【内容提要】性权利作为人身权的重要内容受到法律的保护是中外立法的通例。然而，传统中国以男性为中心的权力架构模式，造成了对权利内涵认识的差异和观念障碍，男性性权利的刑法保护问题始终未引起中国刑事立法的重视。本文分析了男性性自主权成立的合理性根据，论证了对男性性自主权实施刑法保护的必要性，并以国外刑事立法规范为考察基点，探讨了男性性自主权侵害行为的犯罪化类型，还对中国刑法的保护机制提出了相应的完善建议。
　　【关键词】男性 性自主权 刑法保护

　　性犯罪作为一种古老的自然犯罪，在人类社会的早期即为法律所规制。然而，考查中外20世纪中叶以前的刑法典，一个共同的特征在于，作为刑法保护客体的性权利被限定于妇女的性权利，对男性性权利，尤其是成年男性的性权利保护而言，则鲜有顾及。⑴囿于传统观念的影响，男性性自主权的法律保护问题，始终未引起中国法律界的广泛关注，尽管在民法学的研究中已经就性权利的法律属性、法律保障途径和保障机制等问题形成了某种共识，但在刑法的视域中却少有关于男性性权利保护的论述，其结果是难以对侵害该权利的犯罪行为实施刑法惩戒。面对现代社会中呈上升趋势的侵害男性性自主权的行为，我国刑法应当作出必要的反应。本文尝试对男性性自主权及其相应的侵害行为进行界定，并在考察国外立法、分析其合理性的基础上，探讨中国刑法完善男性性自主权保护的有效路径。

一、性自主权概说
　　（一）性自主权的历史沿革
　　在原始人群中，人们缺乏对于性的理性化的认识，为了满足性本能的需要，而完全处于杂交的状态。随着劳动和社会生产的发展，基于人类自身繁衍、社会发展和稳定的需要，逐渐出现了乱交禁忌与乱伦禁忌，“人类为了生存的需要，首先从时间上限制了原始人群的性自由，而后又为了延续后代的需要从空间上限制原始人群的性自由，这样在时间和空间上对性自由的限定便产生了义务，同时，在限定的时间和空间以外享受的性自由便被称为权利”。⑵在婚姻家庭制度不断完善、发展的男权制社会中，婚姻只是男性对各自所拥有的性资源的确认，是男人之间的权利义务关系，由此产生了贞操观念并随着时代的发展而不断充实、强化，从开始的违反乱伦禁忌为失贞，转变为婚外性交为失贞，并作为了主要针对女性而施加的义务。
　　性自主权原先称作贞操权，⑶贞操是贞操权的客体。从语义学角度考证，贞者，当称为坚定不移，与贞洁连用，为坚定不移的气节；操者，为品行，与操守连用，谓之廉洁正直的品行。据李行健主编的《现代汉语规范词典》，贞操有两种含义：（1）坚贞的节操；（2）封建礼教关于女子不失身、不改嫁的规定。⑷因而，一般认为，贞操是指一个人坚定不移的意志和品行。后来贞操成为民法意义上的用语，含义也随之发生了变化。对贞操权的保护曾是封建法律的重要职能之一，性自主权的法定化则是始于近代的资产阶级革命，人文思想的普及使得性权利是人身权重要组成部分的观念逐渐为社会所接受，并通过立法的修订和完善获得了应有的地位。在英美法系国家，贞操（Chastity）是指一种不为非法性交的性的纯洁状态（the state of purring of abstinence from unlawful sexual connection．）。⑸日本法则认为贞操是不贞的对立，也是指自然人性纯洁的状态。“贞操”的复义性导致了性权利界定的困难，有学者认为以贞操权指称性权利并不准确，改为性自主权更为明朗。⑹但也有学者认为，将贞操权转称为性自主权或者性自由权并不妥当，“一方面，这与中国传统的道德以及习惯不符……另一方面，釆用性自主权容易与性自由发生混淆，有可能使人误认为主张贞操权就是性解放，从而产生一些不良影响。”⑺
