摘　要:初犯,在刑法学上应当界定为:行为人在第一次被有权司法机关以生效法律文书形式确定有罪之前实施的全部犯罪行为。初犯作为量刑情节,对司法实践具有重要意义,在某些案件中,初犯还是法定量刑情节。初犯的刑法学界定应当有别于犯罪学界定,因为两者研究的出发点和目的不同;刑法学上与“初犯”相对应的概念应是“再犯”,而不是“累犯”。初犯的刑法界定应当与相关法律法规紧密结合,还应当充分考虑初犯与再犯区别量刑的理论依据和基础,即犯罪人的人身危险性、是否受过刑法谴责性警告、对刑法制度的蔑视程度以及犯罪的社会因素等。

关键词:初犯 刑法学界定 再犯 刑法谴责性警告
 
我国1979年刑法典以及1997年刑法典虽未明确具体规定初犯,但是,在我国的司法实践中,却经常会用到初犯一词,“不少地区的公安机关、人民法院和人民检察院的刑事司法文书中均有‘鉴于被告人某某某是初犯(或偶犯)……’的提法”[1]。初犯的刑法界定,也就是从刑法学的角度对初犯加以界定。现阶段,除了刑法学研究初犯之外,犯罪学也对初犯进行研究。相比较而言,犯罪学对初犯的关注较刑法学为多,然而由于两者的研究目的和研究角度不同,其研究的内容层面、侧重点及结论也必然有所不同。本文限于研究角度及为了突出重点,主要是从刑法学方面就初犯的刑法界定加以分析探讨。

一、对初犯进行刑法学界定的必要性

目前,刑法学界有关初犯的论著尚不多见,一些刑法学著作和教科书根本未涉及初犯,有的也只是寥寥数语。一些法学词(辞)典虽对初犯加以界定,但主要是从犯罪学的角度出发,或由于缺乏刑法学理论的指导和支持,其定义难免粗浅片面。初犯的刑法界定成为刑法学研究的薄弱环节,究其原因,主要是对初犯的认识存在一些误区,如有的认为,我国刑法没有规定初犯,作为酌定量刑情节可有可无,因而忽略、忽视了初犯的理论研究在刑法学中的重要性及必要性。

(一)初犯作为酌定量刑情节,是刑法典所认可和规定的

初犯可以作为酌定量刑情节,由司法人员根据具体案件的情况自由裁量,以决定是否从轻、减轻或免除处罚,这一点是大家一致认同的。我国刑法典虽未明确具体规定初犯,但是,却不能以此断定“中国刑法没有初犯的规定”。诚如国内一些学者所论证的那样,酌定量刑情节既不是刑法明文规定的情节,也不是刑法没有规定的情节,而是刑法没有明文具体规定的情节。也就是说,酌定量刑情节,刑法是有规定的,只是规定不具体而已。因此,笔者认为,初犯作为酌定量刑情节,也是我国刑法典所认可和规定的,只是刑法典对此方面的规定不够具体。这也是笔者探讨初犯的刑法学界定的原因之一。

(二)初犯在某些案件中是法定量刑情节

法律的渊源非常广泛,不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,还包括行政法规、地方性法规以及国家最高司法机关根据司法实践需要发布的司法解释。刑法作为部门法之一,其渊源当然也就包括刑事司法解释。初犯作为法定量刑情节,在最高人民法院发布的司法解释中就有明确而具体的规定,如最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(法发[1995]9号)第2条第(2)项就规定:“在具体量刑时,……还要充分考虑未成年人犯罪的动机、犯罪时的年龄,是否初犯……决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻处罚的幅度……。”该条第(4)项更是明确规定:“未成年罪犯中的初犯、偶犯,如果罪行较轻,悔罪表现好,并且有下列情形之一的,一般应适用刑法第32条(现新刑法第37条)的规定免予刑事处分……”由此可见,在办理未成年人犯罪案件中,初犯就不再是酌定量刑情节,而是法定量刑情节,是量刑时必须予以考虑的情节。

