三、关于网络空间的期待可能性

(一)期待可能性略论

期待可能性理论从规范出发,显示了刑法对于人性理解和包容的谦抑本性,尤其是在社会生活高速运转之今日,它的存在始终提醒着我们:法律是为我们存在的,而决不是相反。

1.期待可能性的责任论基础

关于责任存在多种学说,诸如道义责任论、社会责任论、行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论和规范责任论等,但这些学说并非是对责任在同一层次上的认识。这当中,道义责任论和社会责任论被视为是关于责任根据的两大学说。尽管道义责任论和社会责任论无论在理论起点还是在最终结论上都大相径庭,但它们都不是真正的责任论,而是两种各走极端的处置论,前者是一种社会处置论,后者则不妨称之为理性处置论(因人之为理性人而必受处置)。它们都不是规范论意义上的责任论——它们都只各自给出责任的终极根据,“有责”成为当然的结论,余事皆非所问。因此,作为有关责任根据的理论,此二者在其价值论上正是殊途同归。

规范责任论则直接解释了责任的内涵:责任的本质在于对决意违反命令规范的非难可能性。它的提出和被接受似乎是因为它以相对自由意志调和了道义责任论和社会责任论之间的差异,然而,其真正的理论用意却在于,在自由意志的问题上,既然道义责任论和社会责任论分别在存在论意义上和价值论意义上各说各话,规范责任论也就抛弃了道义责任论中不受刑法学语境限制的“自由意志”一词,而代之以违反命令规范的决意,这样,既体现了一定程度自由意志的选择,又体现了行为人违反由刑法规范形成的法秩序的人身危险性。

由此可见,只有对于负有规范义务的主体而言,才有“期待”其为适法行为的可能。被“期待”是因为有法定的义务,有遵从命令规范的义务。对于规范责任论而言,讨论“无责”顺理成章。

2.期待可能性之于非难可能性

对于期待可能性在犯罪论体系中地位的认识说法不一。我们认为,期待可能性来源于这样一个对法律能力的冷静提醒:法律只能要求人们做其可能做到的事,在人们没有可能履行法律义务时,不应对其追究责任。相同责任能力的主体,在不同的客观时空状况下,履行法律义务的实际能力也是不同的。特定主体的刑事责任能力尽管是个别判断,但一旦确定下来,却又成为具体时空状况的一般性前提。因此,与规范评价相联系的期待可能性作为一种结论性的判断,如果用数学函数来描述的话,它在责任各要素间的相互关系中处于因变量的地位,而刑事责任能力作为特定主体的常态要素,则处于自变量的地位,二者之间形成的这种函数关系即表明了期待可能性与刑事责任能力之间的上下位关系。这实际上与消极要素说存在相通之处。持此说的佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两种毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。”[1]

的确,期待可能性是责任论中的最上位要素,在责任中具有独立理论功能,是为能否为适法行为,即能否实现规范义务服务的,而不是为确定意志是否自由服务的。它处于成立责任之前的最后一个决定层次上,是离责任成立最近的概念。

责任成立过程是一个定罪个别化的过程。它要解决的是,针对行为主体的具体条件,在行为的具体时空环境下,行为主体是否“有责”的问题。这里,行为主体的具体条件是指主体的责任能力,而行为的具体时空环境则得出关于期待可能性的结论。期待可能性作为责任消解因素,完全围绕着与特定主体相关的特定时空状况来进行评价,将责任主义的态度一以贯之,显然是定罪个别化的核心概念。因此,期待可能性的判断过程即是,在存在罪过的情况下,按照行为人标准,依照行为人的刑事责任能力,结合期待情节(行为时的特定时空状况)进行判断,得出能否期待行为人作出合法行为的结论,即有无期待可能性,以其不存在消解责任的成立,并由此得出是否成立犯罪的结论。

3.排除期待可能性的超规范事由

生命受到非法危险这一事实当然可以无条件地被认为是排除期待可能性事由,如我国的歹徒妹妹被杀案。[2]

