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刑罚目的/特殊预防/报应/一般预防


　　一、引言
　　绝大多数学者都承认刑罚是一种“恶”，任何惩罚都是严重的伤害，包括对社会或国家的，也包括对犯罪人本身的。从存在合理性的价值上，毫无疑问，它是人类社会中最常见的，也是给人类印象最深的一种犯罪控制措施。然而，“按理，人是不能对人进行裁判的，但是，人不对人裁判而产生的非正义与人对人而产生的非正义，两者相比较显然是前者要严重得多……人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种‘必要的恶’”。 [1](P3) “可以想像，只要通过奖赏和惩罚都能实现对法律的顺从，但事实上人们往往只采用惩罚，当考虑到造成巨大痛苦是多么容易，而给予极大满足又是何等困难时，我们对此就毫不奇怪了。无论奖赏的天平怎样比厄运的天平更为可取，只要制造痛苦是如此之廉价，而造福又是如此之昂贵，那么惩罚就总是被采用的。” [2](P81) 由此观之，他们的结论是，刑罚是必要的，也是合理的。但是，这些论述并不能足以证明我们对刑罚及刑罚目的的认识更具有理性色彩，并且也不是建立在对其有准确、明智的选择之上的。
　　刑罚目的理论是整个刑罚理论体系的基石，它贯穿于整个国家的刑事立法、司法和执法的三个阶段。确立得当，它可使国家的刑事立法、司法和执法配合默契，协调运作；反之，则可使国家的刑事活动各自为阵，各行其是，使刑罚理论大厦建立在泥淖之中，危机重重。在本文中，笔者的旨趣在于基于报应主义的前提下，对刑罚预防主义的价值进行评判，对特殊预防主义和一般预防主义进一步厘清，并在我国现今法治视野下给予理性评价和选择。
　　二、特殊预防与人身危险性
　　在资本主义上升时期，特殊预防主义大声呐喊的口号是“应受惩罚的不是行为，而是行为人”。这一独具现实意义的视角，在否定报应主义目的说的基础上将刑罚目的理论带进了更为广阔的领域，对后世的刑罚目的理论起了一石激起千层浪的广泛影响。无论是意大利龙勃罗梭的“天生犯罪人”，其门生菲利的“区别处分原则”，还是德国刑罚学家李斯特的“教育刑思想”，都大大推动了西方各国对刑事政策不同程度的调整，使西方对待犯罪人的观念从单纯的惩罚发展为重视教育和改造，并引发了西方国家以矫治改善犯罪人为宗旨的刑罚理论和实践。
　　时至今日，对处于市场经济中高举法治旗帜的中国而言，我们要对特殊预防论进行深层次的反思。单纯的特殊预防论是否定报应论与一般预防论的，一个重要理由在于犯罪的严重性难以衡量，因而报应论所主张的罪刑相当与一般预防论所主张的罪刑价值等比是空中楼阁，没有现实基础。因此，有学者认为就刑罚分配原则来说只能是特殊预防。然而，特殊预防论能够通过排斥对方而证明自己的洁身自好吗？特殊预防论能够承担刑罚目的论的重任吗？
　　（一）特殊预防论自身的不足
　　特殊预防论所言的罪刑相当与罪刑等比“难以衡量犯罪严重性”的弊端令人质疑。首先，要明确的是该行为有没有“严重性”的危害。无可否认，在承认是犯罪的前提下，严重的社会危害性即已存在的事实是客观的，这种衡量不需要借助于任何技术上的手段来加以辅助。其次，在犯罪严重性客观存在的主体框架下，要像生物学上的分类把每类罪甚至每个行为都具体到刑罚坐标上的每一个具体的位置，确实困难重重。社会学的内在矛盾与自然科学的质的不同决定了自然科学的方法并不是研究每一具体社会现象的理想化方式。一方面，这是不可能的；另一方面，人类行为的无穷尽性说明这种衡量也是无必要的。再次，无论是学者所主张的“社会危害性”是主客观性的统一，还是客观者主张的客观属性，在具体的历史条件框架下，都能印证“犯罪的严重性”是客观的，也是可知的。