(三)酌定量刑情节,也应当予以重视,加强研究探讨

目前,刑法学界往往偏重于对法定量刑情节的研究,忽略了对酌定量刑情节的相关研究探讨,“何谓酌定量刑情节?国内一些刑法论著或教科书采取了回避的态度,有些根本不提量刑情节问题,有些则只讲法定情节而不讲酌定情节。总的说来,对酌定量刑情节缺乏应有的重视。”[2]然而,酌定量刑情节在司法实践中的重要性及发挥的作用不言自喻。初犯即使作为酌定量刑情节(在大多数案件中),同样是在长期的司法实践中总结出来的宝贵经验的结晶,对于弥补法定情节的不足、贯彻罪责刑相适应原则以及确保刑罚的公正等,均具有重要意义。

二、对初犯进行界定的几种主要观点

初犯一词,其中的“犯”从语义上可以作两种理解:其一,指行为人实施的犯罪行为;其二,指罪犯,即实施犯罪行为的人。目前有关初犯的界定,主要存在以下几种主要观点:

1.初犯是指“行为人第一次实施犯罪”[3]或“第一次实施犯罪的人”[4]。只有行为人第一次实施的犯罪行为才是初犯,在此之后实施的犯罪行为,不管以前的(犯罪)行为是否曾经被司法机关定罪,均不是初犯,而是再犯。持此种观点者认为:“第一次犯罪第一次受审判的,当然是初犯;但多次犯罪第一次受审判的,虽可以说是初审,但不宜说是初犯。”有的学者进一步指出:“一般意义上的再犯,是指再次犯罪的人,不管是两次或两次以上再实施犯罪,还是是否受过刑罚之处罚,均可称为再犯。”该观点是完全以实施犯罪的时间次序作为界定标准的。

2.初犯是指第一次受有罪判决的罪犯。持此种观点者认为:“初犯可能是第一次犯罪,也可能是数次犯罪,并且还可能是惯犯或常业犯,只要是第一次接受审判,统称为初犯。”[5]因此,有些学者又进一步对初犯进行分类,即“分为两种:(1)普通初犯。第一次犯罪的人。(2)常习初犯。数次犯罪甚至是惯犯或常业犯而第一次受审判的人。”[6]此种观点是完全以接受审判的时间次序作为界定标准,而不论实际上究竟实施了多少次犯罪;且只要求法院判决有罪即可,并不要求被判处刑罚;但是确定有罪必须采取法院判决方式。

3.初犯是指第一次犯罪并被判处刑罚的人。持此种观点者相对较多。这种观点认为,初犯是与再犯相对的,“对于再犯,第一次犯罪即使判处有期徒刑以下的也是初犯。”[7]其对“再犯”的界定是:“同一个犯罪分子经判刑后又犯罪。不受刑期是否执行完毕和构成累犯的期间条件的限制。”持此种观点者还进一步指出:“如果在判决宣告前一人犯两罪以上的,或在判决宣告后,发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪的,都不是再犯,而是数罪合并。”[8]该观点要求初犯必须是被判处刑罚的人,否则,即使定罪未判刑(如判决构成犯罪但免予刑罚)也不构成初犯,当然也就不能作为今后认定再犯的基础。

4.初犯是指第一次犯罪并被判处有期徒刑以上刑罚的人。这种观点认为,初犯是与累犯相对的。例如,有学者提出:“对于累犯,第一次犯罪须是判处有期徒刑以上的罪才构成初犯。”然而,这里界定的初犯并不能完全包括我国刑法典规定的累犯之外的其他犯罪。例如第一次犯罪经判刑后,第二次实施的是过失犯罪,或者超过累犯所要求的间隔时间(5年)之后再次犯罪的,这些都不是累犯,也不能归属于上述界定的初犯当中。

持上述第3或第4种观点者,一般都将初犯同时相对于“再犯”和“累犯”分别加以分析,一并提出这两种观点[9]。在某种意义上,这两种观点具有诸多相似之处,也可以合并为一种观点。另外,这两种观点还有一个共同瑕疵,即定义中使用的“第一次”在修饰限定的范围上存在理解歧义,到底是仅修饰限定“犯罪”,还是同时又要求必须“第一次被判处刑罚”,其含义不明。