但仅以“生命有非法危险”为限,这与惊马案显然并不相符。在惊马案中,马夫并非在自己的生命有危险的时候不择手段自救,而是为了保住自己的工作,才被迫驾驶癖马出行。排除期待可能性事由还应当包括趋利避害、自我保全的人性本能。正如霍布斯所说,任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。这里的保全并非仅只局限于保全生命。那些基于人性本能而为的行为不应被要求承担刑事责任。日本刑法学家大仁说:“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[3]可见,期待可能性的根本出发点在于刑法对个人的“同情”,而这种“同情”产生的外在原因是“国家规范”;内在原因则是“人性”。对期待可能性的基本认识在于法律规范应当合乎人性地命令个人,这也正是对期待可能性的本源性理解。

(二)网络技术下的期待可能性

在技术成为意识形态(哈贝马斯语)的今天,在信息技术不断泛化的网络社会里,从人性出发的期待可能性有了新的内容——技术可能性。

1.雅虎案中的技术论证

2000年以来,雅虎公司在多个国家陷入诉讼,其中以其在法国的诉讼影响最甚。法国巴黎法院认为雅虎公司(美国雅虎及法国雅虎)陈列、展示并拍卖纳粹物品的行为侵犯了《法国刑法典》第R645-1[2]条。据此,2000年5月22日,法国巴黎地区法院命令雅虎公司采取一切必要手段阻止法国的用户访问此类网站。对此,雅虎公司除在刑事管辖权上提出法律上的辩解之外,还引人注目地提出了技术上的辩解,即从技术上满足法国法院命令的要求没有可能性。即便假定存在这样的技术,也将会极大地增加公司的成本,甚至还可能侵犯用户的隐私权和言论自由权。

本文撇开管辖权问题不谈,且看法国法院就案件涉及的技术问题指定一专家小组对技术可能性所作的论证。

专家小组认为:为了阻止法国用户访问拍卖纳粹物品的网站,雅虎公司必须:

第一,确定试图进入纳粹物品拍卖网站用户的地理位置和国籍;第二,阻止法国境内或法国国籍的用户浏览、购买网上供出售的纳粹物品。专家小组的论证首先分析了互联网及其连结的技术特性。连结在网络上的用户工作站、网络服务提供商、路由器和目的网站都对应于一个IP地址加以标识。但它们的情况并不相同:网络服务提供商、路由器和目的站点的IP地址是固定的,并且在某种程度上将永久地与其一定地理位置的持有者相对应,例如本案中,雅虎公司拍卖站点的IP地址是216.115.104.70,与这个IP地址对应的地理位置是北纬37.352°,西经121.958°;但用户工作站的IP地址却不是固定的,它是由网络服务商在提供网络连结时动态分配的非永久性地址。因此理论上说,通过用户的IP地址并不一定能确定它的地理位置。

不过网络服务商向用户动态分配的地址也不是任意的。IP地址以一个树结构存在,上网用户的计算机通过网络服务商获得一个动态的IP地址,而网络服务商本身又是处于网和子网层层建立的树结构中,因此它们只能在互联网管理机构分配给它们的IP地址段内向用户提供动态的IP地址。因此,如果用户是通过本国、本地区的网络服务商连入互联网的话,还是可以大致确定它们的地理位置的。AFA(法国网络服务商协会)专家委员会2000年9月30日的调查结果发现,87%的法国家庭网络用户是通过AFA的成员连结到互联网的,而由法国网络服务商提供的连结无法确定其为法国用户的比例则为20.57%。这一比例说明存在例外情况。

例外情况的发生主要是由于一些用户使用法国以外的国际ISP或私营通讯网络上网,例如,用户通过属于UUNET网的AOL(美国在线)提供的路径上网,那么AOL分配给用户的动态IP地址的地理位置则位于UUNET的总部弗吉尼亚州。也就是说,法国境内的用户如果是通过AOL连结网络的话,这些用户看起来就不是位于法国境内而来自于美国弗吉尼亚州了。同样,用户通过私营通讯网络连结时也会发生此类情况:用户的真实IP地址被压缩而显示为通讯网络出口的地址。此外,在使用电话拨号上网情况下,法国境内用户可以拨打境外电话通过境外网络服务商联入互联网,这些用户在网络上会被显示为该外国用户,同理,法国境外的用户通过拨打法国电话上网时也会被显示为是法国境内的用户。

