【出处】《法学论坛》2011年1月第1期
【摘要】《国际商事合同通则》在国际、国内法庭的司法实践中作为案件准据法日益得到广泛的适用，但是无论《通则》凭借何种法理机制得以适用，它都必须遵循《通则》第1.4条之强制性规则的合理限制。唯有这样，《通则》才能更好地实现其作为案件准据法的可接受性。
【关键词】《国际商事合同通则》；强制性规则；合理限制
【写作年份】2011年

【正文】

　　《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是国际统一私法协会组织世界著名合同法专家经过三十多年的努力编纂而成的一部极具现代性、代表性、权威性和实用性的商事合同统一法典。它可以为立法所参考，为司法、仲裁所适用，是起草合同、谈判的工具，也是合同法教学的参考书。据UNILEX不完全统计，自1994年《通则》一版、2004年《通则》二版直至2010年的16年间，国际、国内法庭（包括法院和仲裁庭）已累积了适用《通则》的223例案件。其中，中国也有与此相关的案件共计10件之多。这表明，《通则》于实践中日益彰显出调整国际商事合同的法律功能，且与中国法院和仲裁的司法实践愈加相关。事实上，《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题，但无论《通则》是通过当事人选择而得以适用，亦或是经过法院、仲裁庭的创造性工作而选择适用，《通则》在国内司法或国际商事仲裁中作为案件准据法之适用都需要遵循某些特定的制度约束。《通则》工作组也深知《通则》之适用更多的是基于现行制度的适当认可，而为了更好实现《通则》作为案件准据法适用的可接受性，工作组在制定《通则》起始时便为《通则》的适用设置了如下工具性限制：强制性规则对，《通则》作为案件准据法进行了合理限制。下面，笔者便围绕《通则》适用过程中如何与相关强制性规则协调适用问题做些初步探讨，因为这些强制性规则构成了对《通则》适用的一定限制。

　　一、《国际商事合同通则》中的强制性规则及其学理解析

　　强制性规则通常是指不能由当事人通过协议排除适用的、法庭（包括仲裁庭）在适用时必须予以尊重或遵从的法律规则。这种法律规则在立法上通常可分为两类：第一，法律规范本身的权利义务内容具有强制性或禁止性的规则；第二，关系法律最终目的的那些原则规定，比如正义、公平以及涉及公平、正义的法律目标或国家基本法律政策、社会之善良风俗或公共利益，即公共秩序的规则。从限制《通则》作为案件准据法的角度来讲，强制性规则和公共秩序所起到的作用是一致的，即限制当事人的“意思自治”，排除本应作为合同自体法的外国法和非国内法的适用，或要求法庭（包括仲裁庭）直接适用国内法以维护特定国家的司法利益和公序良俗。但是在《通则》中，它只是就强制性规则对《通则》的适用限制作出了明确的规定；而对公共秩序并没有直接规定。（注：需要说明的一点是，鉴于国际私法上公共秩序保留主要是一个国内法上的通用制度，《通则》作为案件准据法若涉及到国内司法程序则其必定受到这个制度的限定，且公共秩序之内容在某种意义上必定构成《通则》所述的强制性规则的范畴，同时考虑到公共秩序保留这个制度于国内教科书上已有详尽的介绍，故而本文并不就公共秩序再作展开，但这并不是说《通则》作为案件准据法不受这个制度的规制。）《通则》第1. 4条规定，“通则的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用，且不论这些强制性规则是源于国内的、国际的还是超国家的。”

　　（一）国内法上的强制性规范。因其概念脱胎于各法律体系中法律规范的分类，因此要准确理解它的含义，我们必须将其置于法律规范分类的整体语境中加以把握。强制性规范指的是必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，如我国《合同法》第272条中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”在现代社会，国家推行自己的意志，迫使人们按照其意志行事，一般都以法律的形式表现出来，即在立法中制定体现国家意志的强制性法律规范。具体而言，又可分为防止私人强制与实现公共利益（如税收、国防、环保等）两类强制性规范。私人强制，指当事人一方利用优势地位迫使另一方服从其私人意志的强制，如趁人之危签订买卖合同、公司中控股股东压迫非控股股东等情形，国家强制防止私人强制的目的具有矫正正义的性质，而国家强制实现公共利益的目的则具有分配正义的性质。