5.初犯是指第一次被国家审判机关宣告有罪并判处刑罚的人。“第一次判决宣告以前虽犯数罪,但未判决,仍是初犯。”[10]该观点虽就“第一次判决宣告以前犯数罪”的归属予以明确界定,但是却要求必须由国家审判机关(排除检察机关)宣告有罪,并且须被判处刑罚。

三、初犯的刑法界定应当注意的问题和考虑的因素

(一)应予理顺和澄清的两个基本问题

1.初犯的刑法学界定有别于初犯的犯罪学界定

刑法学与犯罪学虽然都对初犯和再犯进行研究,但是其研究目的和出发点是不同的。刑法学上,初犯和再犯主要被视为一种法律现象,是行为人违反刑事法律规范的行为,其考虑的重点是,应该如何进行刑罚处罚(以达到预防犯罪的目的)。但是,从犯罪学的角度出发,初犯与再犯主要被视为一种社会现象,其分析和研究的重点是:犯罪这一社会现象产生的原因,为什么会再次犯罪,如何进行预防等。因此,在某些情况下,两者就同一现象(犯罪行为)是否属于初犯进行界定时,其得出的结论可能完全不同。例如,行为人数次实施抢劫,司法机关就数次抢劫行为一并处理时,只能认定为一罪,并有可能认定为初犯;但是,从犯罪学的角度,第二次、第三次……实施的抢劫,就不是初犯,而是再犯。所以,初犯的刑法学界定,就不能盲目照搬犯罪学界定。对此,国内一些学者已经进行过有益尝试,分别从刑法学和犯罪学的角度对初犯加以界定。

2.刑法学上与初犯相对应的不是累犯,而应该是再犯

在我国刑法史上,累犯与再犯并未严格加以区分。累犯制度在我国古代早已存在,“但是,当时并未使用累犯一词,而是与‘再犯’‘三犯’等相提并论。”在国外,对累犯概念也存有多义性理解,累犯与再犯之间的界限也比较模糊。因此,在一定程度上,再犯与累犯确实比较容易混淆。

但是,新中国两部刑法典均对累犯作出了明文具体规定,就累犯的成立规定了严格的条件限制,如前后两罪的性质、判处的刑罚种类要求以及犯罪间隔的时间等。也就是说,我国刑法典规定的累犯是严格意义上的累犯,是再犯中最严重的一部分,包含于再犯之中,其范围比再犯要小得多。如果认为初犯与刑法典规定的累犯相对应,那么,初犯的范围就显然过宽,不利于区分犯罪分子的人身危险性等。例如,某些犯罪分子在服刑期满后再次实施犯罪,但又不符合累犯条件(如过失犯罪、间隔5年之后犯罪),就因此被认定为初犯,予以从轻、减轻甚至免除处罚,这显然不妥。而某些学者甚至认为:“犯罪以实施的次数和其他法定条件为依据,可分为初犯、累犯。……初犯,指行为人第一次实施犯罪。”显然,这是不符合逻辑学关于分类的一般要求的,难道除了行为人第一次实施的犯罪,其他的犯罪(如第二次实施的过失犯罪等)就可以全部列入并构成法律意义上的累犯吗?因此,刑法学上与初犯相对应的,应该不是累犯。窃以为,与我国刑法学界定的初犯相对应的概念应该是再犯。而且,从词义上来分析,“初”与“再”也是相对应的一组词语。

目前,有关再犯的刑法界定,虽然国内刑法学界对此研究探讨也不多见,但一些主要法学辞典基本上认为,再犯是指“被法院认定有罪并被判刑后又犯新罪”,也有其他的一些表述方式,并对再犯进行了必要的阐述,但其内涵基本相同,不外乎要求“确定有罪后又犯罪”。笔者认为,上述有关再犯的刑法界定基本上是正确的,我们可以在“再犯是指被确定有罪后又犯罪”的基础上,将初犯与再犯对比分析,进行我们的“初犯刑法学界定”。当然,学术界也存在其他一些不同的观点,这也是值得我们借鉴的。

