摘　要：严格责任是一种关于犯罪意图的推定,并且由被告人承担结果意义上的证明责任。我国刑法中除巨额财产来源不明罪以外,持有型犯罪、醉酒的人犯罪、奸淫幼女犯罪并不存在严格责任的规定。

关键词：严格责任 财产申报 原因行为 明知

根据我国刑事诉讼法的规定,证明被告人有罪的责任由控诉一方承担,被告人不承担证明自己有罪的责任,也不承担证明自己无罪的责任。控诉方对任何犯罪的证明都必须根据刑法的主客观相统一的原则,依据犯罪构成要件的要求证明被告人有罪。然而,我国刑法学界有些学者在论述我国刑法中存在严格责任时,除巨额财产来源不明罪外,还认为持有型犯罪、醉酒的人犯罪、奸淫幼女犯罪等也存在严格责任,本文试作探讨。

一、巨额财产来源不明罪

我国刑法第395条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。很明显,该罪存在对被告人所拥有财产非法来源的推定,说明财产来源成为法定的责任,一旦被告人不能说明来源,就以其对不能说明来源财产的持有行为(究其实质,巨额财产来源不明罪也是行为人对财产的一种持有行为)定罪。从立法原意上看,该罪的设立是因为司法机关希望通过数额巨大的财产来查明其他犯罪,如贪污、受贿罪,但这些犯罪的构成事实无法得到证实,即因为证据不足而无法认定,勉强控诉又可能被判无罪。从被告人一方而言,如果来源是合法的,他自然会作出符合实际的无罪的辩解,但实践中被告人总有不愿或不能说明的原因,如确实是受贿所得,或其他犯罪所得,但司法机关难以查证,或者为保护他人而不愿说明,也有可能违法犯罪的次数太多,一时也无法说明等。但是,国家工作人员的廉洁性、国家利益又必须得到有力的保护,责令其说明(合法、非法的)来源后,犯罪嫌疑人、被告人仍不交代、不说明的,其拥有行为还是存在一定的危害性的,因此,就只好通过立法将这种来源不明的财产推定为非法所得,由犯罪嫌疑人、被告人来说明其合法来源,即承担证明责任,如无法说明就承担被判巨额财产来源不明罪的后果。

严格责任,虽然也是一种法律推定,但它只是对犯罪意图的推定,控诉机关对犯罪意图不承担证明责任,控诉机关对被告人的犯罪意图不需要证明正是其严格之所在。而被告人承担结果证明责任并不限于法律上对犯罪意图的推定。巨额财产来源不明罪立法上没有“明知”或“故意”的规定,因此,并不能直接得出该罪是严格责任的规定。在严格实行财产收入申报制度的国家,因为当事人对自己的收入有申报义务,对财产的合法来源能够清楚说明,该罪并不能体现严格责任。按照一般的生活经验,巨额财产的拥有者对财产(合法与非法的)的拥有出于故意的心态是不证自明的,控诉方与被告方对其都不需要证明,立法上对超出合法来源的财产的推定因此并非是对财产拥有者主观罪过的推定,而是对财产来源非法性的推定。

我国刑法1988年设立巨额财产来源不明罪时并无相应的财产申报制度作支撑,1995年4月30日由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于党政机关县(处)级领导干部收入申报的规定》规定了相应对象对财产的申报,“由于是一部政策性文件,难以进入我国现行的法律法规体系,而且其规定的申报义务人与申报范围也很有限,不能覆盖所有的国家工作人员和其财产收入,也没有明确不履行或不正确履行申报义务行为人的法律责任。”[1]1997年刑法关于该罪的规定沿袭了1988年的规定,上述的政策性文件中的申报义务也没有成为所有国家工作人员的法律义务。在这种情况下如果要求所有的国家工作人员对自己的财产都能说明合法来源确实是“强人所难”。因为,从生活实际来看,并不是所有国家工作人员在事隔一定的时间对自己各种来源的财产都能说明合法来源,这时候如果针对所有不能说明来源的财产作非法来源财产的推定就包含了对犯罪意图的推定,加上被告人对财产来源承担结果证明责任,便产生了严格责任,因此可以说,我国刑法中的巨额财产来源不明罪是严格责任犯罪。

