摘 要：“依法应当移交”既包括实体法的规定，也包括程序法的规定；行政执法人员不应包括公安机关工作人员；行政机关移交刑事案件前，不应先作行政处罚。

关键词：移交 行政执法 徇私舞弊
 
新刑法第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”根据“两高”发布的有关确定罪名的司法解释，刑法该条确立的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。这是一个新的罪名。!新刑法生效之初，司法实践中在审理这类案件时，由于缺乏相应的行政执法机关向刑事司法机关移送刑事案件的程序性规定，因而在认定这类犯罪案件时存在着一些模糊界限。2001年7月4日，国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。这一行政法规的制定颁布，一方面使司法实践中查处和认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一个配套的行政法规；但另一方面，国务院上述行政法规的公布，也带来了一些新的值得研究的问题。因此，本文试图对审理这类案件的若干问题作探讨，以引起刑法学界同仁的关注。

一、正确理解“依法应当移交”而不移交的行为

徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为，在主观构成上应当出于故意，并且具有“徇私”的动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：徇私是指“徇私情、私利”。本罪的客观构成上需要具备3个要素：第一，实施了舞弊的行为。所谓“舞弊”，根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，是指“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”。第二，实施了“不移交”的违法执法行为。第三，“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，必须是“依法应当移交”司法机关追究刑事责任的案件。对于上述3个客观要素，有必要作以下探讨。

（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观构成行为是一种复杂的实行行为，包含作为与不作为。具体地说，行为人在客观上既实施了“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的以作为形式表现的构成行为，又具有“依法应当移交”而“不移交”的以不作为形式表现的构成行为。当然，在上述两个构成要件行为中，居于核心地位的是“不移交”这一构成要件行为。虽然有“伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假”的行为，而无“不移交”的行为，就不能按本罪论处，可能构成其他犯罪。因此，从刑法理论上分析，本罪的客观构成实行行为在本质上是一种不作为，即行政执法行为人有义务向公安机关移交涉嫌构成犯罪的刑事案件，却未依法向公安机关移交该刑事案件。

（二）行为人“不移交”行为所涉及的行为对象，必须是“依法应当移交”的刑事案件。“依法应当移交”这一条件的限定，不仅说明了行为所涉及对象的性质即案件已经涉嫌触犯了刑律，而且还表明了行为人负有特定的义务，应当履行而未履行，从而符合不作为犯罪的成立条件。因此，“依法应当移交”这一要素，是认定行为人能否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪这一不作为犯罪的一个关键要素。在司法实践中，究竟应当如何把握“依法应当移交”这一要素&在刑法理论界与司法实务界，一般认为应当看查处的案件是否符合刑法及其配套司法解释规定的犯罪的构成要件，即从实体法的规定上加以把握。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第"条的规定，也与上述观点与做法相同：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”上述观点与做法，以及行政法规的规定均认为“依法应当移交”是指依照刑事实体法律规范的要求，涉案行为的性质必须符合犯罪构成要件的规定。应当承认，这是司法实践判断某种违法案件是否符合“依法应当移交”的重要标准。

但是，我认为，行政法规所作的上述规定，并没有完全反映出新刑法第402条规定的“依法应当移交”的涵义。据我看来，“依法应当移交”包含着两方面的“依法”涵义。

首先“依法应当移交”是指依照刑事实体法的规定，涉嫌构成犯罪的案件。即根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律，超出了行政执法机关的查处职权范围，必须向公安机关移送作刑事立案查处的案件。

其次“依法应当移交”还指依照刑事程序法的规定，涉嫌构成犯罪的案件，必须是经由公安机关侦查后，再由检察机关向人民法院提出公诉的案件。即“移交”应当是从行政执法机关向刑事司法机关移交，而不是向被害人或者其他诉讼主体移交。因此，如果根据有关程序法律的规定，某种案件虽然涉嫌触犯了刑律，但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向公安机关移交案件的，就不应认为其实施了“依法应当移交”而不移交的不作为行为。例如，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，均属于如果人民检察院没有提起公诉，可以由被害人自诉的案件；对于其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。根据上述规定，在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时，除对严重危害社会秩序和国家利益的案件，且对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外，对于涉嫌犯罪情节一般的案件，则既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼，即属于“两可”案件。从法理上分析，“两可”与“应当”是不同的。“两可”是一种授权性规范，行为主体是有一定的选择权的；而“应当”是一种强制性规范，行为主体只有照办，是没有选择权的。据此，对于司法实践中某个假冒他人注册商标、或者假冒他人专利的案件虽然涉嫌构成犯罪，但是，如果并不属于严重危害社会秩序和国家利益的情形，或者被告人不可能被判处3年以上有期徒刑以上刑罚的，即使是被害人“证据不足”的，也只是“可以由公安机关受理”，不属于“依法应当移交”的案件。所以，当行政执法人员对此类案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，我认为，是难以追究有关责任人员不移送刑事案件的刑事责任的。