(二)应予考虑的法律因素

前面已经论及,初犯的刑法界定,是从刑法学角度对初犯进行界定,理所当然,就必须结合而不能脱离我国刑法学、刑事法律以及其他相关法律法规。尤其是在具体案件当中,将初犯作为量刑情节予以考虑时,更是必须有相应的法律规范作为依据。初犯的刑法学界定,应当特别注意并结合以下几个方面的法律规定。

1.无罪推定

我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”大家一般都将该条文理解为,这是无罪推定的表现(当然它是无罪推定的内容之一,但并未包括无罪推定的全部内涵)。如前所述,初犯是与再犯相对应的,而且,初犯是再犯的基础,如果没有将初犯行为依法认定有罪,而径行将其后的另一犯罪行为认定为再犯,其再犯之认定就如同空中楼阁。再犯必须以在此之前的行为被确定犯罪为前提,而要确定在此之前的行为是否构成犯罪,当然也就必须遵循无罪推定的原则及相应法律规定。也就是说,在此之前的行为是否经过法定程序“依法确定有罪”,这是我们区分初犯与再犯时,从法律上必须首先加以考虑的。

2.免予刑事处罚

我国刑法典第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……。”因此,确定有罪,并不意味着就必须判处刑罚,也可能免予刑事处罚;更不能因为未受刑罚处罚就否定犯罪的成立。

3.确定有罪的法定主体

我国刑事诉讼法第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不判处刑罚或者免予刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”事实上,这就赋予人民检察院确定有罪的权力,其作出的“有罪不起诉决定书”当然也就具有“确定有罪”的法律效力。因此,除人民法院外,在我国,人民检察院在一定程度上也是确定有罪的法定主体。

(三)应予考虑的理论因素

刑法学研究初犯,其直接目的主要是考虑如何量刑(一般并不会影响定罪),做到罚当其罪。初犯,不管是作为法定量刑情节,还是酌定量刑情节,毫无疑问,都是指“从宽情节”而言。对初犯,立法和司法为什么要考虑予以从轻、减轻甚至免予处罚,其区别量刑的理论依据何在?这是我们区分初犯与再犯、进行刑法学界定时必须予以考虑的重要因素。

1.人身危险性

按现行的通说,量刑时考虑的主要因素有两个,即社会危害性和人身危险性。初犯与再犯相比较,单纯就其行为的社会危害性来说,并无显著差异,两者的差别就在于人身危险性不同,这就是区别量刑的理论依据所在。所谓人身危险性,“是指犯罪人再次犯罪的可能性,……属于‘未然’的领域”[11]。再犯,由于其受刑事追诉确定有罪之后,仍然再次实施犯罪,足见其从思想上并不愿意认罪服法、弃恶从善,当然其人身危险性即在此之后继续犯罪的可能性也就更大;而初犯则不同,由于没有经历过刑事追诉定罪的检验,其是否愿意或者能够认罪服法、弃恶从善,还很难判断。国内学者现主要是采取上述观点和方法来对比分析累犯与初犯的区别量刑,由于累犯包含于再犯之中,是再犯的一部分,因此,将其基本观点和分析方法借鉴于此,用于对比分析初犯和再犯也未尝不可。

2.是否受过“刑法谴责性警告”以及“对现行刑法制度的蔑视程度”

笔者认为,上述“人身危险性”及“再犯可能性”标准仍然显得过于抽象笼统,不便于理解运用,而且,其“人身危险性”的定义当中就包含有再犯或“再次犯罪”,因此,概括的“人身危险性”标准不能从根本上有效揭示初犯与再犯的本质区别,当然也就在区分初犯与再犯以及指导刑法界定时带来某些不便。窃以为,区分初犯与再犯,有必要将“人身危险性”标准进一步细化,通过揭示初犯与再犯的本质区别,即行为人是否曾经受过“刑法谴责性警告”以及由此反映的行为人“对现行刑法制度的蔑视程度”,来寻找初犯与再犯区别量刑的更深层次理论依据,并以此指导刑法学界定。