　　（二）人身危险性之剖析
　　有论者认为，人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性；广义的人身危险性还包括初犯的可能性。笔者认为，人身危险性是通过行为人的具体行为以及行为人自身和外在环境的一系列因素，预测其未来犯罪的可能性。
　　特殊预防论是随着实证自然科学的迅速发展而产生的，它的基点是刑罚惩罚的不是犯罪行为，而是犯罪人，即犯罪行为人的人身危险性。它认为只要站在犯罪人的内心世界，把握住危险动机的外来走向，就可一劳永逸地实现刑罚目的，消除再犯和累犯现象。而问题的核心点在于人身危险性如何衡量，法官作为理性中立的适用法律者，有没有这个能力，或者说有没有这个评价义务。时至21世纪，科学技术已经突飞猛进，刑事侦查与检验技术大大改进，测谎仪、心理测试、人格调查、数学概率、模糊学等也逐步在刑事活动中发挥作用。但无论怎样，对人身危险性的评价都只是一个幅度内的指数，难以确保百分之百，极有可能出现挂一漏万和挂万漏一的现象。若犯罪行为与情节大致相同，犯罪构成一致，但处罚结果却“世轻世重”，在我国相对稳定的环境中，除了极不协调外，刑罚的公正性也将受到质疑，社会秩序与人民利益将最终得不到保障。
　　正如有学者所言：“一种该当性理论在决定判决时是允许还是排除预防犯罪的目的的考虑？这取决于目的是哪些及其标准是什么。特别是它取决于它们是因为从那些被定了某一特定犯罪的人中选择个人予以加重的刑罚而违背平等，还是因为以行为的严重性以外的某种根据排列刑罚的顺序而违背序的均衡。有选择的剥夺犯罪能力必定涉及这样的违背。”“我不认为，我们在反对既如此不公正，其可行性又如此值得怀疑的提议方面会有任何困难。” [3](P189) 法治的生命在于公正，刑法作为其他部门的保障法，公正的要求更加严格，当一种理论腐蚀我们刑法的根基，且与时代的脉搏不一起跳动时，我们选择的只能是放弃。
　　（三）特殊预防与保安处分
　　保安处分的基本条件也是行为人的危险性，且前提条件是行为人已有现实的违法行为存在。 [4](P278) 也就是说保安处分针对的是犯罪人，是特殊预防的表现形式。移植到我国的保安处分由于不具备其生存的土壤，注定不仅要承担刑事政策和刑法制度的角色，又要作为一种刑法思想和刑法理论。这种尴尬的角色使之不能名正言顺，名义上是保安处分，实质上是保安措施，充其量也只是有若干“保安处分”的特征而已。
　　（四）特殊预防论的现实命运
　　虽然特殊预防论在刑罚运用中的地位和功能在理论界仍未达成一致意见，但各种学术的纷争仍颇受人注目：全盘特殊预防论、分段主次论、罪刑相适应与刑罚特殊预防并行论、刑事责任兼容特殊预防等等。 [5](P12) 不论这些观点之间怎样排列组合，由于特殊预防论自身的缺憾，最终也无法解决罪责刑相适应与特殊预防论之间的矛盾。在犯罪行为及情节轻重之外加上一个模糊的人身危险性，这就是告诉人们对犯罪分子承担现行责任的根据不仅是他已犯过的具体罪行，还有他以后可能犯的罪行。这种罪行是什么也只有评价者“清楚”，而不同的评价者的论断又是如此大相径庭，何况犯罪人自身有时对其下一步的走向也是随机，毫不知情的。由此言之，特殊预防论本身就是天生不良的刑罚理念，同时又不具贯彻的现实性而显得后天不足。不奠基于犯罪人已然的犯罪之上而建立于未然的犯罪之上，即使得之于社会效益也失之个人的公正，刑罚的人权保障功能将在防卫社会的需要下丧失殆尽。 [6]