　　笔者认为，贞操的复义性是性权利界定障碍的主要原因，以性自主权代替贞操权更有利于人们对性权益的认识，便于对性权益保护的明晰。以自主代替原先意义上的守身，体现了民主与平等的精神，性自主权的出现体现了由义务主体向权利主体的转化。对于有违中国传统道德或是鼓励性自由方面的负面影响，则不属于法律层面可以调整的。实际上，法律研究层面的术语对于道德行为的“鼓励”作用也并不明显，本文也是针对“性自主权”加以论述。
　　（二）性自主权的内涵
　　越来越多的民法理论倾向于认为，性自主权作为人格权的下位概念应当是一种独立的权利。⑻性自主权以性利益为其权利的客体，具有两个显著特征：一是权益的专有性。性权利是为自然人所独享的、受法律保护的人格权益，欠缺此主体要件无法享有此权益，体现了对自然人人格尊严的尊重。二是主体的平等性。性利益是基于人格平等和自由而形成的人格利益，应为男女两性所平等享有。
　　性自主权作为一项人格权益，具有内容的特定性和复合性，在权利内容上包括：（1）保持权。权利人拥有依其独立意志保持自己性的纯洁而不为他人非法侵犯的权利；（2）防卫权。权利人拥有对于侵犯自己贞操的行为实施自卫、避险、诉诸法律等一切必要保护手段的权利；（3）处分权。权利人拥有在不违背法律和道德约束的范围内，依其独立意志行使其性权利的权利，并以权利能力、婚姻忠实义务、公序良俗原则以及法律限制为其权利行使的疆界。
　　（三）男性性自主权存在的论证
　　有学者提出，“贞操是指不为婚姻外之性交，乃良好之操行。广言之，不独女子有贞操，男子亦有贞操”。⑼不难看出，尽管贞操的界定十分复杂，但男性同样拥有基于贞操而产生的权利，即本文所说的性自主权的观点应为学界共识。性权利是人类所独享的权利之一，以权利主体生命权的存在为前提，是附属于生命权的一种人身权，本身并不以权利主体的性别为转移。男性和女性应当同等享有性自主权。在平等保护个体权益的现代社会中，这也是宪法原则的题中之义。对于女性享有性自主权，任何违背女性性意志而实施的性行为，均应受到刑事法律的调整和规制，这在中外法制发展沿革史上概莫能外。而针对男性性自主权的法律保护而言，则存在观念和制度上的歧异。这一点在中国表现的尤为突出。
　　首先，从观念上考察，长期以来根深蒂固的传统观念，与当下肇始于女权主义运动勃兴而形成的观念冲突，使得男性性自主权处于一个相当尴尬的境地。一方面，基于男性的强权地位，国家的立法只强调对女性性权益的保护，而男性作为“强者”和性行为的主动一方，通常被认为并无法律保护之必要，这可以说是男性强权意识的作茧自缚；另一方面，女权主义的甚嚣尘上，使得标榜自己的女权主义立场成为一种时尚，在某种程度上成了学术上的“政治正确性”，⑽这种矫枉过正也大大忽视了对男性性权益现状的关注。
　　其次，从制度上考察，长期以来的男权主义立法只考虑了女性作为弱势群体应当给予的特别保护，而针对男性群体的相应立法却发展缓慢。男性在社会意识中的强者地位使得在相应保护制度的设计和完善上受到冷遇乃至“歧视”，从而使得中国法律中针对男性性自主权的保护成了“真空地带”。
　　总之，由于现代社会良性权力意识的不同话语状态，使得男性性自主权受到了不应有的冷遇。笔者认为，基于两性平等之观念已为现代社会所接受和尊崇的现实，两性权利的范围自然也应当具有内容的一致性。因而，主张男性享有性自主权应当成为当代社会广泛接受和认同的基本原则。

二、对男性性自主权实施刑法保护的必要性
　　对男性性自主权刑法保护必要性的论证有必要明确两个前提一是男性性自主权确实存在受侵害的可能；二是男性性自主权受到侵害足以达到了需要动用刑法保护的程度。
　　（一）侵害男性性自主权行为的存在及其基本类型