二、“行政执法人员”不应包括公安机关工作人员

徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体，在新刑法第402条中规定得很明确，必须是“行政执法人员”。当前，在刑法理论与实务界对于本罪“行政执法人员”是否包括公安机关工作人员，存在着不同的认识。一种观点认为，“行政执法人员”应当包括公安机关工作人员，即公安机关中的治安执法人员。其主要理由是：公安机关是兼具治安行政执法与刑事司法双重职能的国家机关，其治安执法人员应当归属于“行政执法人员”的范围。因此，如果治安执法人员查获的案件在涉嫌犯罪的情况下，由于徇私舞弊不向刑事侦查部门移送而擅自作出治安行政处罚的，应当按本罪追究其刑事责任。另一种观点认为，“行政执法人员”不应当包括公安机关工作人员。其主要理由是：公安机关的工作人员均负有审查犯罪的职责，如果在依据治安管理法规行使职权时，徇私舞弊对明知构成犯罪的人应当移交而不移交的，应当徇私枉法罪论处。

上述两种观点中，我赞同第二种观点。主要有以下几点理由：

（一）公安机关工作人员依法归属于“司法工作人员”，有相应的刑法规范为依据。新刑法第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”虽然公安机关就整体而言，兼具治安行政执法职能与刑事侦查职能；并且在公安机关内部，由于具体工作岗位的不同，可以分为从事治安执法的工作人员与从事刑事侦查的工作人员，但是，就整体公安机关来说，在查处各类违法案件时，其工作职能是无法截然区分为行政执法职能与刑事侦查职能的。因为，在查处某种治安行政违法案件时，必须同时考虑是否存在刑事犯罪的可能；在查处某种涉嫌刑事犯罪的案件时，必须同时考虑是否存在着治安违法的可能。因此，从这个意义上说，全体公安机关工作人员均是具有侦查职能的工作人员，“公安机关的工作人员均负有审查犯罪的职责”，应当归属于“司法工作人员”的范围而不是“行政执法人员”的范围。

（二）行政执法人员不包括公安机关工作人员有法律、法规依据。国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第1条即开宗明义作了明确的规定：“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”。在这个条款内容中，是将公安机关作为接受行政执法机关所移送的刑事案件的机关加以规定的，明确地将公安机关排除在行政执法机关之外。因此，公安机关内部的治安执法人员即使有徇私舞弊不移送刑事案件的行为，构成犯罪的，也不应当认定为本罪。

（三）公安机关工作人员不属于“行政执法人员”也有着刑事司法解释的依据。最高人民检察院在制定《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的过程中，一个重要的思路就是将公安人员排除在本罪所规定的行政执法人员的范围之外。他们所持的理由是：如果认为行政执法人员可以包括公安机关工作人员在内，那么公安机关工作人员作为行政执法人员，同时又作为司法工作人员，其徇私舞弊不移交刑事案件的行为，就既触犯了刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，又同时触犯了刑法第399条规定的徇私枉法罪。上述两罪具有法条竞合的关系，按照“重法优于轻法”的处理原则应当以徇私枉法罪论处。据此，公安机关工作人员即使有徇私舞弊不移交刑事案件的行为，也不应当以本罪论处。

三、行政机关移交刑事案件不应先予作出行政处罚

在查处徇私舞弊不移交刑事案件的司法活动中，还涉及到一个与认定本罪相关联的问题。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送”；“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可，暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”；“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。上述规定确立了两个原则：一是“不得以罚代刑原则”，二是“行政追究与刑事追究并存原则”。对于第一个原则，毫无疑问是正确的。但是，对于第二个原则，我认为是大有问题，值得研究的。