　　刑罚目的是要为司法实践服务的，特殊预防也概莫能外。但鉴于以上弊端，我们的结论就不是通过其他理论对其予以限制，而是否定。否定特殊预防论后，肯定马上有人会问：“如何解决再犯与累犯呢？”确实，特殊预防论的产生很大程度上要归因于再犯与累犯上。不可否认，再犯与累犯的人身危险性要比普通犯严重得多。但首先，笔者要问的是：“这种严重的人身危险性在我们的评价之前还是评价之后出现呢？”显然是存在决定着意识。也就是说这时的特殊预防论是体现不了它的真正价值的，仅仅是一种事后评价而已，这种事后评价从功利的角度于事无补。其次，再犯与累犯是相对于初犯而言的，在初犯的情形下我们能否实行特殊预防呢？这倒是可以收到特殊预防的效果，但是又与此特殊预防的初衷相违背，因为对象不是再犯与累犯了。再次，从特殊预防的效果来看，实践中再犯与累犯的预防达到效果了吗？从司法实践反馈的情况来看，实在不容乐观。中国社会学网说，进入20世纪90年代以来，经济的快速发展带来空前的人、财、物大流动，致使犯罪因素有增无减，社会的犯罪率和重新犯罪率均呈不断攀升的趋势。海南新闻网2004年9月24日消息，河北省未成年犯管教所每年对刑满释放的人员进行跟踪调查，近三年重新犯罪率分别为5.2％、8％和10.4％，呈逐年上升趋势。再来看看大陆法系日本的相关情况，他们的数据更能说明问题：1954—1959年，出狱者的再入狱率最低的是姬路监狱44.4％，最高的是岩国监狱57.4％，少年监狱合计为53.1％，成人监狱合计是48.7％；1963—1973年再次统计，出狱者的再入狱率最低的是川越监狱46.3％，最高的是松本监狱64.5％，全日本少年监狱合计的再入率是53.8％，全日本成人监狱合计的再入率是49.2％。 [7](P81—82) 把二者加以比较我们会发现，无论是少年犯还是成人犯的再入率都呈攀升之势，其矫正处遇、司法处遇和保护性处遇的效果都没有达到所要的结果。这从反面论证了特殊预防只是一种理想化的存在，一旦投入到司法实践中既达不到设立者的目的，又阻碍我们的视线，扰乱法治建设的步伐。
　　三、一般预防论的现实合理性
　　西原春夫曾问过这样一个很有意思的问题：“假设法是有脸的，那么它的脸会是什么样子的呢？按照刑罚所理应发挥的功能来看，在刑法的脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含着对犯人的怜悯，在必须动用刑罚中间也必须含有审判官的泪水。” [1](P138) 从中我们已经可以读懂，刑罚的目的还在于要规戒其他人不要重蹈覆辙，刑罚必须注重一般预防。笔者认为，从现实的社会治安环境状况及刑事理论而言，一般预防有其生存的土壤，但是它应建立在报应基础之上，即要受已然行为的约束，否则单纯的建立于报应之上的刑罚毫无社会价值而言，不仅在刑事司法资源配置上不合理，也使得刑罚目的过于单薄，对高居不下的犯罪率起不到抑制作用。
　　（一）一般预防的刑罚功能
　　一般预防的对象是不特定的人，具体而言是指那些产生了犯罪倾向的人。社会生活是由人与人之间的关系结成的网状结构，人在这张网中有意识地或无意识地受到牵连，在条件成熟的情况下，不良欲求必然作用于主体，使之走向犯罪之路。“一般预防的含义并非仅仅是威慑，而且还包括教育、鉴别等意蕴。” [8](P137) 我们这里主要考虑的是威慑，毕竟威慑是首要的、第一位的，而教育、鉴别不是刑罚独有的，也不是其研究的主要的范围。那么，刑罚对这些有犯罪倾向者是否是无能为力呢？很显然，我们受环境因素的影响也往往会有不良欲求的冲动，而由于有刑罚威慑的存在，我们不敢。如果刑罚对产生犯罪倾向的潜在犯罪人毫无威慑而言，一方面刑罚在主观的欲求没有外化为具体的犯罪行为以前只能袖手旁观；另一方面，这种刑罚带来的“恶”，与犯罪人追求的“快乐”是远远不相称的，即“恶＜快乐”。每个人都清楚，这种快乐是值得的，虽然有一定的代价，但这是必要的，是一个很小的成本而已。刑法一旦成了一张不能兑现的空头支票，其权威性与法的尊严又何以附焉。