　　在肯定男性性自主权现实存在的前提下，有必要对何为侵害男性性自主权的行为做出具体分析和界定。基于两性性行为本质的差异，在界定侵害行为类型时，有必要以性别为中心进行分析。“侵害行为否定说”的观点通常认为，一是异性间侵害男性性自主权的行为根本无从谈起。由于男女的生理差异，男子处于性行为的主动地位，只要男方不同意便不可能性交，故永不可能存在女性侵害男性性自主权的情况。二是同性间一般意义上的猥亵、口交以及鸡奸行为，违背了性交的原始意图，侵害的是男性的身体权或人格权，而非性自主权，进而也就不存在男性的同性侵害。
　　上述观点值得商榷，笔者认为：
　　1．异性间存在侵害男性性自主权的行为
　　传统观点认为，女性永远无法强制男性进行性行为。基于此，我国当前的司法实践对于女性侵害男性性权益的行为也并无通过刑法实施必要的保护。⑾对此，需要重新界定“强制”的内涵。根据李行健主编的《现代汉语规范词典》，强制，即指用强力迫使或约束。⑿必须承认，由于两性的行为差异，男性在两性行为之中处于完全主动的地位，甚至一些女权主义者基于此还提出很多激进的观点，女权主义者玛金隆（Mackingnon）就认为：异性之间的性行为就是强奸。⒀这无不反映了男性在两性性行为中的主导地位。但笔者仍坚持，女性针对男性的“强制性交”行为依然是成立的。原因在于：（1）强制行为的内涵是相对宽泛的，除了暴力、胁迫手段外，还可能通过利用职权、乘人之危等途径以实现非法目的，此时，虽然男性在两性行为中处于“主导”地位，但无法否认其“被强制性”。（2）两性性行为属于人的生理概念范畴，并非理性分析可以完全概括。男性的性行为特质使其性冲动并不为意念所控制，倘若女性在使得男性无力反抗或失去知觉等状态下，采取相应手段（如药物）刺激其性冲动，性交行为亦可完成。对于一些未成年男性尤是如此。因而以男性性行为的主体地位为依据而否定上述侵害行为的存在是根本站不住脚的。
　　女性可以通过各种手段强制男性进行性行为。不管性行为过程本身有无强制性，只要男性并无性行为的自愿，而女性通过一切可能的途径违背男性拒绝性交的意愿并达到了性行为的目的，则女性的侵害行为依然是成立的。
　　2．同性间存在侵害性自主权的行为
　　当前西方社会存在的同性恋、性倒错现象，使得男性间的性侵害受到更大的关注，我国也偶有类似案件发生。然而，在具体案件处理中，仍无法对受害男性给予法律保护。⒁究其原因，在于对此类行为所侵害的究竟是何种权益仍存在理论分歧。对此，有必要严格界分性交与猥亵之界限。
　　《不列颠百科全书》对性交的解释是，“一种生殖活动，此时雄性的生殖器官进入雌性的生殖器官内。”⒂一般认为，性交均发生于异性之间，同性间的性行为属性反常，不称其为性交。但是，随着社会文明程度的提高和对个人自由选择容忍度的提高，同性恋已经成为全世界普遍且在较大范围内公开存在的行为。《不列颠百科全书》对同性恋的解释是，“相同性别的人类成员之间所产生的性欲上的兴趣及吸引力。这种吸引力往往导致肉体接触而达到性交时兴奋之顶点。”⒃随着社会的发展，人们越来越倾向于接受将同性恋者之间的某些性行为纳入性交的范畴。不仅医学、社会学等研究同性之间的性行为，而且一些国家也以立法确认了同性之间的性行为属于性交的范畴。如，1999年我国台湾地区通过的“刑法修正案”规定性交包括：（1）以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；（2）以性器之外之其他身体部位进入他人之性器、肛门之行为。该定义不仅将同性间的某些性行为纳人性交的范畴，而且突破了传统的“生殖器进人生殖器”的定义，扩大了性交概念的内涵。我国的司法实践在某种程度上也承认了同性间的性交行为，江苏首例同性恋卖淫案的审结，⒄在一定意义上表明我国司法实践对此问题的态度。
