罪刑法定视野中的刑法合宪审查(下)
发布日期:2011-06-14 文章来源:互联网
对国家刑罚干预公民个人行为的实体正当性的追求,直接推动了20世纪60年代以后美国乃至世界范围内的刑法改革运动。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减,所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律,是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是,只要不伤害另一个人,该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[i]在这场刑法改革运动中,美国最高法院在1965年的“Griswold v.Connecticut”中提出的“隐私权理论”(Right of Privacy)具有重大的宪政意义,被誉为“没有直接规定在宪法条文中的宪法原则”。[ii]最高法院根据“私权理论”裁定将康涅迪克州的一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效(1965)。[iii]随后又在“Stanley v.Georgia”(1969年)、“Roe v.Wade”(1973年)、“Commen wealth v.Bonadio”(1980年)中,又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律为无效。[iv]在最高法院看来,凡缺乏可查明的社会危害的私人活动不应当在法律上被规定为犯罪,这也是正当程序对刑事立法权的一种实质性限制。
刑罚法规实体正当原则,还要求刑罚法规保障人性尊严,禁止设置残酷的不人道的和有损人格尊严的不均衡的刑罚,刑罚的轻重与犯罪的危害程度、犯罪人的罪责大小相均衡、成比例。此为适当的刑罚处罚原则。
适当的刑罚处罚原则是尊重和保护人性尊严的宪法原则的直接要求。《德国基本法》第1条第1项开宗明义写道:“人性尊严不可侵犯。尊重及保护人性尊严,乃所有国家权力机构的义务。”在基本法制订者看来,尊重和保护人性尊严是国家权力机构的必须履行的义务,而没有任何裁量选择的自由。欧洲理事会部长委员会1996年9月通过的《关于变迁时代欧洲的犯罪政策的R (96) 8号建议》则进一步强调:“所有对付犯罪的反应方式必须符合法律统治下的民主国家的基本原则,服从保障、尊重人权的最高目标。不论社会所面临的犯罪情势有多严重,都不得采取任何违反民主、人权与法治价值的对付犯罪的措施。”实现这一宪政要求的具体路径当然可以有所选择。
在德国,实现适当的刑罚处罚原则的具体路径是强化罪责原则并将其提升为宪法原则。一方面,通过罪责原则表明,刑罚是以罪责为先决条件的,谁的行为无罪责,谁就不应受到刑罚处罚。罪责原则排斥结果责任;另一方面,又根据罪责原则要求刑罚轻重应当与罪责内容、程度相适应,不得在罪责之上限范围以外量刑。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任内容和刑度的适当的比例关系,只有与责任内容成比例的适当的刑罚,才能保护行为人免受国家的过度压制,维护人性尊严,也只有与责任相适应的刑罚,才能培养和增强每个公民的法律公正意识。而要达成这一目的,罪责原则又合乎逻辑地要求,必须使作为国家非难的刑罚,仅仅限制适用于受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上。
在美国,对适当的刑罚处罚原则的追求,则是立足于《宪法修正案》第8条关于“禁止残酷和非常的刑罚”的规定及其适用解释。美国最高法院认为,宪法“禁止残酷和非常的刑罚”,首先就要求刑罚与罪行成比例。美国最高法院早在1910年就曾经指出:“残酷和非常刑罚的禁止,不仅是指禁止进行拷问的刑罚,而且是指禁止所有与被指控的罪行严重不成比例的期限过长或过于严厉的刑罚。”到了20世纪70年代,美国联邦最高法院进一步将死刑纳入“残酷和非常的刑罚”的考量范围。1972年,最高法院在“Furman v.Georgia”一案中以5∶4的微弱多数表决结果裁定,如果刑罚相对于罪行过于严厉,如果刑罚是武断的,如果刑罚冒犯了社会正义感,或者这个刑罚并不比相对轻微的刑罚更有效,那么,这个刑罚就是“残酷和非常的刑罚”。乔治亚州的死刑法令赋予陪审团绝对的量刑裁量权,将导致武断的量刑,因而根据该法判处和执行的死刑就是“残酷和非常的刑罚”,违反了美国《宪法》第8修正案“禁止残酷与非常的刑罚”的规定以及第14修正案正当法律程序保障的规定。[v]但最高法院多数法官并不认为死刑本身是违宪的,只是认为提供了过于广泛裁量余地的任意的专断的死刑构成违宪。因此,在一些州根据最高法院对任意、专断的死刑立法进行修改后,同时也是迫于重大恶性犯罪高发以及随之而来的社会压力,美国联邦最高法院遂于1976年的“Gregg v. Georgia”、“Jurek v. Texas”和“Proffitt v.Florida”等案件的判决中修正了以前对死刑属于宪法禁止的残酷和非常的刑罚的裁决,认为“死刑并不必然构成违宪”,而应当区分情况予以具体判断。[vi]