　　一般而言，刑罚严厉程度与威慑是成正比例的，而一般预防正是要通过威慑发生反应。由此可以得出一个普通结论：刑罚越严厉，一般预防效果越好。倾向犯罪人耳闻目睹已然犯罪者受到严厉制裁，在意图犯罪时就自然地会进行一番联想，并进而基于趋乐避苦的本能和成本与收益之利益权衡作出一个明智的选择，最终避免犯罪。 [9](P47) 一般预防论只是对社会的一般民众而言的，至于少数人对之产生的抵触情绪，实施严重的危害行为，基于等价报应施之于相应的刑罚即可，若没有具体的客观行为出现，这是法制教育的问题，刑罚不可问津，也问津不了。
　　（二）一般预防必须以报应为限制
　　脱离了报应羁绊的一般预防论犹如脱缰野马，在司法实践中难以驾驭。从威慑的角度出发，每个犯罪，无论轻重，都实行剥夺生命刑是可取的，但这无论在报应还是功利者眼中又显得是多么幼稚，并且由此产生的社会负面效应将是令人难以预料的。既然一般预防是针对绝大多数民众的，它就必须建立在多数民众可以理解、容纳的法制观念基础之上。所以，基于对犯罪行为的公正报应是第一位的，一般预防离不开报应论的约束。不以报应设防的一般预防，刑罚必然是过重而不是过轻。刑罚过重，则不符合刑罚人道主义，不仅增强犯罪人对刑罚的忍耐力，造成对刑罚的反应迟钝，而且得不到群众的支持。 [10](P81)
　　有学者认为，预防论也不是完全消极、被动的地位，当服从功利的要求比服从报应的要求更有利于犯罪人，应当不服从报应，而服从功利。 [11] 笔者不以为然。首先，不以价值排序中的报应为重而以预防为重，最终也不能保障犯罪人的人权，因为在个人权利与国家权力（预防的直接目的是为了统治秩序的需要，或者说权力的优先选择的结果）相冲突的时候，个人无论怎样也不能与国家相抗衡，牺牲品只能是个人权利；其次，严格地按照报应论优先，遵守的是在罪刑法定的前提下使罪刑相适应，犯罪人有了“大宪章”作为自己的护身符，个人权利不会被忽视，作为独立的自由意志者得到尊重，因此也切忌不能扛着保障犯罪人的旗帜把预防论置于报应论之上，这种功利只能是有所限制的功利；再次，只有在承认刑罚本身是正当的前提下，才能真正谈预防问题，正如陈兴良教授所言，在报应限度内的预防不仅是功利的，也是正义的。 [12](P67) 笔者容纳二者可以调和的观点，但二者主次位置不可置换。
　　（三）对一般预防论质疑之回应
　　一是有论者认为，人不能成为手段，人作为社会生活的主体只能以人为本，人只是目的。而一般预防论却正是把人作为手段，达到社会防卫的目的。二是建立在一般预防论理论上的刑罚，如今仍没有根本上解决犯罪率高居不下的现状，从实证的角度对该理论进行挑战。
　　针对第一个问题，马克思主义哲学认为，人既可以是目的，又可以成为手段。反对者认为犯罪者接受刑罚是为了矫正犯罪人，是为了犯罪人更好，而不是为了社会目的的良好运行。首先，要区别人在自然和社会中的不同地位。在人和自然中，人是主导者，一切都以人为中心，人的目的性非常明确。在社会关系中，人与人之间的关系要复杂得多，就不能简单地判断人只是目的或只是手段的问题。另外，这里要明确的是刑罚方法都是带惩戒性的，犯罪人在刑罚方面只是一个具体的对象，犯罪人能否从中改过自新，其目的性能否达到是不确定的，这也是笔者要否定特殊预防的理由之一。其次，刑罚的实现不是自愿的，就刑罚的性质而言，它是否适合于教育还值得怀疑。刑罚教育是强制教育，而强制就会产生对抗，现代的监狱建筑，防止越狱的堡垒，对犯人处处设防的囚牢，都构成了教育的障碍，毕竟教育只能在信任的气氛中进行。因此，若不把犯罪人视为手段，严厉的刑罚将无计可施，而社会防卫的目的也只是基于对犯罪人实之刑罚的手段后衍生的产物，我们并不主张为了预防而预防，不主张脱离公正的酷刑。