所谓“刑法谴责性警告”,可以理解为:通过依法确定有罪即给予“刑法谴责”的方式而提出的“警告”。因为,再犯是在被确定有罪之后再次实施犯罪,也就是说,社会(由国家有权机关代表社会)已经对行为人以前的犯罪行为确定有罪,给予了一定的谴责,正如国外某些刑法学者所谈到的:“判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚,而且也是对于这些行为的社会谴责。”[12]我们可以理解为,这是运用刑法对犯罪行为人的一种谴责,即“刑法谴责”。社会在给予行为人刑法谴责(确定有罪)的同时,实际上也就是在警告、提醒行为人引以为戒,以后不要再触犯刑律实施犯罪。这种通过“确定有罪”的方式提醒和警告“不要再犯”,就是笔者这里所要说的“刑法谴责性警告”。

再犯之所以具有更大的“人身危险性”,就在于其被社会(由国家有权机关代表社会)确定有罪之后,对受到的“刑法谴责性警告”无所顾忌,不仅没有引以为戒,反而再次实施危害社会的犯罪行为,其主观上的过错和恶性显然要大于此前未曾被确定有罪的同等程度的犯罪行为人。从更深层次上来讲,再犯的行为反映出其“对现行刑法制度的极端蔑视”,认为“现行刑法制度”软弱无力,对其没有约束力或没有足够的约束力,尚不能有效遏制其再次实施犯罪。因此,社会就要考虑采取更严厉的惩戒措施对其进行预防,具体就表现为“再犯作为量刑情节(从严情节)加以运用”,以确保社会秩序的稳定。

而那些在此之前未曾被“确定有罪”的行为人(包括数次实施犯罪行为,但以前均未定罪,此次一并处理),由于他们还未曾受到“刑法谴责性警告”,相应地,其“对现行刑法制度的蔑视程度”就较再犯一般要轻。笔者认为,对该类犯罪行为人就有必要在量刑时区别于再犯,作为初犯予以处理。

3.犯罪的社会因素以及社会应承担的责任

行为人之所以实施犯罪,不仅受到个人自身因素的影响,而且,社会因素对犯罪的形成和实施也会产生重要影响。特别是在行为人第二次及以后数次实施的犯罪当中,社会因素对其产生的影响就显得更加明显。如果行为人实施第一次犯罪后,社会及时对其给予相应处罚,一定意义上来讲,这也是在思想上给予行为人直接的教育和帮助,当然也给予行为人善意的提醒——以后不要重蹈覆辙。在这种情况下,社会已经对行为人给予了一定的帮助和挽救,如果行为人仍然重蹈覆辙,那么,社会对其犯罪行为承担的责任相对就要小些。相反,如果行为人实施犯罪后,社会从未对其进行过追诉处罚(可能是由于案件本身的复杂性而难于查处,但也有可能是由于社会管理不力,甚至是由于社会管理者容忍了该行为的存在,例如,在一段时期,我国的走私非常普遍,这与有关执法部门对查处走私所抱的态度及查处力度就有很大关系),也就是说,社会还没有给予行为人相应的直接的教育、帮助、挽救和提醒,行为人由此认为法网疏漏不会受到刑法追究而继续实施第二次、第三次……犯罪。这种情况下,社会对行为人给予的帮助和关心显然不及前者,相应地,社会对行为人的犯罪行为也要承担更多的责任。因此,表现在刑法上,就将前者界定为再犯予以处罚(从严),而对于后者,笔者认为就应界定为初犯,其量刑相对于再犯应予从宽,具体从宽的程度,应视具体案情而定。

四、笔者对初犯的刑法界定及其理解

初犯,在刑法学上,是指行为人在第一次被有权司法机关以生效法律文书的形式确定有罪之前实施的全部犯罪行为。相应地,行为人在被确定有罪之后所实施的犯罪行为,当然就不是初犯,而是再犯。上述关于初犯的刑法学界定,笔者将分别通过语义分析和案例分析的方法进行理解,同时还将该观点与其他学者提出的主要观点进行对比,以便更充分地阐述作者的观点。

(一)语义分析理解

1.第一次确定有罪以前犯有数罪,但未曾定罪,数罪行均属于初犯。初犯不仅包括第一次实施的犯罪行为,而且包括在第一次之后实施的第二次、第三次……犯罪行为,只要司法机关在行为人实施该犯罪行为之前未曾对其确定有罪,其行为就不属于再犯,而是初犯。因此,不能单纯以实施犯罪行为的时间次序确定是否属于初犯。