　　性交定义的扩张，引起了性交与猥亵行为的竞合，对此，我国台湾刑法学家林山田认为，所谓猥亵乃指奸淫行为之外之一切满足自己性欲，或足以挑逗他人引起性欲之有伤风化之色欲行为而言，猥亵行为并非限于性交以外之性欲行为，某些违反自然之变态性交之行为，如兽奸或鸡奸，或同性间之性交行为等，均可当之为猥亵行为。⒅其观点可归纳为：（1）同性之性行为为性倒错，应定义为猥亵而非性交行为。（2）鸡奸行为，无论是同性还是异性间均应定义为猥亵行为。鸡奸在本质上即是违背意愿的肛交，由于它违背了性交行为的生理本质，故传统观点将其认定为猥亵行为。但笔者认为，鸡奸行为无论是同性抑或是异性之间均是为了满足一方性欲，同时侵害人性器官与受害人泄殖器官有所接触，具有性交的性质和类似性，仍属准性交的行为，同时对受害人也有很大的危害性。因而在法律上将其界定为性交更为妥当。另外，针对与此近似的口交行为，笔者也持上述观点。
　　综上，笔者认为，性交应定义为“以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为”，而对于猥亵，应宽泛的定义为除违背意愿性交之外的一切利用他人身体以满足自己性欲的非法行为。进而男性之间侵害性自主权的行为是完全成立的。所以，针对男性之间的性侵害行为，应当从保护男性性自主权的层面着手，对之实施必要的法律规制。
　　（二）对男性性自主权发动刑法保护之必要性
　　必须承认，民法理论和实践对男性性自主权的保护均是持肯定态度的。不仅民法学家们对侵害性自主权的行为类型、侵权责任以及救济方式等均做了系统研究，而且民事审判实践中也出现了男性因被猥亵而在诉讼中得到法律最终保护的司法判例。然而，仅仅停留于民事赔偿层面的规制，并不足以真正防止类似犯罪行为的再发生，而刑罚则具有报应和预防二元结合的目的与功用，它通过道义报应和法律报应的结合将犯罪行为加以规制，并最终实现一般预防和特别预防的目的，⒆所以，刑法应当根据特定时代的发展和要求，及时将严重侵犯公民权利的行为纳入刑法调整的视野，并最终加以保护。不仅如此，对男性性自主权实施刑法保护，也是法律平等原则的必然要求。

三、男性性自主权刑法保护的国外考察
　　考查各国刑法关于侵害男性性自主权的规定，相当多数的国家采取了承认和刑法规制的态度。总体而言，基于观念差异而导致的立法保护程度的不同，各国刑法立法存在三种模式，由此体现了对男性性自主权刑法保护层次和范围的区别。
　　（一）完全承认
　　在立法上同时将对于男性的强制性交和强制猥亵行为规定为犯罪实施刑法规制。根据立法明确程度的不同，又具体涉及两种模式：
　　1．明示的完善承认
　　如，《俄罗斯联邦刑法典》第132条规定的性暴力行为，⒇第133条关于强迫进行性行为的规定，134条关于与未满16岁的人实行性交和其他性行为的规定，135条关于猥亵行为的规定，都明确表明犯罪人和被害人都既可能是男性也可能是女性。《芬兰刑法典》第20章第1条第2款规定的“使他人丧失意识或者导致其因为恐惧或其他相似原因而处于无能力自我防卫的状态，利用他人无力防卫自己而与他/她性交的，同样依照强奸处理”，(21)也将男性囊括在强奸罪的犯罪对象之中。
　　2．默示的完善承认
　　如，1998年重新修订的《德国刑法典》第177条关于强制性交的规定，第174条关于对被保护人的性行为的规定，第174条a关于对犯人、官方拘禁之人和医院中病人的性行为的规定，第174条b关于利用职权所为之性行为的规定，第174条c关于利用咨询、治疗或照料关系所为之性行为的规定，第179条关于猥亵无反抗能力之人的性行为的规定等均未限定犯罪人和受害人的性别，男性完全可以成为本罪的被害人。(22)与此相类似，《法国刑法典》第222-23条规定的强奸罪，第222-27条规定的一般性侵犯罪；(23)《西班牙刑法典》第178条规定的性侵犯罪；(24)《奥地利刑法典》第201条规定的强奸罪，第202条规定的性强制罪，第203条规定的婚内强奸以及第205条规定的奸污罪，均未限定被害人的性别。(25)