　　针对第二个问题，犯罪率的高低并不能由此推导出一般预防毫无存在的价值而言，问题的关键在于我们把罪魁祸首归之于一般预防有无助于该问题的解决。一个前提是要根本化解矛盾，主要的途径是要首先揭露矛盾，即发现问题的症结所在。犯罪的原因是多元的，解决时也要逐一针对原因“下药”，否则问题的解决永远达不到理想的效果。我们说建立在报应观点之上的一般预防论有助于社会秩序的有序化，可以抑制犯罪的发生率，但却不能由此推导出犯罪率高居不下的元凶在于刑事司法中把一般预防上升为刑罚目的，这在逻辑上的矛盾昭然若揭。犯罪既然是复杂的社会现象，是一种社会综合症，要求的也必将是一种综合治理的措施。刑罚是其中的一种重要方法，但不是惟一的方法。
　　四、报应和一般预防是我国刑罚目的的理性选择
　　（一）报应的本质与刑罚目的的一致性
　　报应为谁存在？除了国家，还可以从犯罪人和普通民众作一番考察。从历史上看，犯罪人根本不是被视为“人”对待的，当权者可以肆意加罪，滥用酷刑，只要刑罚还是刑法意义上的处罚和制裁，刑罚目的中的报应就不可缺少。法网时刻笼罩着天下臣民，蜇伏的不是对法的由衷敬意，而是惶惶不可终日。而中国倡导法治，法治下的报应，要体现罪刑法定、罪责刑相适应和刑法上的人人平等原则，注重的是刑的该当性，要求“明码标价”，而非“讨价还价”。犯罪人虽都有脱离法网报应的期望，但一旦落入网中，该当的报应将是他们的自愿选择，因为他们知道较轻的制裁虽是不一定，但偏离正义的从重将是决不应当。
　　报应是刑罚的本质，这种观点几成通说。那么，笔者所赞同的报应是刑罚的目的，与报应是刑罚的本质是否相矛盾呢？从表面上看，这里似乎是把本质与目的混为一团，没有分清二者的相异之处。其实不然，如果真正从哲学上理解了本质与目的的内在关联，我们就可以豁然开朗了。一切事物的存在都具有合目的性，不符合事物需要的若干要素因与其目的相互排斥，在事物的生存轨道中只是一瞬，难以长久。那些保留下来的合目的的要素中，必有一种保持得不仅最稳定，也是区别其他种类的标志，即事物的本质要素。重要的是，“至于刑罚的哪一个或哪些属性（特别是本质属性）与刑罚功能所包含的目的性因素能够成为刑罚目的，完全取决于国家的价值选择”。 [13](P123) 因而，当我国承认报应是刑罚的本质的时候，已自觉或不自觉地把它纳入到刑罚目的的范围之内了。
　　（二）报应和一般预防二者之间的关系
　　报应和一般预防二者内容上互补，功能上互助，在刑罚目的理论中动态地展示了良性互动关系。现实中一个有社会影响的刑事案件，如果注重刑罚的该当性，把法治精髓严格贯彻其中，报应论自然而然就充分担负了它的使命。同时，普通民众从活生生的案例中受到法律教育，强化道德修养，巩固法律意识；有犯罪倾向者耳闻目睹犯罪者触犯法律所受的遭遇，最终也不得不平息自己的不良欲求，一般预防的目的也达到了。反过来推论，我们要达到一般预防的目的，防卫社会免遭犯罪侵害，这种刑罚就不能不符合报应理论的内涵。简言之，只有二者和谐地互动起来，刑罚的目的才会不断趋近我们预设的轨道。
　　在二者的关系中，仍要坚持报应优先、一般预防第二的观点。前面我们所讲二者是良性互动，是站在宏观整体的角度俯视二者的关系的；从微观的角度进一步透视，一般预防不能超然于报应之上，否则，不仅二者不能有效互动，而且在我国当今的环境下也难以支撑起刑罚目的的理论。行文至此，我们就不得不从它们背后隐藏的价值内涵作更深的发掘，使二者纵横交错的脉络关系更加明晰。