　　（二）国际法上的强制性规范。它又被称之为“强行法”、“绝对法”，指的是国际社会作为整体接受并公认不得损益的法律规则。1969年的联合国《维也纳条约法公约》在世界上第一次对国际强行法的定义、识别标准、溯及力、制裁措施做出了规定。1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法作了如下定义：“就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”考虑到在国际法上除了国家之外还有其他法律主体存在这一事实，“国家之国际社会”的措辞似乎还是采用“国际社会成员”的措辞更为准确。虽然《维也纳条约法公约》的约文对国际强行法作了简单定义，但是并未提供识别国际强行法原则或规范的明确标准。在联合国国际法委员会讨论《条约法公约》草案的过程中，某些委员为能获得国际强行法的识别标准付出过努力，然而收效甚微。比如国际法委员会的部分成员倾向于认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而是要看其是否符合整个国际社会的较高社会需要。唯其如此，国际强行法才具有绝对性。这种观点得到了联合国国际法院的支持。（注：如巴尔托什、拉赫斯、德？卢纳、帕尔、罗森以及童金等均认为，国际强行法原则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则。在帕尔看来，强行法规则是那些构成了“国际公共秩序”的规则。拉赫斯则强调，强行法规则是为“国际社会作为整体的利益”而存在的。童金认为“某些国际关系对所有国家来讲，已成利益相关之事。”）同时，另一种观点认为，国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则，换言之，国家即使是在其相互间的关系上，也不得协议与之相背离。这种观点被称为“规则效力”标准。持此观点的学者认为，以某一原则的目的作为确定该项原则是否属于国际强行法的标准是不适宜的，因为这个标准既不实用，也不客观。在他们看来，由国际法委员会提出的“规则效力”标准，其范围较为狭窄，也更加明确，因而被普遍认为是更加适合于识别国际强行法原则或规范的。综合考虑两种识别标准，笔者认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益，其次要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效，如果对这两个问题的回答都是肯定的，那么这一国际法原则或规范无疑具有强行法的性质，否则它就属于任意法的范畴。

　　（三）超国家法的强制性规则。笔者认为超国家法的强制性规则其不过是国内强制性规则或国际强制性规则的第三种表征。其法理机制与国内规则或国际规则不出二门，只是适用的语境发生了转换。比如欧盟法上的强制性规则只不过是国际法强制性规则在欧盟的区域化或欧盟成员国之间的强制性规则的统一化，而《通则》之类新商人法中的强制性规则直接根源于国际习惯规则、国际条约乃至国内法。

　　二、内国法院适用《通则》时应受强制性规则的合理限制

　　当今世界，于内国法上必须适用的强制性法律规则在国际商事司法实践中究竟如何发挥其应有的作用，一直是一个值得重点研究的问题。而且各国的国际私法理论与实践也普遍强调这种强制性法律规则对于维护本国利益的重要意义。比如南斯拉夫的GOLDSTAJN教授就特别指出，“所有国际贸易惯例在南斯拉夫内国法院都可得到承认，除非与南斯拉夫的强制性规范、社会制度或道德所符合的宪法原则不一致。”[1]至于立法方面，可以列举的例子有1988年《瑞士联邦国际私法》第18条规定：“不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”又如中国最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”其他国家也有类似的规定。而在联合国国际贸易法委员会的会议文件中，各国代表虽然强调一般条件和标准合同的法律特性，但只限于在当事人选择时予以适用，如UNECE（联合国欧洲经济委员会）所制订的一般条件和标准合同，而且特别强调当这些一般条件或标准合同与国内法中的强制性规范冲突时，以后者优先。[2]《通则》在内国法院适用是否也是如此？这就需要我们深入细致研究《通则》在国内司法程序中的运转状态。