　　这类国家的立法与俄罗斯、芬兰不同，立法中没有限定犯罪人和受害人的区别，使得上述国家的刑法较之俄罗斯、芬兰刑法具有了一定的保守性。值得一提的是，《西班牙刑法典》对“性交”做了界定，其第179条规定“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下的徒刑”，这种扩张解释的倾向，无疑具有进步性，对于被害人(无论何种性别)性自主权的保护更具有针对性和完善性。
　　（二）部分承认
　　即，仅承认对男性的强制猥亵行为（包括同性之间的口交和肛交），而不承认女性对于男性的强制性交行为。
　　如《瑞士联邦刑法典》第188条规定的与被保护人的性行为，第189条规定的对性自由或名誉的侵害、性强制，第191条规定对无判断能力或无反抗能力之人的奸污，第192条规定的与医院中之病人、犯人、被告人之性行为，第193条规定的利用他人困境与之实施性行为等，都没有限定犯罪人或被害人的性别。只有第190条规定的强奸罪的被害人只能是妇女。(26)《意大利刑法典》第609条—（2）规定的性暴力，没有限定犯罪人和被害人的性别。(27)
　　《日本刑法典》第176条规定的强制猥亵罪，明确规定被害人是“十三岁以上的男女或十三岁以下的男女”。第177条规定强奸罪就明确限定被害人就是“十三岁以上的女性或十三岁以下的女性”。(28)
　　美国1962年《模范刑法典》第213·1条规定强奸罪的被害人只能是女性；第213·2条规定的“以威力或强制为变态之性交”则没有限定犯罪人和被害人的性别；第213·4条规定强制猥亵罪没有限定犯罪人和被害人的性别，即男性当然可以成为被害人。同时美国刑法对于性交的界定也持一种扩张性解释的态度，在第213条第2款将性交认定为“包括经口腔、肛门进行的性交”。(29)
　　这些国家均明确限定强奸罪的被害人只能是女性，而大多采取默示的方式承认猥亵或变态性交的被害人可以是男性，在一定程度上保护了男性的性权益。但正如前文所述，把同性口交、肛交归人猥亵与其他猥亵行为不加区分，仍不足以对此类行为给予充分的惩戒，上述立法仍有较大改革余地。
　　（三）特殊承认
　　英国的立法较为特殊，在区分男性之间的严重猥亵与鸡奸的同时，规定了不同的刑罚梯度，如，英国《1956年性犯罪法》第15条规定“对男子实施猥亵性攻击构成犯罪”，第13条规定，男性之间的严重猥亵行为构成犯罪；《1994年刑事司法和公共秩序法》第143条规定男人之间的鸡奸行为构成犯罪。(30)英国没有承认女性对男性的强制性交行为。
　　上述分析显见，重视对男性性自主权的保护是当前世界各国的刑事司法潮流。尽管有的国家明确将强奸罪的犯罪对象限定为妇女，但是他们无一例外的都在强制猥亵罪或者其他涉性犯罪中体现了对男性性自主权的关注，将强迫男子实施性行为或要求男子对其或第三人实施性行为规定为犯罪。尽管他们对男子性权利的保护存在不同的方式，但是保护的范围和力度却是广泛而有效的，基本适应了男性性自主权保护的要求。

四、我国刑法的立法实践及相应完善建议
　　（一）我国刑法立法缺陷分析
