【出处】《法学论坛》2010年5期
【摘要】从诉讼调解的本意来看，行政诉讼中不应存在法院主持的、对被诉行政行为合法性审查问题在双方当事人之间进行调解的机制。目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用法律的基本原则和具体规定，在双方当事人之间，以及其他相关各方之间进行的协商、调停、沟通、探索案件处理办法的活动。对其加以考察和关注，是正视现实的需要。从实现法治的角度而言，允许协调的存在是一件不得已而为之的事情。
【关键词】行政诉讼；诉讼调解；法院协调
【写作年份】2010年


【正文】

　　行政诉讼中能否适用调解、和解的争论由来已久。《行政诉讼法》禁止人民法院在对行政案件进行合法性审查时适用调解。最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》虽然没有使用“调解”或“协调”的字眼，但普遍被理论界和司法实际部门认为是默认调解、和解存在并试图加以规范的一个正式规定①。究竟应该如何看待行政诉讼中的调解，协调又有着怎样的含义，这需要考量行政诉讼的现实状况，做一番正本清源的形而上之研究。

　　一、对调解本意的必要反思

　　概念是界定和认识事物的基础，也是讨论和对话的前提。行政诉讼中能否适用调解，前提是对调解概念有统一的认识，否则缺乏对话的基础。调解的基本意思，是指在一个中立而权威的第三方的主持、引导和促进下，通过争议当事人自己的协商，达成一致的协议，以解决彼此间纠纷的一种法律机制。它既不同于完全基于当事人相互的协商、妥协的和解，也不同于基于第三方的权威性裁决的仲裁、行政裁决和司法裁判。如果从纠纷解决机制角度加以细致考察，可以发现，人们在使用调解一词时，还是有多重所指的。调解有时候是指解决纠纷的途径，即是指通过何种路径实现纠纷的解决，如人民调解和行政调解②。调解可以指在其他纠纷解决途径如诉讼途径、仲裁途径中运用的结案方式，即在纠纷处理过程中双方达成调解协议从而以调解方式结案。有时候，调解也指在诉讼、仲裁等纠纷解决途径中所使用的方法，比如说案件审理过程中法官进行了调解，但未成功，进而做出了判决。

　　案件能否调解，基本的前提是当事人具有实体上的处分权。民事案件中之所以能够适用调解，就是因为双方当事人有实体上的处分权。如果没有处分权，没有对实体权利的放弃，案件不存在调解的余地。当然，所谓的实体权利仅仅是想象的，正如后文将要论述，调解正是在实体权利义务关系并未明晰的情况下进行的。

　　由于行政诉讼法未规定调解，让我们先回到民事诉讼领域进行一番探究。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”依此两条规定，法院调解的要求是：第一，当事人自愿；第二，案件事实清楚；第三，在分清是非之后达成的调解协议的内容不得违反法律规定。对此，笔者认为，调解应当自愿，毫无疑问。但是，调解要求事实清楚和不违反法律规定显然不是一种实事求是的态度。

　　首先，调解的基础是否是事实清楚？案件之所以需要调解往往就是因为事实不清楚。如果当事人（至少是一方当事人）认为事实清楚，案件结果预期明确，或者认为法官能够做出判断，往往不存在调解的情况。双方对事实的认识不一致，对案件的处理结果预期不明，法官也可能很难从现有的证据材料中发现客观真实做出判断，在这样的情况下才可能需要调解。这里所说的是“法官也可能很难从现有的证据材料中发现客观真实做出判断”，是从当事人角度所做的分析，当事人双方，或者至少有一方，认为案件结果难以预测，不知结果是否对自己有利。也就是说，第一，双方对案件事实认识不一致；第二，双方对“法官也难以下判”，倒是有着基本一致的判断。从法院来说，案件一旦受理，不管案件证据情况如何、当事人是否完成了自己的举证责任，法院总是要做出最后的判断的。这个时候证明标准就很重要了，作为主审法官，需要结合案件的情况和证明标准做出自己的判断，得出心证结论。因此，从法律上说，为使案件公正、顺利解决，调解在程序上应当以当事人充分举证、案件进行了必要的证据交换为前提③。所以，在事实问题上，调解的前提并非事实清楚，而是需要经过证据交换，当事人了解对方所掌握的证据。