2.第一次确定有罪之后,再次(第二次、第三次……)就行为人以前的行为定罪,仍然是初犯。初犯不仅包括第一次被司法机关确定有罪,而且,在此之后(包括第二次、第三次……)被确定有罪,只要该犯罪行为是在行为人第一次被确定有罪之前实施的,均属于初犯。第一次被定罪的犯罪行为,并不一定就是行为人实施的第一次犯罪,有可能是在其他(第二次、第三次……)犯罪行为被追究定罪之后,才发现第一次犯罪。因此,我们也不能简单地以受到刑事追诉的时间次序作为界定初犯的标准。

3.第一次确定有罪,不仅包括被人民法院判决定罪,而且还包括其他有权司法机关以非判决的方式确定有罪,在我国具体表现为人民检察院作出的有罪不起诉决定。

4.第一次确定有罪,并不意味着必须判处刑罚,更不要求必须判处有期徒刑以上的刑罚。根据我国刑法的规定(世界上其他国家的刑法也有类似规定),犯罪并不必然导致刑罚,犯罪也可能因为情节轻微而免予刑事处罚。不能因为未受刑罚而否定犯罪。

(二)案例分析理解

案例1:某甲先后五次分别实施了不同性质的犯罪行为,构成五个独立的犯罪,但各罪行被审判定罪的时间次序与实施犯罪的时间次序恰好相反, 具体如下所示:

犯罪实施次序 犯罪实施时间 触犯罪名 审判定罪时间 审判定罪次序

第一次 1998年1月 A罪 2002年3月 第五次

第二次 1998年7月 B罪 2001年9月 第四次

第三次 1999年1月 C罪 2001年3月 第三次

第四次 1999年7月 D罪 2000年9月 第二次

第五次 2000年1月 E罪 2000年3月 第一次

根据笔者对初犯的刑法学界定,上述五罪均属于初犯。因为第一次被依法确定有罪是在2000年3月,而上述五罪是在1998年1月至2000年1月之间实施的,因此,上述五罪均在第一次被依法确定有罪(2000年3月)之前实施,均属于初犯,不能以再犯论处。

根据某些学者提出的观点“初犯是指第一次实施的犯罪行为”,那么,上述五罪中,就只有A罪属于初犯。然而,在2000年3月第一次审判定罪(E罪)时,司法机关并不知道在此之前尚有其他犯罪,当然就会认定E罪为初犯;2000年9月第二次审判定罪(D罪)时,就会发现认定E罪为初犯是错误的(D罪先于E罪实施),必须通过审判监督程序改判E罪为再犯并相应量刑(尤其是在初犯作为法定量刑情节的案件当中),方可认定D罪为初犯;依此推论,在审理C罪、B罪、A罪时,均须先撤销原来认定初犯的判决,予以改判,方可作出在当时认定初犯的所谓“正确”判决。这势必给司法实践操作带来极大不便,导致任何一个生效法律文书都面临着随时被撤销的可能,严重影响了生效法律文书的确定性。

而某些学者提出的另一观点“初犯是指第一次受有罪判决的罪犯”,则更是矛盾重重。依此观点,本案中就只有第五次犯罪即E罪属于初犯,其余的A罪、B罪、C罪、D罪均属于再犯。显然,在其他情节相当时,最后实施的E罪所反映的人身危险性要大于其他四罪,而处罚时对E罪却反而轻,这就明显违背了“罪责刑相适应原则”,不符合罚当其罪的要求。另外,假设上述五罪均于2000年3月一并被审判定罪(犯罪事实情节没有变化,只是侦查时一并发现了全部犯罪并予追诉),那么,依此观点(初犯是指第一次受有罪判决的罪犯),行为人的全部五次犯罪就会仅仅因为审判时间的改变,均被认定为初犯,并由此对量刑产生影响。这就显得极不公平,特别是检察机关就行为人的数个罪行审查起诉时,先就行为人已经查清的部分罪行起诉,在审判时这部分罪行就会被认定为初犯;尔后再就补充查清的其他罪行起诉,这部分罪行却因为未被一并起诉,导致审判时间不同,而被认定为再犯。在此,对行为性质的认定由初犯变更为再犯,可能完全是由于非行为人的原因造成的(例如行为人对罪行供认不讳,但司法机关没有查到其他证据,由于仅有被告人供述而不能定案),却要求行为人对此承担不利的后果,显然有悖情理。