首先，从实体法上说，当行为人实施了一个违法行为（包括犯罪行为）时，他与国家即产生了一个法律关系而不是两个法律关系。根据其违法行为的性质，这个法律关系或者是行政法律关系，或者是刑事法律关系。如果是前者，则违法行为人应当依法承担相应的行政违法责任；如果是后者，则犯罪行为人应当依法承担相应的刑事责任。即国家对行为人的行为只应给予一次法律上的否定评价，而不应给予两次法律上的否定评价。这就是当代国际人权法上公认的“一事不再（二）罚”这一现代法制原则。本来，对某种危害社会行为作出的刑事法律否定评价，是对该行为的最高程序的否定评价，理应可以吸收行政法律否定评价（但不能吸收民事法律否定评价，因为如果犯罪人的犯罪行为侵害了其他公民或者法人的合法权益时，仍应依照民法的规定承担相应的民事赔偿责任）。我国97新刑法第37条的规定，实质上也体现了“一事不再罚”的原则：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。上述刑法的立法规定明确了，当不对犯罪人以处以刑罚的方式追究其刑事责任时，可以对其处以包括行政处罚或者行政处分在内的其他处罚。但是，由于上述行政法规的特别规定，就使得国家对同一个违法行为，不仅可以存在着最高程度的刑事法律否定评价，而且还可以并存着较低程度的行政法律否定评价。这不仅有违“一事不再罚”的现代法制原则，与刑法第37条的立法规定发生了冲突，而且也明确地反映了上述行政法规所体现的以行政执法权对抗刑事司法权的浓厚色彩。根据现代法制理论与原则，国家行政权与司法权分离，是为了相互制约与制衡，从而更好地保障公民的合法权益与社会的稳定发展。但是，国家行政权与司法权的分离，并没有使国家行政机关与司法机关成为两个不同的法律关系主体。当出现违法犯罪行为时，它们是代表国家对违法犯罪行为进行查处的。因此，在由违法犯罪行为人作为法律关系主体一方的另一端，是国家而不是国家行政机关或者司法机关。所以，如果以国家行政权与司法权的分离成为对违法犯罪行为人的同一个违法犯罪行为给予两次处罚的借口，毫无疑问是法制衰微与人权的悲哀。

其次，从程序法上说，如果听任对一个违法行为可以同时并存两种法律的否定评价，那么，无疑在某些情况下将必然影响到对案件的查处程序正常进展。例如，当涉及到查处涉嫌单位犯罪的案件时，假定行政执法机关在将该案件的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员移送公安机关作刑事立案侦查前，已经对该案件的违法单位作出吊销营业执照的处罚决定。根据上述行政法规的规定，即使公安机关或者其后的检察机关、审判机关经过审查，认为该案不是仅仅直接责任人员的个人犯罪，而应当是单位犯罪，但由于犯罪的单位已经被行政执法机关以行政处罚“宣判”了“死刑”，不能复活，因而也无法对该单位作出刑事追究的否定评价，只能对该单位中的直接责任人员作出刑事追究的否定评价。最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》特别指出：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。”但是，由于犯罪的单位在移送公安机关立案作刑事侦查前，已经被行政执法机关“处死”了，显然检察机关也已经无能为力让犯罪的单位起死回生，作出补充起诉了。因此，听任行政处罚可以与刑事追究并存是不利于对刑事案件的全案正确处理的。

再次，尽管在上述行政法规中，也规定了行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出对当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金，这一规定确实有合乎情理之处，在一定程度上避免了让犯罪行为人承担过重的经济制裁。但是，应当指出的是，这一规定的合理之处无法超越其存在着的先天严重缺陷。该法规的严重缺陷不仅在于其混淆了两种不同处罚的性质，即本来应当对犯罪行为人作出的罚金这样的刑事评价中却包含了罚款这样的程度较轻的行政否定评价。从法理上说，让罚款这样的行政否定评价包含在罚金这样的刑事否定评价中，对某种犯罪行为的否定法律评价是没有“到位”的。更为重要的也更为不能接受的是，该法规的严重缺陷还在于使原本应由刑事司法机关独享的刑事司法权被行政执法机关侵分了。因为，行政执法机关本来依其职权，只能对违法行为人作出罚款处罚，但是，依据上述行政法规的规定，却在实质上允许行政执法机关对犯罪行为人作出罚款处罚，这就使行政执法机关的职权行为延伸到了神圣的刑事司法领域。

综上，我认为，应当对国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定作出修改，避免对一个行政犯罪案件在法律上作出两种否定评价，并切实防止行政执法机关的职权行为侵入刑事司法领域。

阮方民


作者单位：浙江大学法学院

文章来源：《法学》2002年第2期。