摘 要:本文试图论证刑罚的一般预防作用十分有限,夸大刑罚一般预防的作用不仅与罪责刑相适应原则相违背,而且不利于刑罚公平和正义目标的实现,同时还与特殊预防产生矛盾与冲突,因此立法在设定罪刑结构之时、司法在确定具体刑罚之际,应更多地考虑特殊预防的需要,不应过于看重一般预防的作用。

关键词:刑罚　一般预防　特殊预防　罪责刑相适应

随着罪刑法定和罪责刑相适应原则在我国刑法中的确立,理性地审视一般预防在预防犯罪体系中的地位和作用,不仅对于加深对我国刑罚目的的科学性的认识具有相当的理论价值,而且对于完善我国刑事立法与刑事司法具有重要的实际意义。有学者在阐明特殊预防与一般预防在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系时指出:刑事立法阶段以一般预防为主,兼顾特殊预防;定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重。[1]笔者认为,这种观点不仅是过分地夸大了刑罚一般预防的作用,而且是与罪责刑相适应的刑法基本原则相悖的。

一、刑罚不具有人们所期望的威慑力和一般预防效果

一般预防,是相对于特殊预防而言的,指通过对犯罪人适用一定的刑罚,而对社会上的其他人,主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其他人,这是一般预防区别于特殊预防的一个显著特征。一般来说,一般预防的对象包括三种人:一是潜在的犯罪人;二是被害人;三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。对此进行理论上之阐释,最系统的应属近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说。费尔巴哈认为,人人都有趋利避害、向乐避苦的心理,这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以实施犯罪,是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐;而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦,犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前,必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择,只要刑罚有可能带给他足够的痛苦,他就不会选择犯罪。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢?

首先,从犯罪产生的根源来看,犯罪是一个非常复杂的社会现象,其产生不可避免地受到多种社会因素的影响,同时,人的心理因素也是社会环境长期作用的产物。应该说,犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。刑罚不可能根除产生犯罪的复杂社会根源,自然不可能有效地遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本曾经指出:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹刑纲,求世休和,焉可得哉?”“化民之道,固在政教,不在刑威也。”特殊预防由于对象直接、针对性较强,相对来说具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估,因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型一般预防主义导致了预防犯罪的失败。沈家本在考证明太祖朱元璋严刑峻罚而收效甚微的历史事实后,指出:“上之人不知本原之务,而徒欲下之人不为,非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴,究之奸能止乎?暴能禁乎?朝治而暮犯,暮治而晨亦如之,尸未移而人为继踵,治愈重而犯愈多。”④按照今天我们的认识,犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。

其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果,前提是潜在犯罪人明知自己的行为将构成犯罪,并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。潜在犯罪人是否都明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死强奸罪犯的“为民除害”案件,父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件,愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不了解自己行为的社会危害性,或根本不知道自己的行为是犯罪,刑罚对他们怎样发生威慑?假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪,那么,他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果?在犯罪心理学中,侥幸心理是一种趋利避害的冒险的投机心理。行为人在认识上,即使认为不一定成功,也决心要付诸实施。在犯罪之前,侥幸心理表现得十分明显。许多案犯在犯罪心理形成和实施犯罪的过程中,一方面惧怕失败,另一方面又自我安慰。身居高位的贪污犯、受贿犯,在其实施犯罪行为时,不必确信自己的行为将使自己受到刑罚制裁,只要确信必然的后果是丢掉乌纱帽,也足以遏止他的犯罪决意。“但具体案件的当事人,心理上缺乏的却正是这种“确信”。他们根本不相信自己的犯罪行为会败露,对于自己逃脱惩罚的机率充满侥幸。”[2]而且犯罪的侥幸随着作案成功的经验而增强。加之司法实践中还不能完全做到有罪必罚,在一些情况下犯罪人尚逍遥法外,因而刑罚的一般预防作用必然随之大打折扣。

再次,在司法实践中,刑罚一般预防作用的发挥不仅取决于人的因素、罪的因素,而且还取决于时间因素、地点因素和犯罪组织因素等。从人的因素看,刑罚的一般预防作用因人而异。刑罚的威慑作用的发挥在很大程度上取决于被威慑对象对于刑罚的性质和意义的认识程度。但由于各人的发育状况、智力状况不同,因而对于刑罚的意义的认识也大不相同:发育成熟、智力状况正常者对于法律的规定清楚明确,也深知犯罪与刑罚之间的必然联系,因而一般能积极守法,不蹈法网;发育迟缓,智力迟钝者对于犯罪与刑罚的关系不甚明确,也不理解犯罪与刑罚之间的必然联系,因而往往越轨犯罪而不自觉,因此,刑罚对于他们的威慑作用也较一般人为差。还有一些可称为“亡命徒”的犯罪人,虽然明知自己犯罪行为的严重性并确信犯罪后必然被判处重刑,却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这一类犯罪人,刑罚的威慑力明显没有任何意义。从罪的因素看,刑罚的一般预防作用因罪而异。有些犯罪,如走私、贩毒、抢劫、贪污、受贿等,由于一旦得逞,获利巨大,因而尽管法律规定了较重的刑罚,但这些犯罪仍常常发生。可见,刑罚的威慑力对于可获利益越大的犯罪越弱。有些犯罪,如突发性犯罪、激情犯罪等,行为人常常是临时起意,或者为发泄某种强烈的欲望冲动和摆脱某种压抑的情感而实施,其行为往往也不计后果,对这些人,刑罚的威慑力可以说来不及发挥(因这些犯罪人往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果,更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例)。还有些犯罪是基于行为人具有某种强烈的信念而实施,如危害国家安全的犯罪人可能十分清楚其犯罪与刑罚之间的必然联系,但这些被刑法学家称为“确信犯”的人往往对于刑罚持蔑视态度,对其理想和信念的确信,早已淹没了对刑罚的恐惧,固执地将受刑罚惩罚本身作为自己为实现其犯罪目的而献身的代价,因而刑罚对其威慑力也是相当微弱的。从时间和