笔者认为,刑罚法规实体正当原则的提出,表明罪刑法定原则的限制机能发生了实质性的超越。如果说基于“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的格言而产生的法外入罪禁止机能,是传统罪刑法定的题中应有之义,那么,根据刑罚法规实体正当原则的要求,如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性,即使其形式上该当刑罚法规规定的构成要件,亦不能以“法有明文规定”为理由对之定罪,则使现代罪刑法定原则延伸出了“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化解释机能。亦即,现代罪刑法定原则虽然禁止法官法外定罪,但并不强求法官对“法有明文规定”的行为一律予以入罪。它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断,对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理,甚至允许法官根据刑罚法规实体正当的判断,裁定违背实体正当要求的刑罚法规违宪,并拒绝适用违宪的刑罚法规对符合刑罚法规犯罪构成形式要件的行为认定有罪。
刑罚法规实体正当原则的提出,不仅表明罪刑法定原则的机能发生了实质性的超越,而且表明罪刑法定原则与法治原则的内在契合性,其所蕴涵的“不仅要求法官司法有法,而且要求法官所司之法必须是良法”的深厚意蕴,既应验了亚里氏多德那句古老的格言,“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”,[vii]又为哈耶克关于“恶法非法”的当代法治原则的经典性诠释作了最好的注释。哈耶克指出:“法治是这样一种原则,它关注法律应当是什么,亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。……从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发,其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种“超法律原则”或一种“政治理想。”[viii]在哈耶克看来,这种“超法律原则”或者“政治理想”不可能存在于实定法规范之中,必须借助于更高级的法即宪法的判断甚至凌驾于实定的宪法规范之上的更为超然的自然法准则的判断才能求得,这就当然地提出了对实定法的合宪性与正当性判断的问题。
笔者认为,宪政的核心就在于通过对国家权力、公共政策和法律的合法性和正当性的审查、确认或者救济,规范和限制国家公权力的行使,保障公民私权利不受非法侵犯。罪刑法定超越形式合理性而提出以刑罚法规内容实体正当为核心的实质合理性的诉求,是现代民主和法治国家宪政实践的客观要求,在罪刑法定原则的发展史上具有里程碑的意义。至此,罪刑法定原则才真正超越了刑罚法规的具体规范而升华成为具有宪政意义的一般性原则(无论其在形式上是否被宪法化为一项宪法原则或宪法权利),而构成了对刑事立法的实体内容的合宪性与正当性的有效制约。只有以这种兼顾形式合理性与实质合理性的罪刑法定原则为基础,才可能建构真正具有实效的刑法合宪审查机制。
三、中国罪刑法定的扭曲及其合宪审查机能缺损
我国97《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”一般认为,这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定,对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。笔者亦曾一度陶醉于97刑法确认的罪刑法定原则所规划的我国刑事法治的美好憧憬之中。然而,近年来笔者却益发疑惑起来, 97刑法果真如我们所愿确认了作为近现代刑法王牌原则的罪刑法定,抑或所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话?
97《刑法》第3条所谓罪刑法定的表述无疑是具有浓厚的“中国特色”的。何秉松教授曾经将这种“中国特色”概括为积极罪刑法定和消极罪刑法定的统一。何秉松教授认为,97《刑法》第3条后半段“律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,体现的是消极的罪刑法定原则,其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言,它的确是善良公民的大宪章,是犯罪人的大宪章。《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,体现的是积极的罪刑法定原则,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。何秉松教授并且认为,正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的,而防止刑罚权的滥用以保障人权,则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一,运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一,是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义,它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性,是对罪刑法定原则的新的发展。[ix]应该承认,何秉松教授对97《刑法》第3条罪刑法定价值取向的双重解读是符合立法本意的。但是,问题在于,这样一种貌似全面的积极罪刑法定与消极罪刑法定的统一,是否与我们所期待的作为刑事法领域根本法治原则的罪刑法定原则同其价值旨趣?它究竟是对罪刑法定原则的超越与发展抑或是对罪刑法定原则的偏离甚至背叛?