　　国际私法理论传统上认为，法院有义务适用本国法，包括冲突法。冲突法赋予国际民商事合同当事人有选择准据法的自由，但是当事人只能选择国家法，排除任何超国家法或国际法。因而内国法院通常把当事人在国际商事合同中援引《通则》的条款视为《通则》的相关条款并入合同。他们否定《通则》作为合同的准据法，并进而依据自己的冲突法规则给合同重新确定准据法。在这种情形下，《通则》首先面临的是如何与依冲突法规则而确定的准据法中的强制性规则的协调问题，也即《通则》的适用是否必须以不与该准据法中的相关强制性规则相抵触为前提？[3]就这个问题的结论是，准据法中的非强制性规则可以被《通则》的相关规定所取代，而准据法中的强制性规则却必须得到优先适用。因为《通则》第1.4条为自身的适用设定了如此限制，即《通则》的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用，且不论这些强制性规则源于国内的、国际的还是超国家的。而国内的、国际的或超国家规则是否具有此等强制性将取决于法院或仲裁庭的决断。当法院地的规则构成强制性规则时，《通则》更需要无条件的让位。这种实践在1980年的《罗马公约》第7条第2款有了法律依据，当法院地法的规则构成强制性规则时，《罗马公约》不应限制这种适用，更无须考虑合同的准据法。1994年《墨西哥公约》第11条第1款规定，前述条款之规定不得有碍法院地国法中强制性规则的适用，也即法院地国法强制性规则优先于当事人的意思自治和最密切联系下的他国法或国际商法等。

　　法院适用下有争议的问题是，在国际商事案件中是否应该考虑与合同有联系的第三国法律的适用，即前述中的法院地法、合同准据法外的第三国的强制性规则的适用问题。比如有一个国际货物销售合同，在该案中法院地法为X,合同准据法为Y（此处的Y可以是一个国家的法，也可以是《通则》之类的现代商人法），在何种程度上我们应考虑被当事人主张适用的第三国的强制性规则Z.历史上曾有过一真实案例，1982年荷兰公司（美国的全资子公司）与法国公司达成销售地震检波器的合同，后者将转售货物到苏联，而美国就此类销售有一禁运制裁法令且效力及于美国的分公司和子公司，荷兰公司以此为由（不可抗力）不履行合同并要求免责，本案的诉讼地在荷兰。荷兰法庭裁定美国禁运法本身违反了国际公法，故此种强制性规则不予考虑。在本案中，第三国（美国）的强制性规则因违反国际公法使得荷兰法庭未予以考虑。余下的问题是，何种强制性的第三国法律应予以考虑呢？《罗马公约》第7条第1款对此在立法上了提供了一种可供参考的解决方案，该规定说：依据本公约应适用某国法时，无论适用合同的准据法是什么，要考虑与此案件有密切联系的另一国强制性规则的效力。在考虑是否适用这些强制性规范时，必须注意到其性质和目的，以及适用或不适用这些强制性规范所产生的后果。《墨西哥公约》第11条第2款也作了类似的规定，只是进一步授权第三国强制性规则是否适用取决于法院的决定。亦即，关于与案件有密切联系的第三国强制性规则，通常认为也可以适用，但不是要求法院必须承认它们的效力，即使合同是由法院地法之外的其他国家的法律作为合同准据法。但在决定是否适用第三国强制性规则时，法院要考虑它们适用与否的结果及其性质和目的。由于该条在实际适用中易产生很多争议，比如何谓第三国强制性规则，因此《罗马公约》第22条第1款a项允许成员国保留该条不适用的权利。原始缔约国之德国、英国、爱尔兰、卢森堡均作了保留。学者们通常认为这是一件令人遗憾的事。

　　与上述情形相似，美国就第三国强制性规则的适用，也采取类似的规定。《美国第二次冲突法重述》第187条第2款规定：“当事人选择支配合同权利义务的某国家法务必得以适用，除非此种适用将与第三国的根本政策相违背，且该第三国较被选择国具有更多的实质性利益。同样的情况，也适用于当事人为选择合同准据法而由国际私法规则选定准据法时。”《美国统一商法典》第1-301条也类似规定。这种处理方式的关键是如何确定第三国的根本政策，如果根本政策只是构成强制性规则的部分内容，是不是意味着第三国的某些不构成根本政策强制性规则不具备阻止准据法适用的效果，亦即这些第三国强制性规则可以不予适用。在司法实践中，美国通常采用利益分析法，以决定第三国强制性规则是否应该得到适用。在案件中，如果当事人选择X国的法律（也可以选择《通则》，笔者注）作为合同准据法，但声称Y国强制性规范适用时，美国利益分析法通常分为三个步骤以决定第三国强制性是否应该得到适用：

