2006年3月16日，闫伟光、唐艺君从张翰处获悉用厦门固定电话拨打厦门168充值系统充值Q币无需密码，二次认证后，遂预谋以网络技术虚拟厦门固定电话号码拨打168充值系统套取Q币。随后，唐艺君安排梁元科利用其经营的四川川大联合信息工程有限公司的设备与闫伟光一起进行技术测试。梁元科、闫伟光根据张翰提供的厦门固定电话号码段，利用网络技术将主叫号码虚拟成厦门固定电话号码后，通过网络电话拨打已设置呼叫转移的小灵通呼叫转移至168充值系统充值Q币。测试成功后，闫伟光、梁元科、唐艺君遂决定利用上述方法套取Q币，并由梁元科雇佣他人具体实施。自2006年3月20日至22日，套取Q币金额共计人民币98285元。犯罪得逞后，由梁元科在网上低价抛售。

■分歧

  　　本案争议的焦点在于定性问题。对于被告人的行为如何认定，存在以下两种不同观点。

  　　第一种观点认为应当定盗窃罪,理由是:被告人系采用秘密手段盗用他人固定电话号码充值Q币，并造成固定电话用户电信资费的损失。固定电话用户对被告人盗用其固定电话号码充值Q币并不知情，不存在因认识上的错误而发生“自愿”交付Q币的行为。

  　　第二种观点认为应当定诈骗罪，理由是：被告人系利用虚拟的厦门固定电话号码，虚构厦门固定电话用户进行Q币充值的事实，致使168充值系统因认识上的错误而发生“自愿”交付Q币的行为。

■评析

  　　针对上述争议的焦点，从本案的犯罪对象、被害主体入手，并结合被告人的行为手段分析，被告人的行为构成诈骗罪。具体理由如下：

  　　首先，本案的犯罪对象是Q币而非电信资费。电信资费包括电话电报、数据通信等费用，而Q币不属于电信资费范畴。Q币是一种虚拟的符号，但欲得到这种虚拟符号，需支付一定的对价。由于Q币体现着一定的货币价值，具有真实的财产性特点，属于财产的范畴，同样可以成为侵财型犯罪的犯罪对象。本案中，被告人的犯罪目的是为了套取Q币后在网上出售牟利，其犯罪行为侵犯的是Q币的所有权，而不是固定电话用户的电信资费。

  　　其次，本案的被害主体是提供168充值平台的厦门电信公司而非固定电话用户。涉案的Q币是厦门电信公司向腾讯公司批量购买后放在168充值平台上供固定电话用户进行充值，其所有人是厦门电信公司。由于厦门电信公司未启用密码二次认证系统，对充值用户是通过固定电话直接拨打充值还是以虚拟号码通过呼叫转移方式拨打充值进行甄别，故厦门电信公司只能对由于自己管理上的过错而被他人利用所造成的损失承担责任。事实上，电信公司也对这部分损失作了调账处理。而固定电话用户对未经其充值的Q币不具有所有权，不可能成为本案权益受侵害的主体。退一步说，即使电信公司将本案所产生的Q币充值费用计入固定电话用户的话费账单中，固定电话用户也可以以其未进行Q币充值及电信公司存在管理上的过错为由主张权利，电信公司的损失最终不可能转嫁到固定电话用户身上。综上，本案损失的承担者为厦门电信公司。

  　　第三，关于被告人行为性质的认定。从犯罪的构成要件上看，诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于犯罪的客观方面，即盗窃罪是行为人在财物所有人、管理人不知情的情况下直接取走他人占有或保管的财物，行为人单向的行为即可完成，不需要财物所有人、管理人的配合与参与；而诈骗罪是财物所有人、管理人虽知情但基于错误的认识而将其财物交付给他人，诈骗行为的完成需要财物所有人、管理人的配合与参与，不是行为人的单向行为所能完成。利用网络技术实施的犯罪，同样具有这种区别。

  　　厦门电信公司与固定电话用户基于服务合同关系，可由固定电话用户通过168充值系统进行Q币充值，而固定电话用户则以增值服务费的形式向电信公司支付费用，故双方实质上是一种交易行为。本案中，被告人实现犯罪目的的关键手段正是利用虚拟的厦门固定电话号码，在“人——机”对话过程中冒充固定电话用户身份与168充值系统进行Q币交易，致使厦门电信168充值系统在没有开启密码二次认证的情况下，不能对充值主体进行有效识别，从而错误地将充值主体确认为真实的厦门固定电话用户，以致最终错误地交付Q币。上述事实说明，这种对具有人工智能的充值系统使用虚假信息而获取财物的行为，正是利用168充值系统低级的识别能力，采用了“欺骗”的手段，使其信以为真，错误地与行为人达成交易，从而交付Q币，即被告人最终取得Q币是在168充值系统的配合与参与下完成的。该情形符合诈骗罪客观方面的构成要件，而与盗窃罪客观方面的构成要件相悖。

  　　第四，代行交易的168充值系统可以成为被骗的对象。随着科学技术的发展，出现了可以代替人从事某项工作的人工智能机器，如自动取款机。这种人工智能机器与传统意义上的机器不同，其只需输入特定的程序，即可以代替人从事某项工作。人工智能机器在其程序设定范畴内实施的交易行为，具有法律效力。日常生活中，通过人工智能机器进行交易已成为一种常见的交易方式。168充值系统即是这样一个开放的、具有人工智能的交易平台，该系统由厦门电信公司通过程序设置，赋予其识别交易信息及充值Q币的能力。在固定电话用户进行Q币充值时，其代行电信公司的角色与固定电话用户实施交易行为，是电信公司服务的延伸，其行为后果应由厦门电信公司承担。

  　　大陆法系传统的刑法理论虽然认为机器不具有意识，不可能成为被骗的对象，但随着人工智能的出现，大陆法系国家在立法上纷纷认可了智能机器可以成为被骗的对象，如德国刑法第265条规定，“意图无偿地骗取自动售货机或公用通讯网的给付”，构成“骗取给付罪”。我国刑法也认可这种观点，如通过自动取款机实施的信用卡诈骗行为构成信用卡诈骗罪。

  　　第五，本案不存在“盗打”的情形。根据刑法第二百六十五条的规定，所谓“盗打”电话是指“盗接他人通信线路”这一特殊的盗窃方式。根据相关的司法解释，所谓“盗接他人通信线路”是指非法与他人电话线路相连接，无偿地偷打电话。而本案中被告人利用网络技术，通过网络传输相关数据，不存在非法与他人固定电话线路相连接后进行拨打的情形，与直接盗用他人电话充值Q币存在本质上的区别。

  　　综上，被告人虚构厦门固定电话用户身份充值Q币的行为符合诈骗罪的特征，本案应以诈骗罪对各被告人定罪量刑。

福建省厦门市中级人民法院： 余 强