二、持有型犯罪

虽然我国刑法中的持有型犯罪在主观方面只是就持有假币罪作出了“明知”的规定,其他的持有型犯罪如第128条的第1款规定的非法持有、私藏枪支弹药罪,第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会游行示威罪,第348条规定的非法持有毒品罪、第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等没有明文规定“明知”。有些学者就认为这些罪实行的是严格责任。但是,这一结论的得出过于草率。因为,这些持有型犯罪中的被持有物品是管制物品,只要行为人对这些物品的性质有认识并予以持有便属于非法持有,如果行为人对所持物品的性质没有认识就不能认定其持有行为为非法,所以,“非法”本身就说明了法律对“明知”的要求。控诉机关证明非法持有型犯罪首先就必须证明持有行为的非法性,而证明“明知某某物品”则是证明非法的前提,显而易见,控诉机关承担了对行为人犯罪意图的证明责任。如果法律上明文规定了从持有行为推定被告人非法持有(存在对持有物品性质的“明知”),要求被告人对持有的合法性与合理性进行证明,并承担不能证明的结果,就说明这些罪实行了严格责任。然而,我国立法上在构成犯罪的持有行为的罪名前都作了“非法”的限定,排除了推定的存在,从而也就排除了严格责任的适用。其实,我国刑事诉讼法学界有些学者在论述被告人承担证明责任时,主张对持有型犯罪赋予被告人证明责任也只是从建议的角度提出从“持有”而推定被告人主观上的明知。[2]并非认为,我国刑法中的持有型犯罪已经是从“持有”推定被告人明知。

三、醉酒者犯罪

我国刑法典第18条第4款虽然规定了醉酒的人犯罪应负刑事责任,但病理性醉酒属于精神病的范畴,已被排除出一般性醉酒的范围,非自愿的醉酒也完全可以按照刑法中相应的规定处理,根本上就不存在有些学者所说的严格责任。即使是主张醉酒者负刑事责任是严格责任的学者也认为,世界各国几乎无一例外地承认,醉酒和麻醉品中毒状态如果是有意或过失造成的,则行为人无能力的状态在刑法上就没有意义。主张其是严格责任的理由主要是以原因中的原因设定行为是一种预备行为的观点为出发点的。[3]关于原因中的自由行为可罚性的探讨,国外(大陆法系)刑法理论一般都是从将原因设定行为认定为“实行行为”出发的。在坚持“实行行为”的学者看来,可以将原因中的自由行为同间接正犯的情况一样来加以考虑。在间接正犯的场合,被作为工具利用的人并非总是受到利用人的控制,但是只要其经常按利用人所预定的计划实施行动的,则该行为就应属于利用人的行为。这种情况在作为原因的自由行为中,也同样如此。[4]如果说将原因设定阶段作为预备行为、结果发生阶段作为实行行为的观点也存在合理性的话,那么,就说明了在结果发生阶段行为人的认识和意志能力可能明显减弱,但并没有消失。因此,前后两个阶段的心理联系就是统一的,这恰恰说明了在结果发生阶段行为人存在责任能力。如果仅仅把原因设定行为看成犯罪的预备行为,又将结果发生阶段不作实行行为看待,则预备行为的存在就显得荒唐。

四、强奸罪中的奸淫幼女行为

有些学者主张我国刑法第236条强奸罪关于奸淫幼女的规定是严格责任的规定的观点,其主要的依据是该款缺少“明知是幼女”的规定、司法实践部门以往对奸淫幼女行为指控的主要证据一为与幼女发生性关系的事实,一为幼女的实际年龄。最高人民法院于2003年1月24日发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》认为,行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。因为该司法解释强调了对幼女年龄的“明知”,又引起了对刑法第236条第2款是否本来就是严格责任的争论。刑法学界从我国刑法总则对主客观相一致的要求、刑法总则与分则的关系、分则条文之间的关系等加以论证奸淫幼女行为不需要“明知是幼女”观点的文章已经有一定数量,此处不赘。笔者认为,基于严格责任对于犯罪意图推定的特点,只要证明了我国对奸淫幼女行为追究中不存在犯罪意图的推定就足以否定严格责任的存在。在奸淫幼女上,实行严格责任的主要是英美法系国家,认为即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失。即使被告的行为是基于合理的认识错误,即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,行为人也要承担刑事责任。[5]但英美国家对奸淫幼女行为实行严格责任并不意味着我国刑法也实行了严格责任。