　　当然，民事案件的性质决定了当事人可以自由处分自己的实体权利，因而在民事诉讼的任何阶段都可以进行调解，正如当事人在任何时候都可以进行和解一样。但这里隐含的一个意思是基于当事人具有完全的处分权，民事诉讼并不必讲求案件的公正解决。但是，一个案件之所以进入诉讼，就是因为当事人之间存在纷争，存在难以和解的情况。当事人到法院来是为了获得裁判。一旦案件进入诉讼程序，尽管随时可以和解，但如果法院要进行调解，则应当遵循起码的公正程序。

　　其次，调解协议的内容是否不得违反法律规定？事实是否清楚与调解协议内容是否违法密不可分。但仅就调解协议内容来说，就某个特定的案件而言，其调解协议内容完全依法是不可能，也是不必要的。只能说调解不得违反法律的禁止性规定，不得侵犯国家和社会公共利益。至于不损害某一方的权益可就说不准了，因为由于事实不清，权益和损害本身都是难以明确的。顾培东认为，调解所追求的主要是冲突权益的处置及补偿结果。英国法社会学家科特威尔对调解的特征作过描述：“第一，在调解中，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方；第二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的办法；第三，调解人力求提出明智的冲突双方都能接受的解决冲突的建议，避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。由此可见，在解决冲突的若干不同效果中，调解所追求的仅是冲突和对抗的消弭。为了实现这一效果，在西方国家，甚至常常以损害法律原则为代价。”[1]所以，调解不能要求不违背法律或者法律的基本原则。法律都是根据基本原则制定的，理论上说，不应当有违背基本原则的法律。以继承案件为例，男女平等是我国法律的基本原则，这个原则也贯彻在继承法之中。但是，在继承案件中运用调解方式处理案件时，男女平等的原则很可能是会放在一边的，特别是在农村。调解的实质是寻求冲突解决方案。对案件进行调解，就不在乎追究对错是非，不在于追究责任，而在于解决纠纷。从这个角度说调解是“和稀泥”，在某种程度上是正确的。2004年11月1日起实施的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，没有对案件事实是否清楚和协议内容是否合法等做出进一步规定，而只是规定在哪些情况下的调解是不被允许的。其第12条：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。”

　　总之，调解是指由一个中立公正的第三方对当事人双方之间的纠纷进行调停、斡旋，寻求解决方案的机制。法院对案件进行调解的实体前提是当事人有处分权，程序前提应当是案件进行了必要的证据交换，双方当事人了解对方所掌握的证据。就其与法律的关联来说，调解不能违背法律的禁止性规定。

　　二、行政诉讼中能否适用调解的讨论

　　行政诉讼中能否适用调解问题，在行政诉讼法起草过程中就是一个争议较大的问题。而行政诉讼法实施以后的司法实践现状，则再次将这个问题纳入人们讨论的野。1998年以来，有关此主题的论文大量发表，不少学者主张，行政诉讼应设立调解原则，认为行政诉讼中不能适用调解的诸观点均不能成立，有学者甚至进一步探讨了调解适用的范围以及程序。④