还有一种例外情况则是由于用户故意隐瞒他们的真实IP地址。所谓的匿名网站目的就是要帮助用户隐瞒其真实IP,在这种情况下,惟一能够确认的就是该匿名网站的地址,而这对于确认用户的真实地址或国籍是毫无意义的。

综合考虑以上情况,专家小组认为可以确认70%的法国国籍和法国境内的网络用户。在确定这些用户的地理位置或国籍之后,雅虎公司要做的就是阻止来自法国境内或者法国国籍的用户进入纳粹物品拍卖网页。雅虎拍卖网站拍卖的物品各式各样,但主页并不展示具体的物品,而是一个搜索引擎,以帮助用户简单迅速地找到他们想要的东西。因此,当已被确认为法国境内或法国国籍的用户键入“纳粹”字样寻找物品时,搜索结果就应当屏蔽掉这些物品。当然,如果物主并未将纳粹物品明示,或者尚未给出商品明细,雅虎公司也就无法屏蔽掉这些纳粹物品了。因此更干脆的办法就是,对于法国境内或者法国国籍的用户在搜索引擎中键入“纳粹”的请求不予响应。专家小组提出的技术解决方案包括:Infosplit、NetGeo、Cyber Locator等系统,但无论如何,目前的确没有一种过滤技术可以直接过滤掉所有的法国国籍用户及法国境内用户。

不过,问题并非完全没有解决的办法。对于无法确认是否为法国境内或法国国籍的IP地址,网站可以通过要求用户声明国籍后再决定是否过滤的方案来加以解决,即当来自不确定IP地址的用户首次连结到争议网站时,网站应要求其声明国籍,然后用户计算机会自动下载一个cookie,这样,以后来自于这个IP地址的用户即无须每次都作出声明。

基于以上论证,专家小组的结论包括:第一, 通过确认国籍和地理位置的过滤以及国籍声明后的过滤,可以过滤90%的法国境内或者法国国籍的用户进入拍卖纳粹物品的网站;第二,雅虎往往对于他们认为是来自于法国的用户打出法语广告,这就证明雅虎有识别用户国籍或地理位置的技术能力;第三,多网站都在提供网络服务之前要求用户作出身份声明;第四,网络用户一般都了解,cookies的使用会使上网更加快捷;第五,纳粹物品的卖主都会在物品描述中使用“纳粹”字样,因为这才是卖点;第六,针对且只针对那些无法确定且IP属于法国境内或者法国人的要求其作出国籍声明。

总之,专家小组的意见支持了巴黎法院的命令,巴黎法院认为雅虎公司在技术上能够阻止法国境内和法国国籍的用户进入纳粹物品的拍卖网页,因此它2000年11月20日的判决重申了5月份判决的态度。

2.期待可能性之技术可能性

在这桩网络时代的普通刑事案件中,一方面,雅虎公司提出了技术上的不可能性作为辩护;另一方面,巴黎法院特地指定了一个专家小组进行技术论证,且足足等了六个月才作出最终判决,足见网络技术的影响已是举足轻重,网络社会的技术逻辑认同日见彰显,一句话,网络技术已经成为理性的新范式。

期待可能性是确定责任成立的核心要素,它判断的是是否可能期待行为人为合法行为,它根据行为人的刑事责任能力,结合行为时的特定时空情状来加以判断。如前所述,在网络技术构建的网络社会里,行为人的能力经由网络技术的延展,应当包含其为适法行为的技术能力;而行为时的特定时空也由传统的物理空间变成了一个由网络信息技术构架的虚拟世界。因此,期待可能性之为技术可能性,就是指在网络技术构建的特定时空中,基于网络信息技术,是否有可能期待行为人为合法行为。这是在网络技术逐步深度社会化条件下,对于准确解读期待可能性理论所必须添加的内容。

雅虎案中,我们看到期待可能性的判断成为技术可能性的判断:在罪过确定存在(雅虎公司显然明知在不采取任何过滤技术的情况下,法国用户通过网络可以很容易地进入纳粹拍卖网页)的前提下,巴黎法院的专家小组进行的技术论证实质上就是在判断雅虎公司为合法行为(参照法国刑法而言即是对试图进入纳粹物品拍卖网页的法国用户进行过滤)在技术上的可能性。通过技术论证,如果判断其有为合法行为的技术可能性,则雅虎公司就应当为其拍卖行为承担刑事责任。