　　总体而言，我国刑法基本未涉及对男性性自主权的保护问题，也未能反映平等保护两性性权利的理念，存在立法上的两性权利保护歧视问题。考察刑法关于性权利保障之法律规定，刑法将性权利纳入公民人身权利保护之范围，具体规定了强奸罪，强制猥亵妇女、儿童罪两个罪名，前者将侵害行为限定为自然性交行为，(31)后者将侵害行为限定为自然性交以外的寻求性刺激满足的强制性猥亵行为，其立法缺陷明显，表现为：
　　1．成年男性作为犯罪对象的缺位
　　如我国刑法第236条规定的强奸罪、第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪都明确将被害人限定为女性，学理上也多将其归类为侵犯妇女身心健康的犯罪。@成年男性因受强制而被迫与他人发生性交或受猥亵或实施猥亵之性行为，刑法无法对之实施保护。
　　2．对于男童的保护远不及女童
　　我国刑法对男童的性权益有所提及，但对男童的保护与女童相比缺乏公平性。刑法对男童性权利的保护仅有猥亵儿童罪之规定，而猥亵儿童罪是从1979年《刑法》流氓罪中分离出来的，1997年修订《刑法》时，立法机关将流氓罪分解为强制、猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪和引诱未成年人聚众淫乱罪。其中，强制、猥亵侮辱妇女罪和猥亵儿童罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。(33)猥亵儿童罪没有具体区分性别，因而可以是男童也可以是女童。而奸淫幼女则是作为强奸罪的加重情节加以规定的。即使比照猥亵罪，法定最高刑也较之奸淫幼女低。(34)
　　3．其他相关法条的不明晰
　　刑法第358条规定的强迫卖淫罪、组织卖淫罪，刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，没有限定被害人的性别，或是没有完全将男性排除在被害人之外。有学者指出，组织多人卖淫，多人主要是指女人，也包括男人。(35)这可能是我国刑法少有的可以保护男性性权利的刑法条文，但是其被规定在妨害社会管理秩序罪中，并且只存在于学理解释的层面。
　　（二）完善中国刑法男性性自主权保护的构想
　　鉴于此，笔者认为应当对我国刑法进行必要的修改，对应上文提出的三种侵害男性性自主权的行为类型，笔者提出如下建议：
　　1．针对强制性交行为，我国应将强奸罪的对象扩大到男性，或是在此之外另立新罪，对于强奸男童的行为则应当作为加重情节。同时，还应当做出相应的司法解释扩大“性交”的内涵，将“生殖器的性交”扩大到涉及“肛交”、“口交”的范畴。
　　2．针对强制猥亵行为，首先应将原属于猥亵行为范畴的“肛交”、“口交”等行为纳入“性交”范畴，以便加以严惩，这对于保护男、女性自主权均有益处。同时，对于猥亵罪的对象也应当扩大至成年男性。
　　3．对于强迫、组织、介绍、容留、引诱卖淫罪的对象，应当通过立法加以明确，扩大此类犯罪保护对象的范围，同时将“嫖宿幼女罪”改为“嫖宿未成年人罪”。

结 语
　　随着时代的前进，两性地位话语的变化，男性主体地位的转变以及同性恋、性倒错等现象的普遍存在，关于怎样切实保障男性的性权利，应该成为立法者关注的问题，也是社会公平、公正、平等的一个重要标志。我国刑法在此问题上还有很多不足需要弥补。
　　
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【作者介绍】魏昌东，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、法学博士；赵 轩，南京师范大学文学院06级研究生。
【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2007年第6期 。