　　关于行政诉讼中能否适用调解，最主要的争论就是行政机关的处分权问题。行政诉讼中不能适用调解的观点，主要理由是基于公权力不得自由处分之原理。认为行政诉讼争议的是被告行政机关的公权力行使问题，这种权力对于行政机关来说，既是职权也是职责，行政机关必须依法严格履行，而不得放弃、转让或作其他处分。由于行政机关不享有实体处分权，因此，以当事人享有实体处分权为存在基础的诉讼调解在行政诉讼中没有生存空间。除了公权力不能处分以外，否定行政诉讼中调解适用可能性的观点往往还基于这样几个理由：（1）行政主体的行政裁量权不是任性或任意裁量权，法律留给行政主体以裁量的权力，旨在使行政主体针对实际情况作出最合理的决定。因此，即使在行政裁量权范围内，行政主体也不得任意处分。（2）行政诉讼的中心问题是裁断行政行为的合法性，而不仅仅是为了平息争议、解决纠纷。不能为了解决争议而允许行政主体处分其职权。（3）如果行政诉讼可以调解，行政主体为避免败诉，可能会以公共利益为交易代价以获取行政相对人的宽宥，致使无法及时纠正其违法行为。（4）在资源、信息等方面处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，导致行政相对人的合法权益得不到有效保护，有违《行政诉讼法》的初衷。[2][3]当然，肯定论者对此都一一予以驳斥，并认为，在行政诉讼中适用调解不仅在理论上说得通，从实际情况来看，甚至还很有必要。⑤

　　笔者认为，除了行政赔偿、行政补偿以外，行政诉讼中不能适用调解，包括划定范围的调解。如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。

　　第一，公权力不得自由处分。即使行政机关有自由裁量权，也不能认为行政机关是在自由处分这种裁量权。自由裁量权只是赋予行政机关根据案件的情况做出机动灵活处理的权限，并不是在随意处分公权力。这与前述调解的基础是实体上的处分权，即“放弃”权利是不同的。基于此，笔者仍然认同调解的基础在于案件本身的民事性质，如行政赔偿、行政补偿。

　　在当下的法治环境和法治意识背景下，公权力尤其不得自由处分。其实，公权力不得自由处分原则也不是绝对的。随着历史发展和法治环境改善，也有可能发生变化。实际上，公权力特征最为明显的是在刑事诉讼中。而刑事诉讼中辩诉交易就是和解。在美国，70%刑事案件是辩诉交易结案的[4]。域外也有行政诉讼和解的规定。⑥公权力是否可以自由处分，涉及相互关联的两个因素，其一，国家的法治环境和人们的法治意识；其二，行政诉讼法的立法目的。在某种特定的法治环境和法治意识的背景下，行政诉讼中能否适用调解，则需要根据行政诉讼法的立法目的来确定。当法治成为社会的共识时，当所有公权力的行使者都秉承公平正义理念去行事时，放心地让行政机关“自由”处分公权力也许成为可能。而行政诉讼法的立法目的仅仅是解决纠纷，化解和消除冲突，则调解毫无疑问可以加以适用；如果行政诉讼法的立法目的不仅仅是解决纠纷，而更重要的是监督行政机关依法行政和保障公民权利，则调解需要慎重考虑。所以，公权力的处分并不是案件是否可以调解的关键。这就涉及另一个问题：对中国现实的考量。

　　第二，正确看待当下的现实。行政诉讼中可以适用调解的观点强调调解的现实需要，笔者认为，这种所谓现实需要完全是无稽之谈。行政诉讼实践中大量运用调解并不表明调解当然具有正当性。一个显见的事实就是只有当具体行政行为在事实上或者法律上出现问题时，被告才会接受调解。如果具体行政行为主体合法，事实清楚、程序适当、适用法律正确，被告是不会接受调解的。据笔者观察，实践中甚至是只要被诉行政行为大致符合法律规定，被告都是不会接受调解。如果法律规定行政诉讼中可以适用调解，很可能行政诉讼中就不会有被告败诉的判决作出，甚至不会有判决的作出了。因此，当法治尚未成为社会的共识时，当行政机关对待行政诉讼的原告还是“你告我是一阵子，我管你是一辈子”的心态时，认同任何范围的调解，都可能是对行政机关违法的放任。在认为行政诉讼具有监督行政和救济权利的性质与功能基础上，若调解仅在被诉的具体行政行为违法时运用，则显然没有也罢。在实行依法行政不久，在刚刚提出建设法治政府的中国，如果行政诉讼成为迁就被告之诉，则是中国法治建设的悲哀，也是所有法律人所不愿意看到的。