3.技术可能性的判断标准

技术可能性也需要解决由谁判断以及依据什么标准判断的问题。

从雅虎案来看,法院将技术论证的工作交由专家小组来执行(此处专家小组与专家证人之间的关系还需讨论)的做法是合理的。当然,最终由法院来采纳专家小组的论证结果,具有法律效力的判断仍是由法院作出的。

在判断标准问题上,我们看到,专家小组的技术论证首先从网络空间的相关技术特性入手,在分析法国特有的网络技术环境及现有网络技术的基础上,提出综合的技术解决方案,从而得出雅虎公司可以通过技术阻止90%以上的法国用户进入纳粹物品拍卖网站的结论。还提出诸多一般性事实作为佐证:很多网站都在提供网络服务之前要求用户作出身份声明的事实;一般网络用户都了解cookies的使用会使得上网更加快捷的事实;以及作为卖点,纳粹物品的卖主都会在物品描述中使用“纳粹”字样等。这样看来,专家小组的结论似乎是建立在一般标准上的。

然而事实并非如此,指控雅虎的国际反种族歧视及反排斥犹太人协会向法庭提供的“过滤”技术,其过滤效果可达90%,但法庭并未以此来判断雅虎公司也有这个技术能力。在一般事实标准的基础上,专家小组的论证以及法院的判决特别强调了雅虎公司的实际技术能力并以此为标准,作出了最终判断:其一,雅虎公司可以适时地向法国用户打出法语而不是其他语种的广告条,证明其具有网络地址和国籍识别(这是进行过滤的必要前提)的技术能力;其二,雅虎拍卖网站过滤了人体器官买卖、毒品买卖以及与恋童癖、香烟、动物有关的作品的拍卖,证明其具有通过网络技术进行过滤和禁用的能力。通过这两点事实说明, 雅虎公司有实际技术能力为合法行为。

由是观之,技术可能性尽管是期待可能性在网络技术下的特殊表现形式,但它与传统期待可能性理论的实质及判断标准仍旧是同一的,即应当依据行为人标准作出判断。

4.对超规范排除事由的考量

趋利避害、自我保全是排除期待可能性的超规范事由,即便是在网络技术构建的虚拟社会中,这一点也不应被否认。在雅虎公司的技术辩解中,除了否认存在为合法行为的技术可能性之外,还进一步提出,即便存在技术可能性,但由于成本过高以及保护用户隐私权问题,仍然不能期待其为合法行为。

的确,公司法人无法容忍过高的成本增加,这也是法人自我保全的本能之一。然而从网络的技术特性上进行分析,基于网络软件的复制性和共享性,对于已经使用的技术只作使用范围上的扩大并不会增加太多成本。如前所述,雅虎公司具有为合法行为的技术能力,并且事实上已经在网站运营中采用了这些技术。巴黎法院的判决指出,雅虎公司将此类技术扩大到对纳粹物品的拍卖网页,显然不会太多地增加其成本。至此,巴黎法院才最终认定雅虎公司完全可能从技术上实现对于法国用户的过滤以遵守法国刑法典的相关规定。

本文就网络技术影响下如何考量犯罪论体系中的行为理论、过失责任理论以及责任的期待可能性理论进行了探讨。相信伴随着网络技术带给社会日益显著的深层次影响,人们对其研究的浓厚兴趣也会与日俱增,刑法学者对于网络技术制衡下的刑事法研究亦定会持续下去。
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[1] 王晨.刑事责任的一般理论[M].武汉:武汉大学出版社,1998.97.

[2] 被告人李某一日傍晚下乡工作途中遭歹徒抢劫,李设法打昏歹徒后投宿附近住户,谁知此户恰是歹徒的家,歹徒回家后,从其母口中得知被抢者住在其妹妹房中,问清位置后,即打算杀李,李未睡着,听到密谋后,悄悄与歹徒妹妹换了床位,致使歹徒将其妹妹杀死。

[3] 游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999,(5).

刘守芬 方 泉


作者单位：北京大学法学院

文章来源：《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年5月第41卷第3期。