第一，Y国事实上有基本政策需要实现，依照案情，Y国在适用其规则上存在一般利益，通过利益分析要求适用其法律。

第二，Y国比X国有实质上更大的利益。如果Y国没有利益，问题就很简单了，但如果存在真实冲突，就要求实现利益平衡，柯里并没有解决这个问题。

第三，当事人没有选择法律时，Y国是准据法。依据《美国第二次冲突法重述》第188条，当时人没有选择准据法时，依最密切联系决定应适用的法律。因为，最密切联系地同特定问题的关系相对地更为重要，该地法律的适用也是合理的。也即，在国际、国内立法与司法实践中，对第三国强制性规则的适用一般均添加了适当的限制性条件（但根本政策性要求除外）：

其一，第三国法律必须与当事人或案件有密切的联系，第三国法律虽然不是当事人选择的合同准据法，但是依据国际私法上的最密切联系原则，它可以构成在当事人未作法律选择时的准据法；

其二，第三国的强制性规范必须关系重大利益，这种重大利益可以依据该法律规范的目的、性质、后果之综合考量得出其是否优先于准据法或法院地法；

其三，第三国的强制性规范是否于司法实践中被适用，最终的决定权掌握在审理该案的法庭之手。亦即，国际条约或国内立法一般并没有就第三国强制性规则是否适用作出决定的规定。这样的立法，诸如有《瑞士联邦国际私法》第19条、1980年欧共体《罗马公约》第7条。类似的规定还有1978年海牙《代理法律适用公约》第16条、海牙《关于信托法律适用公约》第20条、1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》第7条、1973年海牙《产品责任法律适用公约》第9条、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第17条等。

　　由此可见，当法院地所属国之外的法律（包括《通则》）无论是其作为合同准据法，还是作为与合同有密切联系的第三国法律，它们的强制性规则之适用与否，于法院地所属国之立法和实践中均具有弹性空间。法院地所属国法庭既可能适用之，也可以不适用之。但作为合同准据法时，其强制性规则通常都能得到适用，除非这些规则与法院地国的强制性规则相抵触。同时笔者认为，国际礼让或许可以成为法院国承认外国强制性规范的理由，当然，有时国家也可以通过缔结协议要求适用外国强制性规则。

　　三、国际商事仲裁庭适用《通则》时应受强制性规则的合理限制

　　具体到《通则》于商事仲裁领域与相关强制性规则的协调适用问题，理论和实践均将更为复杂。因为仲裁员通常并不将《通则》视为合同的并入条款而是作为合同准据法加以适用，此时《通则》的强制性条款将直接约束当事人。而在《通则》作为合同准据法时，《通则》的强制性规则和法院地国强制性规则或第三国强制性规则的关系究竟如何，这是我们不得不加以深入思考的问题？其间的难点在于，虽然对强制性规则的适用在一些国家立法和国际公约中得到承认，但是这些规定被认为并非为仲裁而制定，而主要是对司法审判而制定的。[4]仲裁员在审理国际商事案件时应否适用其他相关法律中的强制性规则，已经成为了国际商事仲裁中最有争论的实践难题。这个难题于理论上的悖论是，一方面，当事人意思自治是国际商事仲裁的基础；而另一方面，强制性规范要求予以尊重或直接予以适用，而不考虑当事人选择的或者由仲裁庭决定的任何法律或法律规则。

　　商事仲裁实践的情形却是越来越多的国际商事案件受到除准据法外的其他相关强制性法律规则的影响。[5]而且晚近学者也愈发倾向于仲裁庭应考虑到其他法律强制性规则的适用问题（包括仲裁庭所在地法与有联系的第三国法律），因为仲裁不应成为逃避强制性规则适用的工具。而且出于对仲裁裁决的后续考虑，“仲裁员也应关注其仲裁裁决，裁决没有适用强制性规则非常可能导致特定国家拒绝承认其执行力，而事实上通常是某一国才有此种控制力，此时若不考虑该国强制性规则的适用问题显然是不可理喻的。虽然仲裁员既不是该公共政策的守护神也不是该强制性规则颁布国的执行官，但无论如何他们应有义务为了仲裁事业而考虑该强制性规则的适用问题。”[6]