　　三、行政诉讼中运用协调的现实情形

　　尽管我国《行政诉讼法》规定除了赔偿诉讼外，人民法院审理行政案件不得适用调解，然而，在审判实践中大量存在所谓调解现象，经法院调解后原告撤诉甚至成为一些法院行政案件主要的结案方式。立法上的禁止与实践中大量运用的悖论现象确实值得我们思考和探究。

　　经过考察，笔者认为，目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。法院在行政案件处理过程中做了大量的协调工作，这种工作并不是本来意义的调解。尽管行政诉讼立法遵循逐步扩大行政诉讼受案范围的原则，发生行政纠纷后很多案件进入了行政审判。而法院把案件“收进来”之后，却面对由于行政机关决策失误、管理水平低下、现行行政法规范缺乏应对等原因所带来的诸多问题，很难依据行政诉讼法的规定对案件作出判决。但是，作为审判机关，法院是必须要把案件“送出去”，即是要结案的。无论采取判决方式还是撤诉方式，或者其他方式，法院终归要对案件作出一个处理或者说结论。既然不能依据行政诉讼法的规定作出判决，就得想其他办法，再利用现行法律允许的方式结案，这就是协调存在的原因。对此，实践中有多种需要协调处理行政案件的情况。

　　（一）行政机关的管理水平和能力跟不上时代发展而需要协调

　　有些案件是由于行政机关管理水平问题而出现的差错，比如程序上、证据上，以及适用法律上的一些问题等。这种情况下，被诉的具体行政行为确实违法，法院应当判决撤销。由于行政行为涉及复杂的多方主体，对原告来说，法院撤销被诉的具体行政行为仅仅是解决问题的第一步。这种情况在行政裁决、行政确认等领域比较多发。由于涉及案外多方当事人的行为，需要具有一定权威性的主体进行各方的协调工作，这时，法院的协调具有很重要的意义。

　　一位行政庭的法官描述了这样一则真实案例。某村村委会将集体所有的土地5.62亩发包给村民杨某承包经营，镇政府为其颁发了《农户承包集体土地经营证》，承包期30年。后县政府又将杨某承包土地中的140平方米批给了第三人严某建房。杨某不服诉至法院，法院做出了撤销严某建设用地批准通知书的判决，但第三人房屋已建成并居住，原告减少的土地不但未得到解决，而且在二轮承包时县政府为其颁发的承包经营证，承包的土地又减少2亩多。杨某再次诉至法院，要求撤销三个承包经营证。本案行政行为违法，依法应当判决撤销。但农村实行承包责任制时间较长，农户的人口和土地情况变化较大，二轮承包涉及调整农民承包土地户数较多，简单的判决撤销，可能引起较大的波动，不利于农村土地承包的稳定。颁发承包经营证的行政行为虽然判决撤销了，原告减少的土地仍很难得到解决，案结事不能了，不利于稳定。为此，法院在审理过程中加大了协调力度，杨某所在的村委会用机动地，将杨某先后减少的承包地全部补上，签订了承包合同，被告为其颁发了经营证，杨某也主动放弃了其他请求，撤回了起诉。⑦有的案件，并非被诉行政行为违法而是相关的行政行为有问题，法院难以简单地一判了之。如国土局处罚某公司违法占地，而该公司之所以违法占地，是之前当地政府招商引资时承诺土地等事宜由政府办理，后政府又因为各种原因未给予办理。原告在收到国土部门处罚时，对处罚行为提起诉讼。从国土局的处罚决定看，无论是事实依据、法律依据还是处罚程序都是合法的，但如果法院驳回原告的诉讼请求，很可能由此引起更多的矛盾，导致社会的不安定因素。由于行政机关整体管理水平低下，行政决定相互冲突，法院单单审查进入诉讼的行政行为并不能真正解决问题。这种情况下，法院往往需要在多个行政机关之间，以及行政机关与原告之间进行协调工作，促使争议最终获得解决。