在我国,与出于“自愿”的少女发生性关系之所以以强奸罪论,其原因在于为体现对幼女的保护,法律通过拟制,将所有十四周岁以下的幼女规定为不具有“决定发生性关系的能力”。即使出于“自愿”而与他人发生性关系,幼女也是非自愿的,因此,与出于“自愿”的少女发生性关系与强奸罪违背妇女的意愿的本质相通。但是,在与幼女发生性关系的情形下,幼女不具有“决定发生性关系的能力”并不等于幼女不具有表达自己实际年龄的能力。刑法既然规定了奸淫幼女罪的年龄上限为十四周岁,不管幼女的发育程度如何,除了已经清楚地了解幼女年龄者以外,意图与妇女发生“自愿性”性关系者就有谨慎行为的义务,即对于年轻女性的年龄必须充分运用自己的认识能力,达到有所认识的程度。如果对年龄不作认识上的努力而径行与年轻女性发生性关系,行为人至少是在放任与不满十四周岁的幼女发生性关系的结果发生,完全可以认为行为人存在与幼女发生性关系的故意。但是,如果行为人已经运用了自己的认识能力来认识对方的年龄,对方谎报从而使行为人信以为真时,行为人对其年龄就存在错误的认识。由于与十四周岁以上的女性发生“自愿性”性关系并不构成强奸罪,年龄在刑法第236条第2款强奸罪中因此决定着强奸罪的成立与否,行为人确实不知道对方的年龄势必影响到该款犯罪的成立,即因为不存在犯罪的故意而不构成犯罪。如果在这种情况下仍认为行为人构成强奸罪,便意味着在行为人没有犯罪故意时追究行为人的刑事责任,实行了绝对的严格责任,即客观归罪。但是,即使在实行严格责任的英国,其1875年通过普林斯案形成的关于少女年龄认识与定罪关系的普通法规则也承认不能刑及“不明知”自己行为不正当性的无辜者。该判例指出“在这样的案件中没有对这一或然性作出证实的必要,因为条文的用意很明显,不管被告目的如何,他应知道自己的诱拐行为的不正当性质,这就是犯罪意图,也只要求这一犯罪意图。”该案的核心论据在于:对于某些在任何情况下都具有不正当性质的行为,无须要求被告“明知”与案件有关的每一事实特征,而只需要他“明知”自己行为的不正当性质——从事不正当行为必须承担可能存在的法律风险。这就符合立法原则:既不让犯罪人以“不明知”为由逃避法律追究,也不会刑及“不明知”自己行为不正当性质的无辜者。[6]这一案例说明了,在对涉及少女年龄的犯罪实行严格责任时还是要求犯罪意图的存在,即对“非法”的明知。

但是,在我国,仅从与女性发生性关系的事实是不能得出行为人对“非法”明知的结论的。根据我国刑法的规定,与十四周岁以上的妇女自愿发生性关系并不构成强奸犯罪,行为人与已满十四周岁妇女发生性关系并非全部为一般法律所禁止,更未为刑法所禁止。行为人与女性发生性关系的事实并不能说明行为人对此有或应该有对“非法”的认识,只有在行为人明知即将与之发生性关系的少女不满十四周岁时仍然与之发生性关系的,才能说明行为人具有对行为性质为非法的认识。行为人对自己行为的非法性无法认识或预见时,就不存在对“非法”的明知,即使按上述的普通法规则也不能追究其刑事责任。因此,在追究与不满十四周岁的幼女发生性关系行为的刑事责任时,并没有进行如上述推定的前提。