　　报应的背后价值是正义。国家和犯罪人是一对矛盾关系，而刑罚在这对矛盾关系中能正当化存在，根本原因也就是其正义价值（前提是法，是符合社会理念的善法）。正义是社会制度的首要价值，正义是报应的生命。当一种报应不再具有正义的价值支撑，这种报应绝对不会长久。黑格尔说，加于犯罪人的刑罚不仅是自在地正义的，这种刑罚也是他自存在的意志，……如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重，因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。 [14](P103) 前面已论述刑罚有为犯罪人而存在的合理性，有刑罚关注人权的意思，而要使用刑罚的手段把犯罪人当人尊重，在关注人权的同时又配置适当的惩罚，只有正义可以担当，脱离正义的任何刑罚都将是漠视“犯罪人”而滥用刑罚权。
　　一般预防的背后价值是秩序。社会秩序，本质上意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，也就是说，人们不仅可以有效地使用他们的知识，而且还能够极有信心地预测到他们能从其他人那里获得的合作。秩序的蕴涵是安宁、协调、规律和稳定，一般预防所追求的终端正在于此，它就是要通过刑罚使不良的秩序得以修正，健康的秩序更加健康，民众在这种合谐的秩序中可以进行自我设计，也可以互相配合，资源共享，创造社会价值的同时实现个人价值。
　　在理解了二者各自的价值追求后，我们再对此价值进行比较，报应和一般预防的主次关系就可迎刃而解了。从逻辑上分析，有人总喜欢问，是先有正义还是先有秩序？是正义衍生了秩序，还是在秩序中诞生了正义？若以此思路，必然落入鸡与蛋的循环怪圈之中，最终谁也说服不了谁。跳出这个框框，可以明确的一点是：正义是秩序的准则。对一种现行的秩序，它的善恶、美丑和真假都可以用正义的标尺加以衡量，符合正义的秩序才是可取的秩序。然而，却不能说秩序是正义的准则，因为通过高压政策，滥用刑罚可以获得政治上需求的秩序——一种形式上的秩序样态，实质是一种“非秩序”，它偏离了正义（实体和程序意义上的）。把正义作为秩序的准则，就意味着正义对秩序有制约作用，即秩序符合公平、公正的要求是自身存在和充实的必需。
　　当今的中国处在经济转型时期，只要我们还想全力地在民主与法治的路途中有所作为，我们的眼睛盯着的也多是自由与正义，而不是秩序，才能更好地“从必然王国向自由王国”转换。那么，从以上的论述，笔者就已经可以大胆地提出自己的论点：法治下的中国刑罚目的观只能是抛弃特殊预防，报应优先，一般预防第二。
　　五、结束语
　　特殊预防论自身的矛盾性决定了其肩负不了刑罚目的的重担，虽然笔者也不否认刑罚对已然犯罪人有个别化的教育、矫正、儆戒等功能，但上升到刑罚目的的理论高度，在我国法治建设的大背景下我们就不得不“忍痛割爱”。现今刑罚价值回归于报应论，其与该当性是相称的，它表达了对犯罪的恰当的谴责，至于这样的刑罚有没有用，不在正当根据考虑之列。 [15] 所以说，倡导大力进行法治建设的中国，综合我们的各种主客观因素，为着使刑罚的社会价值的极大化，在承认刑罚本身正当性的前提下，密切关注刑罚的报应和一般预防，就不纯粹是一个重大的理论探求，而更关键的是与任何公民相关的现实问题。注重刑罚报应下的一般预防，不仅是公正与功利的全盘考虑，也是刑罚的个人人权保障功能与社会保护功能的不谋而合，自由价值与秩序价值的相得益彰，任何一面都不可偏废。

本文原载于《河南科技大学学报》2006年第1期

李永升 陈伟

【注释】
【参考文献】
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