　　（二）基于案件事实和证明标准确定的困难而需要协调

　　客观真实与法律真实之间的辩证关系是诉讼过程中永恒的问题。理论上已经形成诸多研究成果。诉讼活动是在一定的时间和空间里进行的，案件事实不清在审判中是不可避免的。这就需要证明责任与证明标准来解决。然而，与民事诉讼不同的是，行政诉讼争议的事项不仅仅需要法院在原告与被告之间的利益关系做出评判，而是涉及复杂的价值选择与判断。行政诉讼大量涉及第三人的案件，以及几乎可以说所有案件都涉及社会公共利益与当事人个体利益之间的冲突和平衡，更是使得这种价值选择与判断在案件事实不清的情况下，很难直接做出回答。在确定了行政诉讼被告对具体行政行为合法性的证明责任之后，行政诉讼证明标准确定的困难性、复杂性也正在于此。当然，行政诉讼法规定在事实不清的情况下举证责任由被告承担，在被告没有承担举证责任时法院可以判决其败诉。然而，很多案件由于涉及复杂的利益关系，涉及第三方的权益，在案件事实不清的情况下，法院很难一判了之。即使法院依职权主动调查，也还是难以为判。

　　如道路交通事故处理结果是否作为行政案件由法院受理经历了多次反复，在很大程度上是由于案件事实与证明标准问题。道路交通事故发生后，对事故进行调解和处理一直是公安机关的职责。随着行政诉讼法颁布，对公安机关的处理结果能否提起行政诉讼，实践中存在争议，随着最高人民法院1991年6月11日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》而尘埃落地。但国务院于1991年9月22日发布《道路交通事故处理办法》，规定在交通事故发生后公安机关的职责是处理交通事故现场、认定交通事故责任、处罚交通事故责任者、对损害赔偿进行调解，即不再对交通事故作出“处理”。由此就产生了对公安机关的责任认定能否提起行政诉讼问题。2000年3月10日，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施后，各地做法差异很大。直到2004年5月1日生效的《道路交通安全法》明确了对责任认定不得提起行政诉讼。

　　而法院的态度，也是从积极受理此类案件到认可行政机关“逃避”司法审查的。其原因就在于这类案件法院受理以后简单地做出裁判容易，解决争议很难。行政诉讼法规定，被告在诉讼中要对自己做出的行政行为承担举证责任；被告在诉讼过程中不得取证，法院也不得以被告在行政行为做出以后收集的证据作为证明被诉行为合法的依据。按照行政诉讼法原理，如果被诉的具体行政行为缺乏证据，法院应当判决撤销，被诉行政行为撤销后，被告可以根据新收集的证据重新作出行政行为。但是，交通事故确实存在并需要公安机关处理，一些事故中的受害者尚等待处理结果以获得赔偿，公安机关需要重新做出行政处理或责任认定。由于交通事故中事故现场无法保存，如果当初公安机关取证不充分，很可能根本无法再重新做出行政行为。这就需要法院在案件之外做很多协调处理的工作。

　　（三）行政法制不健全，法院审理行政案件遇到的难以作出判决的情况

　　首先是实体法问题。由于我国现阶段行政立法不完善，某些情况下行政行为没有法律依据而是基于行政目的的实现，法院在审查这些行政行为时也缺乏法律依据，显然对这种案件进行协调是必要的。比如，对行政机关“法定职责”的理解、对申请许可证和执照时“符合法定条件”的理解。以行政诉讼法规定“拖延履行职责”的理解为例分析。什么是“拖延”需要实体法加以规定。我国近年来虽然制定了很多法律，但作为全国人大一级的立法往往比较原则、抽象，需要行政法规和规章加以具体化。而行政法规和规章往往由行政机关自己制定，难免带有本位特征，在权利义务的规定上缺乏对等性。在法定职责的规定上，往往自觉或不自觉地忽略，更不用说实体法规范如果不规定履行职责的期限，则法院的司法审查成为空中楼阁，根本无法认定什么是“推延”。