应当声明的是,在缅怀片面、追求片面、语不惊人誓不休几成学界时尚的当今学术语境下,笔者并不认为片面必然代表深刻,也不认为全面就必然意味着平庸抑或一种超越片面的智识性增长,更不反对刑法的制定与适用应当兼顾保护社会、维持秩序与限制国家刑罚权、保障公民人权的双重机能。但是,问题在于,作为刑法帝王原则的罪刑法定原则,而非刑法典这一法律文本本身,是否应该以及能否同时兼容法益保护的促进机能与人权保障的限制机能?罪刑法定作为对罪刑擅断的否定,是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择。就其基本属性而言,它倾向于保障人权、实现一般正义和增强社会安全感,可以说,罪刑法定是价值偏一的选择,而非兼顾各种价值目标和利益。[x]在中世纪及以前的罪刑擅断主义支配下,犯罪与刑罚均委由法官恣意裁判,法律上不必预先设定客观、具体的标准,刑罚法规形同具文,国家刑罚权恣意行使、公民人权丝毫得不到保障。作为对罪刑擅断的反动与否定,罪刑法定则使刑法制约的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。罪刑法定就是通过严格限制国家刑罚权的无端发动“在适用刑法的过程中保障公民的自由”。罪刑法定因而首先表现为对国家刑事司法权的制约,传统罪刑法定的法律专属主义、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不确定刑,都是这一要求的具体体现。罪刑法定因此也被认为是刑事古典学派为防范司法权侵犯个人自由的一种制度设计。[xi]但是,罪刑法定同时也是对国家立法权的制约。传统罪刑法定原则所要求的禁止制定事后法、禁止设置绝对不确定刑、罪刑规范的明确性要求等,都反映了罪刑法定对刑事立法权的要求以及对公民最低限度的安全与自由的保障。换言之,罪刑法定原则从其诞生的那一天起,就是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任的。罪刑法定的机能从来就是消极的,而不是积极的。
那么,罪刑法定原则历经两百多年的发展变化,其价值旨趣是否发生了变迁,社会保护与人权保障的双重机能,是否已经融合成为现代罪刑法定原则的统一的价值蕴含呢?
罪刑法定自18世纪开始配合法治国家的理念的发展,逐渐成为近现代刑法的帝王原则。但是,进入20世纪以后,罪刑法定经历了曲折的变化。随着产业革命的完成,西方社会经济结构由自由资本主义向垄断资本主义转变,随之而发生的即是社会思潮由崇尚个人权利与自由的个人本位主义向崇尚社会整体利益的国家本位主义的历史性变迁。国家形态也由最少干预的自由主义形态向积极干预的帝国主义形态转变。社会经济结构、历史文化形态和国家政治形态的历史性的嬗变,对建构在个人主义和自由主义、强调刑法的报应性和限制机能之上的罪刑法定主义提出了极大的挑战。而近代自然科学和人文科学的飞速发展,特别是实证科学方法在犯罪与刑法科学领域的广泛运用,使得刑法学者得以摆脱传统刑法学形而上学的抽象思辩和追求形式合理化的羁绊,而用科学的眼光去注意和分析犯罪人的个性特征,科学地探索犯罪现象的成因,因而顺理成章地产生了超越罪刑法定主义的形式合理性、注重防卫社会、科学地、人道地、合理地对待犯罪人的实质合理性的诉求。所有这一切,一度对传统的罪刑法定原则构成了强烈的挑战,甚至加剧了罪刑法定原则的时代危机。正是在这样的背景之下,包括刑事实证派在内的许多刑法学者提出了松弛、批判乃至取消罪刑法定的主张,或者提出了在罪刑法定原则已有的限制机能之上增加促进机能、将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中的主张(牧野英一语)。[xii]纳粹德国更于1935年6月28日明令废除了罪刑法定原则,而规定:“任何人,如其行为依法律应处罚者,或依刑事法律的基本原则和国民的健全的国民情感具可罚性者,应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”但是,罪刑法定的这段不幸历史只不过是其二百多年发展史上的短暂的插曲。20世纪上半叶对罪刑法定的松弛乃至否定造成的法西斯主义猖獗、法治被颠覆、人权被蹂躏的惨痛历史教训,很快就警醒了西方许多国家的公众、政客、议员、法官以及学者。痛定思痛,人们才蓦然发现,罪刑法定对国家刑罚权的发动的严格限制对于保障自由以及生命具有多么重大的不可替代的价值!