案例2:假设在同一行为人身上发生了如下两组较类似的案情(注:除案情中涉及的罪行之外,行为人未曾实施其他犯罪),法院分别就各组案情中的四次犯罪一并进行审判。两组案情如下所示:

犯罪顺序 A组案情 B组案情

第一次 抢劫 抢劫

第二次 抢劫 抢劫

第三次 抢劫 盗窃

第四次 抢劫 抢劫

在罪名确定方面,A组中,行为人的数个抢劫行为系连续犯,判决时以一罪即抢劫罪处理;B组中,行为人构成两罪即抢劫罪和盗窃罪,这是大家没有争议的。但是,有关初犯和再犯的认定,却存在争议。

根据笔者对初犯的刑法学界定,上述两组案情中所涉及的全部犯罪行为均应当认定为初犯,详细理由在此不再赘述。

但是,根据某些学者提出的观点“初犯是指第一次实施的犯罪行为”,那么A组案情中,认定其抢劫罪为初犯,固然可以。而在认定B组案情时,就会出现较大的矛盾,导致行为人的“抢劫罪”与“盗窃罪”均不能认定为初犯,都必须按再犯予以量刑处理(案情中假定的条件是,行为人在此之前没有其他犯罪)。因为“盗窃罪”是在实施两次抢劫罪行后实施的,不是第一次实施,不能认定初犯;而抢劫罪又有一次罪行是在实施“盗窃罪”之后实施的,抢劫罪(三次抢劫)作为一个整体,当然也不能认定为初犯。也就是说,行为人没有初犯的记录,就直接被认定为再犯。另外,A组案情中行为人连续实施四次抢劫,与B组案情中行为人实施三次抢劫、一次盗窃,前者的人身危险性与主观恶性不比后者轻,但前者却被认定为情节相对较轻的初犯,后者被认定为较重的再犯。因此,该观点的缺陷是显而易见的。

通过以上两个案例的分析和比较,也说明本文界定的初犯在刑法学上更具有科学性与合理性。

综上,初犯作为量刑情节,尤其是在未成年人犯罪案件中作为法定量刑情节,对案件被告人刑罚裁量将会产生重大影响。目前,国内刑法学界对初犯的研究相对还比较薄弱,刑事司法实践也缺乏并且亟需这方面的理论指导。因此,从刑法学角度对初犯加以研究探讨,并用以指导司法实践以及完善我国的相关刑事立法,将具有十分重要的理论和实践意义。
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[1] 吴寿生.刑事法律文书中不宜使用“初犯”、“偶犯”的提法[J].人民检察,1996,(7).

[2] 高铭暄,主编.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1998.355.

[3] 马克昌,主编.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.43.

[4] 杨春洗,高铭暄,马克昌,余叔通,主编.刑事法学大辞书[Z].南京:南京大学出版社,1990.51.

[5] 高铭暄,等(组成编委会)编.中国刑法词典[Z].北京:学林出版社,1989.416.

[6] 贾湛总,周振想,主编.法学大辞典[Z].北京:团结出版社,1994.673.

[7] 曾庆敏,主编.精编法学辞典[Z].上海:上海辞书出版社,2001.518.

[8] 曾庆敏,主编.法学大辞典[Z].上海:上海辞书出版社,1998.464.

[9] 章若龙,唐永祥,丁焕春,主编.简明法律辞典[Z].武汉:湖北辞书出版社,1986.119.

[10] 江平,主编.中国司法大辞典[Z].长春:吉林人民出版社,1991.

[11] 曲新久.试论刑法学的基本范畴[J].法学研究,1991,(1).

[12] [英]J·C·史密斯,B·霍根.英国刑法[M].马清升,等译.北京:法律出版社,2000.5.

马长生 伍志坚

作者简介：马长生，湖南师范大学法学院教授，博士生导师。

文章来源：《政法论坛》2005年1月第23卷第1期。