　　为解决这一问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条第1款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”这一规定被理解为行政机关履行职责的最长期限。其依据的是《行政复议法》第31条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”由于行政复议法明确规定行政机关做出复议决定的最长期限，最高人民法院的司法解释将之扩大为所有履行职责行为的期限。但是，由于司法解释并无权限对行政机关履行职责的期限做出规定，因此，该司法解释只能从相对人是否具有诉权和法院是否应当受理的角度加以规范。那么，是否应当尊重所有规范性文件对行政机关履行职责期限的规定？规范性文件没有规定履行职责的期限如何处理？对此类案件，实践中可能只能运用协调加以处理和解决了。

　　其次，行政诉讼法关于判决规定的问题。《行政诉讼法》第54、55条界定了行政行为合法的标准。就现阶段我国行政机关的执法意识和执法水平来说，这是一个相当严格的标准。比如“违反法定程序”中的法定程序，应当理解为行政法上对行政机关做出某个特定的行政行为所要求的任何一项程序规定，不论主要程序还是次要程序，外部程序还是内部程序。只要被诉行政行为违反程序规定，就应当判决撤销。如果完全依照行政诉讼法的规定，特别是依照行政诉讼法关于判决的规定审理和裁判案件，行政审判可以简单而高效。但实际上由于多种原因，行政审判很难如此简单。一是对“法定程序”中之“法”的理解就可能有很大差异；二是审判外因素，使得法院很难做到行政行为违反任何一项程序规定就判决撤销。

　　（四）被告的具体行政行为合法，但原告确实有困难需要协调

　　一般情况下，法院经过审理，认为被诉的具体行政行为具备主体合法、事实清楚、证据充分、适用法律法规正确的，应予维持或者驳回原告的诉讼请求。但是，中国现实的政治环境要求法官司法为民、审判要为构建社会主义和谐社会服务。就客观现实而言，在中国转型社会环境中，社会矛盾和纠纷异常复杂，很多情况下法院简单地一判了之确实不利于矛盾的解决。因此，这种情况下可能需要法官做一些协调的工作，促使行政机关，甚至一些社会力量帮助原告解决一些生活困难，之后再做出判决或者由原告撤诉结案。如残疾、下岗、生活困难的原告违法搭建小房，在其中经营小副食百货店，工商机关、城管机关决定予以取缔和拆除。这个决定显然是合法并应予维持的。但从社会效果上看，原告的生活困难确实需要考虑，其自强不息勤奋自救的态度也应予鼓励，因此，案件中承办法官主动协调，不仅联系被告，而且帮助原告另觅方便之所进行营业，并督促办理营业执照等手续，之后原告撤诉。在这个意义上，协调与调解的含义已经相去甚远，但由于在中国的国情下具有很强的现实性而需要予以考虑和尊重。

　　（五）是否还有其他情形需要协调

　　如在行政机关作出居间裁决、行政许可、行政确认等涉及第三方民事权益的案件时，如果确认被诉行政行为违法，为了解决争议，法院是否需要做出一些协调行为，促使民事争议当事人就自己的纠纷达成和解？再比如在案件影响重大、涉及群体性纠纷等案件中，为了维护某种安定团结的局面而进行协调？这都尚待司法实践的发展和丰富而加以归纳与总结。

　　四、协调的规范化与未来的展望

　　（一）对协调的正确认识

　　首先，对协调含义的正确理解。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用法律的基本原则和具体规定，在双方当事人之间，以及其他相关各方之间进行的协商、调停、沟通，探索案件处理办法的活动。协调与调解的区别在于，协调注重过程，而调解强调结果；协调重视的是法院联络多方主体的活动，而调解注重的是对当事人意愿的落实。民事诉讼中调解协议不得违反法律的禁止性规定，行政诉讼中协调后达成的协议以及对案件所做的其他结论都必须合法。由依法行政原则所规制，这一点尤其重要。行政诉讼中调解处理纠纷与行政诉讼中法院可以进行协调、做协调工作，意义并不相同，重点更是差异。