因此,在第二次世界大战后,罪刑法定原则及其对最低限度形式合理性的要求又重新得以发扬光大,并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及刑罚法规内容实体正当等新的要求,实现了从追求形式合理性的传统的罪刑法定向兼顾形式合理性与实质合理性双重诉求的现代罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高,针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限,在有利于被告人、犯罪人的前提下,罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则:在定罪的根据上,从禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;在刑法的渊源上,从禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为适用解释刑法的依据;在刑法的溯及力上,从禁止溯及既往演变为有利于被告人时的允许溯及既往。经历二百多年的沧桑巨变,现代“罪刑法定原则所蕴含的保障人权、限制司法权(其实不仅限于限制司法权,亦包括限制立法权——引者注)的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇,反而更加突出和彰显,更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着‘有利于保障人权’的方向进行。如果说罪刑法定原则在产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩,那么它两百年来的发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃,或者说是人权保障理念的务实的、理性化的进化,而绝不是对社会保护价值的延纳与交融”。[xiii]
由此可见,无论是原初意义上的传统罪刑法定还是历经时代变迁的现代罪刑法定,都以限制国家刑罚权、保障公民人权为偏一的价值诉求。法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能,不应该亦不可能成为罪刑法定的价值诉求。相反地,罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制、公民基本人权的保障,使刑法文本对保护法益、维持秩序的固有机能的积极追求受到有效制约,使法益保护与人权保障这两种具有相当紧张关系的刑法机能在博弈互动的过程中达致平衡,从而实现刑法正义。
笔者承认,97刑法典在废除79刑法典的类推制度、形式上确认罪刑法定原则方面具有历史进步意义。但97刑法典第3条对罪刑法定原则的具有“中国特色”的双向表述,在貌似全面地兼顾了刑法的法益保护和人权保障的双重机能的同时,却混淆了刑法文本作为定罪量刑的规范依据所固有的法益保护机能与罪刑法定作为规范与制约刑法文本的制定与适用的根本准则所固有的人权保障机能的界限,将刑法文本固有的法益保护机能不恰当地纳入罪刑法定原则的价值意蕴之中,严重扭曲了罪刑法定的本来价值意蕴与功能,淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求。因此,笔者认为,97刑法典第3条确认的罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面,均与已经形成国际话语共识的现代罪刑法定原则有着重大的差异,彼此可以说是形似而实异、南辕而北辙。
97刑法典第3条的规定对罪刑法定价值旨趣的扭曲,其直接后果是导致现代罪刑法定原则应有的法内出罪正当化解释的机能丧失,间接后果则是使刑事立法的合宪审查在逻辑上成为不可能。97刑法典第3条关于“法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑”的规定,虽然体现了罪刑法定的法外入罪禁止机能,但该条关于“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑”的规定,虽然在常态情况下能够成立并且应当如此,但在刑罚法规内容缺乏实体正当性,或者被告人的行为符合刑罚法规形式要件却没有实质的违法性或可罚性时,这种貌似全面的罪刑法定的双向表述,则窒息了现代罪刑法定原则应有的法内出罪正当化解释机能,不仅致使司法者对形式上符合刑罚法规构成要件,但因超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的存在,而缺乏实质的可罚性的行为无法合法地予以出罪处理,而且致使司法者对违反内容实体正当要求的违宪的刑罚法规进行司法审查在逻辑上成为不可能,而我国司法审查以外的对刑罚法规的合宪审查机制的阙如,似乎又加深了97刑法典这种绝对刚性、僵化的罪刑法定的潜在危机,致使一些学者产生了对“罪刑法定”沦落为“罪刑擅定”而又无法有效救济的警惕与担忧。