　　比较有一致共识的是，如果仲裁只是碰巧在某地举行则仲裁员没有义务适用该地的强制性规则。其理由在于，仲裁庭的权力源自当事人的协议且与国家并无必然的制度联系，这一点与国内法院不同。ICC A-ward NO. 5946就是一个很好的佐证，该案涉及法国公司和美国公司的销售合同纠纷，合同的准据法是纽约州法，仲裁地是瑞士（临时仲裁地）。美国公司诉称实施惩罚性损害赔偿有违瑞士的公共秩序，仲裁庭驳回了美国公司的请求，适用了纽约法中的损害赔偿条款。而对于第三国强制性规则的适用而言，《通则》是否必须与之相符则并无定论。学界的主流观点是，仲裁庭应考虑与合同有重要联系的法域中的强制性规则，无论如何仲裁裁决不得与构成国际公共秩序的强制性规则相违背。而且大家一致认为，为了确保仲裁裁决得到最大限度的有效执行，仲裁庭应受此种约束。[7]比如《国际商会仲裁规则》第35条就此作了规定，在规则没有明确规定之情形下，法庭应以规则之精神行事且尽一切努力确保裁决具有法律上的执行力。但是仲裁庭的实践却并不尽一致。仲裁案例显示，仲裁庭在有些判决中适用了合同准据法外的强制性规则（比如在很多案件中仲裁庭确实考虑了第三国的反托拉斯法、外汇管制法等），而在另外一些判决中却反对这样做并且坚持适用合同准据法。而且现在的情形似乎表明，仲裁庭更倾向于后者。[8]

　　四、结论

　　统揽前述，简要的结论是《通则》无论在何种场景下得到适用，它都必定受到国际私法上强制性规则的一定限制，而且只有在承认这个前提的条件下，我们才能更准确的把握《通则》准据法功能的合理界限。具体而言，在法院适用《通则》的情形下，无论是把其视为合同准据法还是合同并入条款，《通则》之强制性规范均让位于法院地国强制性规则。而在《通则》被法庭视为为合同并入条款时，《通则》的效力与合同准据法中强制性规则的关系时，《通则》必须受后者的约束。（注：需要指出的是，这种情形下，法庭确定的合同准据法一般也就是法院地法，但不排除法庭根据最密切联系原则选择其他国家的法律作为合同准据法。）至于与合同有密切联系的第三国强制性规则是否优先于《通则》，这主要取决于法律的规定以及法庭的自由裁量权。笔者的看法是，如果《通则》之规定可以构成国际习惯法则毫无疑问具有优先适用效力，其他情形将视具体情况分析，分析的尺度是第三国的强制性规则的目的性质、适用与否的后果以及与法院地国的互惠关系等。商事仲裁适用《通则》的情形下，除非《通则》之规定构成国际习惯法应得到第一位的优先效力；在其他情形下，它的适用顺序应该按照如下排序，首先是执行地国的强制性规则，其次为合同准据法《通则》之具体规范，再次则为裁决地国强制性规则（若裁决地为偶然因素，该国强制性规则可不予考虑），而其他国家的强制性规则可不予考虑。
 
【作者简介】
吴德昌，江西财经大学法学院，讲师。

【注释】
[1]CLIVE M. SCHMITTHOFF, International Trade Usages[M]. Paris, ICC Pub, 1987. 22.
[2]Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law ．1970（I）：102. at http:／／www. uncitral. org[2006—05—06].
[3]U. DROBNIG，The Use of the UNIDROIT Principles by National and Supranational Courts, in Institute of InternationalBusiness Law and Practice（ed.），UNIDROIT Principles, pp. 226—227.
[4]PIERRE MAYER, Mandatory Rules of Law in International Arbitration [J]. Arbitration International, 1986，2 （4）：275.
[5]MARC BLESSING, Mandatory Rules of Law Versus Party Autonomy in International Arbitration[J]. Journal of Interna-tional Arbitration, 1997，14（4）：28.
[6]PIERRE MAYER, Mandatory Rules of Law in International Arbitration [J]. Arbitration International, 1986，2 （4）：274 etseq.
[7]FOUCHARD GAILARD, GOLDMAN ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION[M]. Kluwer Law In-ternational, 1999. 848.
[8]FOUCHARD GAILARD，GOLDMAN ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION［M］．Kluwer Law International，1999．856．