　　其次，对协调机制的正确认识。上述含义的协调，实际上突破了司法权行使的范围和界限，对其加以考察和关注，是正视现实的需要。对现实的承认和尊重，是一种社会学角度的思考，需要我们正视法律生活的实态，并解读其背后的原因。但这绝非意味着放弃司法权对公正、公平的追求，更不意味着迁就和放任行政违法。法院进行协调时，必须是基于司法能动地回应社会的需要，并坚守正义和维护公民权利的立场。

　　最后，对协调要加以必要的限制。对协调的情形加以规范虽然困难，但仍然是有必要的。前述讨论的几种情况可以成为研究的基础，同时应当禁止在被诉行政行为明显违法并侵犯相对人权益的情况下进行协调。

　　尽管如此，对协调加以规范还是困难的。一些基本的原则难以把握，比如协调的范围是否要加以明确？如果明确规定，对于协调范围内的事项，法院是可以还是应当协调？如果只是可以，有无必要加以规范？如果应当，不协调是否违法？这都需要进一步研究。至于协调的方式、协调的参加人、协调之后的结案方式等程序问题，可以根据司法实践进行总结和归纳，作出相应规范。

　　（二）评价和展望

　　协调突破了法院不告不理的原则，将法院变成了纠纷的处理机关和矛盾的调和机关，使得法院在力图发挥其解决纠纷、维护稳定、改善民生等作用的过程中，扮演了多重角色。也使得法院超越了审判权限，很容易偏离中立的立场，违背司法权的本质。这对法院和社会来说，又可能是危险的。虽然协调是对目前行政执法状况与司法环境实态的反映和应对，但从实现法治角度而言，允许协调的存在是一件不得已而为之的事情。因此，随着社会的发展，国家法制建设的完善和行政机关执法水平的提高，随着司法权功能的回归，人民法院对案件进行的所谓协调工作，也将逐渐淡出人们的视野。不过，在今天，如何把监督行政、权利救济与社会和谐有机地结合起来，充分体现与发挥行政诉讼在构建和谐社会中的地位与作用，还是一个需要加以讨论的问题。
 
【作者简介】
林莉红(1964-)，女，江苏射阳人，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：行政法学、行政诉讼法学。

【注释】
①实际上，这个司法解释并未规定调解、和解，而只是对如何“依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为”加以规范，并未涉及行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉以外的内容。其中对被告改变具体行政行为的要求不能理解为法院主持调解的原则要求。
②我国目前不存在作为行政救济途径的行政调解，但是，有作为民事救济途径的行政调解，《海上交通安全法》(1983年9月2日通过)第46条规定：“因海上交通事故引起的民事纠纷，可以由主管机关调解处理，不愿意调解或调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。”类似的规定还有如《大气污染防治法》(2000年修订)第62条，《固体废物污染环境防治法》(2004年12月29日修订)第84条。
③这里所说的证据交换，并非法定的证据交换制度，而是从原则上分析调解的程序前提。这种研究，并非在进行某种制度设计。
④以“行政诉讼调解”为题检索中国知网(CNKI)，1981-2010总共有132篇论文，其中核心期刊论文14篇。该数据库核心期刊的认定标准为北京大学《中文核心期刊要目总览》。
⑤相关讨论的综述见林莉红、赵清林：《回顾与反思：七年来我国行政诉讼法学的新发展》，载《中国行政法之回顾与展望——中国行政法二十年博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》，中国政法大学出版社2006年12月版。
⑥德国行政法院法第106条；我国台湾地区“行政诉讼法”第219条。
⑦湖北省保康县人民法院行政审判庭陈道明：《从一件农村承包经营权案件的处理看行政诉讼协调制度》。中国法院网：//blog.chinacourt.org/wp-profilel.php？author=11966，最后访问日期，2010年7月12日。

【参考文献】
[1]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].北京：法律出版社，2004：239.
[2]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2000：356.
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[4]徐友军.比较刑事程序结构[M].北京：现代出版社，1992：82.