笔者认为,罪刑法定是人类刑法文化宝库中的最为珍贵的一块瑰宝,罪刑法定超越单纯的形式合理性的要求而提出的刑罚法规实体正当的要求,使现代罪刑法定同时兼顾形式合理性和实质合理性的双重诉求,反映了罪刑法定原则发展的客观规律,也为刑法的合宪审查提供了宪政基础。为了实现刑事法治、推进宪政进程,我国刑法典对罪刑法定原则的规定应当尊重与反映这一客观规律,真正确认业已成为国际共识话语的现代罪刑法定原则,在既有的法外入罪禁止机能的基础上,进一步延纳现代罪刑法定的法内出罪正当化解释机能。解决问题的办法其实很简单,就是在正确体认罪刑法定的限制国家刑罚权、保障公民人权惟一机能的基础上,废除现行刑法典对罪刑法定的具有“中国特色”的双向表述,将罪刑法定原则的立法表述,严格限定为“对行为时刑法没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处刑”,从而在彰显罪刑法定“法无明文规定不为罪”、绝对禁止法外定罪的诉求、满足发动国家刑罚权的最低限度的形式合理性的要求的同时,为个别与必要情况下基于实质合理性的判断,对符合刑罚法规形式要件而缺乏实质的违法性或可罚性的行为予以出罪处理提供适当的裁量空间,使罪刑法定不仅发挥法外入罪禁止机能,也延纳法内出罪正当化解释机能,并使司法者对违反内容实体正当要求的刑罚法规进行违宪审查在逻辑上成为可能。
四、合宪审查机制建构——刑法的挑战与制度创新
罪刑法定对刑事立法的合宪性制约自然而然地要求建构刑法合宪审查机制,对刑事立法的合宪性和正当性进行审查。在现代法治国家,合宪审查制度已经成为“宪法机器中绝对必要的部件,抽掉这个特制的螺栓,这部机器就化为碎片”,[xiv]是否建立合宪审查制度因而已经成为判断一个国家是否推行宪政的重要标志。迄今为止,世界上共有一百多个国家建立了合宪审查机制,其基本模式不外乎两种,一种是以美国为代表、以各级普通法院为审查主体、结合普通诉讼案件的审理对法律的合宪性进行具体审查的普通法系模式,另一种则是以德国与法国为代表、以专设而单一的宪法法院或宪法委员会为审查主体、对与具体诉讼案件无涉的法律、法规、行政命令的合宪性进行抽象审查的大陆法系模式或称欧洲模式。[xv]
我国宪法初步确立了对全国人大制定的法律以外的规范性法律文件进行宪法监督的机制,却未能发挥其监督宪法的正确实施、制止与纠正实际发生的形形色色的违宪立法与违宪行为的宪法保障机能。究其原因在于,一是我国宪法虽然确立了宪法监督机制,但没有建立专门的合宪审查机构,致使现有的宪法监督机制无法真正发挥作用而流于虚置。二是我国宪法虽然规定全国人大制定的法律不得同宪法的规定相抵触,但没有规定是否可以以及如何对全国人大制定的法律进行合宪审查,没有解决对全国人大制定的法律包括刑法典进行合宪审查的机制。全国人大虽然是立宪机关,但这并不当然意味着全国人大制定的法律包括刑法典不存在违宪的可能,也不能合理地预期全国人大自身能够自动地审查与纠正自己制定的违宪的法律。
在推行宪法政治、建立法治社会已经成为全民共识的情况下,建立专门的合宪审查机构、健全符合中国国情和实际需要的合宪审查机制,已经成为一个不争的客观要求。对于应当设置什么样的合宪审查机构、赋予其什么样的合宪审查职能,我国学界提出了各种构想,而对是否应当以及如何对全国人大及其常委会制定的法律进行合宪审查却涉猎不多。笔者认为,在构建我国合宪审查模式时,如果不把全国人大及其常委会制定的法律纳入合宪审查的视野,刑法的合宪审查就无从谈起。在我国,作为刑法基本载体的刑法典只能由作为国家最高权力机关的全国人大制定,全国人大常委会则在全国人大休会期间对刑法典进行不违反其基本原则和制度的局部修改、补充与完善。因此,对刑事立法的合宪审查,就是对全国人大制定的刑法典以及全国人大常委会对刑法典的修改、补充与完善是否合乎宪法规定与宪政精神的审查。而迄今为止,无论是我国现行的宪法监督机制,还是我国学界提出的合宪审查模式构想,都无法为我国刑事立法的合宪审查提供足够的宪法支撑。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,全国人民代表大会是国家最高权力机关,是一切国家权力的渊源,国务院、最高人民法院、最高人民检察院对全国人民代表大会负责并报告工作。在这种宪法体制以及权力架构下,普通法院包括最高法院结合具体案件的审理,对刑事立法的合宪性进行具体审查,本身就不具有合宪性,即使发现刑法违宪,也无权宣告其无效。况且,我国现行的司法独立、司法公正、司法权威、司法素质以及司法信赖状况亦使得普通法院难以担当法律合宪审查的重任。在普通法院系统之外,另起炉灶设立专门的宪法法院或者宪法委员会,撇开具体案件的审理,就法律、法规以及政府行政命令独立地行使抽象的合宪审查职能,虽然比较切合我国法律体系与大陆法系比较相近的法统,也可以避免在缺乏司法信赖的社会背景下赋予普通法院以合宪审查职能可能导致的社会信任危机。