司法实践部门在以往的对奸淫幼女的强奸罪指控中不对犯罪意图进行证明,主要是认为犯罪意图难以查明,一般是意在由法官或法庭就与不满十四周岁的少女发生性关系的事实作出司法上的推定,由被告人承担一定的证明责任。如果在被告人确实能够证明自己对幼女尽了必要的注意义务后,有理由相信对方已满十四周岁从而发生性关系的,公诉机关查证属实,法院不以强奸罪认定时,被告人没有承担案件事实不清时的结果责任,就不能认为实行了严格责任。因为我国刑法学界的通说一直认为,奸淫幼女的行为人必须对幼女的年龄存在明知,司法实践部门关于追究奸淫幼女的行为人刑事责任不需要明知的做法即使存在,也不会成为我国实务界的通行做法,因此,从实践部门的做法并不能得出我国对奸淫幼女行为的追究实行的是严格责任的结论,有没有严格责任关键要看是否存在被告人承担结果证明责任的规定。

在刑法上对奸淫幼女行为中不满一定年龄的“明知”或“不明知”作区别对待在大陆法系自不待言,如日本刑法上的强奸罪关于奸淫幼女行为的故意与强制猥亵罪一致,强制猥亵罪的故意,“是对该罪的客观要件有认识而实施行为的意思。将未满十三周岁的人误信为已满十三周岁,并基于其同意而实施了猥亵行为的场合,是事实的错误,不成立故意。即不仅要有实施刑法第176条后段所规定的犯罪的故意(即猥亵的意图和倾向,笔者加),还必须认识到对象不满十三周岁。”瑞士刑法在奸淫幼童罪条文的第3款规定:“行为人因未充分注意而误以为该儿童为十六岁以上而为前述行为,若加以注意即可避免错误者,处轻惩役。”我国有学者据此得出“在个案处理中,确有证据证明‘不明知’的案件,相对于‘明知’只是量刑的从宽情节”的结论。[7]其实,该条文并未规定行为人充分注意而仍然不知幼女实际不满年龄的情形。因此,对确实“不明知”的理解难免有疏漏之处。由上可知,日本刑法对“误信”就是作对幼女年龄没有认识的理解。

由于对幼女年龄“不明知”情形的存在,同时又不能不保护幼女的权益,我们完全在法律上明确对幼女年龄要求“明知”的同时,借鉴道格拉斯·N·胡萨克在缓解严格责任问题上引进的控制原则,从而增进对上述奸淫幼女罪司法解释的理解和实践中的可操作性。即“如果被告没有运用他所拥有的控制能力,他就有过错,因为,这样要求他是正当的。被正统刑法理论概念化为行为人缺乏犯罪意图,这并不能成为无罪释放的充分理由。发现被告人缺乏必不可少的控制能力,有可能对推翻就严格责任犯罪行为所做定罪的大多数案例提供理论基础。”[8][8](P141)也就是说,在法律对奸淫幼女的行为构成强奸罪要求以“明知”幼女不满十四周岁为要件时,行为人作无罪辩护,即“确实不知”,就必须证明其已经运用了自己的控制能力,或者说,已尽充分注意的义务。
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[1] 卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪[J].刑事法杂志,2002(5).

[2] 卞建林、韩旭.刑事被告人证明责任研究[J].法学论坛,2002(3);邓子滨.论刑法中的严格责任[J].刑事法评论,2000(5).北京:中国政法大学出版社.

[3] (日)木村龟二.刑法学词典[Z].顾肖荣、郑树周译校.上海:翻译出版公司,1991.234—236.

[4] (英)鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯.英国刑法导论[M].北京:中国人民大学出版社,1991.67.

[5] 郑伟.刑法个罪比较研究[M].郑州:河南人民出版社,1990.345.

[6] (日)大谷实.刑法各论[M].北京:法律出版社,2003.85.

[7] 冯亚东、黄维智.论奸淫幼女罪的“明知”问题[J].法学评论,2000(3).

[8] (美)道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1994.141.

胡陆生 梁 剑

作者单位：暨南大学法学院；浙江省高级人民法院。

文章来源：《云南大学学报法学版》2004年第17卷第1期(总第72期)。