但是,宪法法院模式或者宪法委员会模式同样与现行的人民代表大会体制存在宪法体制性冲突。在现行人民代表大会体制下,拟议中的宪法监督委员会、宪政委员会或者宪法法院,既然产生于全国人大,对全国人大负责并汇报工作,充其量就只能对全国人大常委会制定的单行法律、决定、国务院制定的行政法规以及地方性法规或其他行政规章、行政命令的合宪与否进行审查,或者充其量只能像季卫东教授所主张的那样,在发现全国人大制定的法律违宪时通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救,或者审理与上述规范性法律文件有关的宪法控诉案件或者进行相应的宪法解释,而绝不可能直接对凌驾于其上的全国人大制定的法律进行合宪审查。因此,笔者认为,在现行的人民代表大会体制下,不可能确立对刑事立法特别是全国人大制定的刑法典是否合宪进行审查的宪法保障机制。
笔者认为,合宪审查模式与一国的宪政理论和宪政架构紧密相关,也可以说是一定的宪政理论与宪政架构的合乎逻辑的产物。合宪审查制度的机能在于通过对包括立法行为、政府活动以及司法审判在内的国家公共权力的行使是否合乎宪法的审查,制止与纠正违宪行为,保证宪法的正确实施。合宪审查制度赖以建立的基础在于公民私权利与国家公权力的博弈与互动。如果国家公权力相对于公民私权利具有至上的地位,公民私权利成为国家公权力的恩赐,或者存在着享有不受制约的全权的国家权力机关,合宪审查制度就没有其存在与发挥机能的宪政背景。我们必须承认,无论是以普通法院为审查主体的美国模式,还是以宪法法院为审查主体的欧陆模式,之所以都能够对国家机关的立法行为、政府活动以及司法审判进行合宪审查,并宣告违宪的法律、政府活动以及司法审判无效,是因为两者具有共同的制度前提和宪政架构,即不存在一个最高的不受限制的享有全权的国家权力机关,国会(议会)、行政部门与法院原则上只能分别行使立法权、行政权或司法权,彼此之间只存在职能分工与相互制衡的问题,而不存在谁对谁负责的问题。正是国家公权力的分立与制衡确保了公民私权利的不受任意侵犯。而我国人民代表大会制度则确立了全国人民代表大会议的最高国家权力机关的宪法地位,其他任何国家机关均由全国人大产生并对其负责,都不具有抗衡与制约全国人大的宪法地位。在这样的宪政架构下,不可能产生一个凌驾于全国人大之上或者独立于全国人大之外的专门的合宪审查机构,行使审查最高权力机关制定的法律是否合宪的职能。就此以观,作为我国根本政治制度的人民代表大会制度与合宪审查机制显然存在着两难选择。如果坚持现行的人民代表大会制度,就无从建立真正的合宪审查机制。要建构既符合我国国情又富有实效的合宪审查制度,真正推进宪政进程,就应当促进公共权力的适当分立与必要的制衡,这就必然提出对我国现行的人民代表大会政治制度进行改革与完善的要求。笔者认为,破解这一两难选择困境的关键,可能主要不是学术理性和智慧,而是政治意愿与胆识。
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[i] Herbert L. Packer , The Limits of the Criminal Sanction, Stanford University Press ,1968, P.296.
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[iii] Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Matthew Bender & Company Incorporated,1994,p.23
[iv] Griswold v.Connecticut, 381U.S. 479(1965).
[v] Weems v.United States, 217 US 349, 362 (1910)
[vi] Furman v.Georgia,408,U.S.238(1972)
[vii] Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976), Jurek v. Texas, 428 U.S. 262 (1976), and Proffitt v. Florida, 428 U.S.242 (1976).
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[xiii] 武玉红.试论罪刑法定原则的“中国特色”〔J〕.政治与法律,2002,(2).
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梁根林
作者单位:北京大学法学院
文章来源:《法律科学》2004年第1期。