地点因素看,刑罚的一般预防作用因时因地而异。当社会秩序混乱,犯罪猖獗一时的时候,刑罚的威慑力相对减弱,因而犯罪的增多会对社会上不稳定分子造成适宜的气候,发生一定的感染力并因而对犯罪熟视无睹或不以为然,这时,随着犯罪的膨胀,刑罚的威慑力便相对下降。而且随着各地风俗习惯、传统道德观念及犯罪特点不同,人们对于各种犯罪行为的看法便有所差异。国家认为是严重犯罪并处以重刑的行为,在某一地方人们看来则是习以为常。因此,表现在道德评价和舆论习俗上对该种行为持沉默态度或谴责否定不那么强烈,这样,无形中便对该种犯罪起着一种纵恿宽容的作用,从而使刑罚正常的威慑力在该地难以发挥。如强奸犯罪,一般均认为是一种危害极大的犯罪,但是在有些边远地区,则认为是一般的危害行为,因此在这些地方,强奸犯罪的发案率远较其它地方高。从犯罪组织的因素看,刑罚的威慑作用也因犯罪组织的因素而异。在一些犯罪集团之中,往往订有严密的组织规则和严格的纪律来对刑罚的威慑力进行抗衡。对于有严密组织的集团犯罪,刑罚的威慑力往往也相形见拙。

二、强调刑罚的一般预防与罪责刑相适应的原则相悖

强调刑罚的一般预防是与罪责刑相适应的刑法基本原则相违背的。所谓罪责刑相适应,是指刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,它揭示了刑罚的尺度与犯罪的对应关系。我国刑法将罪责刑相适应作为一项基本原则,对于刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义。罪责刑相适应是通过两个环节实现的,其一是立法上的“罪责刑相当”;其二是司法上的“罚当其罪”,这两个环节是不可分的,只有立法上的罪责刑相当,才会保证司法上罚当其罪,也只有做到司法上罚当其罪才能实现立法上的罪责刑相当。从刑事立法上讲,我国刑法确立了刑罚的科学体系和刑罚的种类;对不同的犯罪规定了轻重有别的法定刑;对同一种犯罪还根据不同的情节规定了量刑幅度和处罚原则。从刑事司法上讲,罪责刑相适应的基本要求是:有罪当罚,无罪不罚;轻罪轻罚,重罪重罚;同罪同罚,异罪异罚;一罪一罚,数罪并罚。有学者认为,定罪量刑阶段应特殊预防与一般预防并重,即“在定罪量刑时候,应当根据犯罪人的再犯可能的大小判处罪刑相适应的刑罚。同时,也要考虑一般预防的要求,这主要表现在两个方面:一是依法定罪量刑本身意味着兼顾一般预防,因为刑事立法是以一般预防为主要根据的,刑法本身体现一般预防的要求,因而依法定罪量刑就必然兼顾了一般预防的要求。二是在定罪量刑的时候,还要考虑形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征,从而直接照顾了一般预防的要求。笔者认为,这种观点是值得商榷的。定罪量刑是针对具体案件、具体的案犯适用法律,法院在对犯罪人裁量刑罚的时候,应当严格遵照具体体现罪责刑相适应原则的量刑原则的规定。我国刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”应当指出,人民法院适用刑罚的活动,必须以罪责刑相适应的基本原则为指针,必须根据刑罚适用的诸项原则行事。如果过于强调刑罚一般预防的作用,不顾行为人罪行的轻重,仅仅考虑威慑“犯罪人以外的其他人”的需要,便失去了适用刑罚的客观标准,势必造成用刑的随意性和刑罚份量的畸轻畸重,使一些已然的犯罪人成为“儆猴之鸡”,从而与适用刑罚的目的背道而驰。其实还有更深层的问题值得思考。马克思说:“一般来说,刑罚应当是一种感化和恫吓的手段。可是,有什么权力用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?”关于形势、民愤能否作为量刑的因素,笔者认为,形势与刑罚有一定的关系,但它们的联系只体现于法定刑的确立上,而不体现在司法实践的量刑中。立法者确定某种行为为犯罪并规定相应的法定刑幅度,正是将此行为置于一定的社会形势来考虑的,换言之,立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。社会形势虽然会随着社会的发展而处于不断的发展变化之中,但在一定时期内社会形势又具有相对稳定性。在这个一定时期内被确定为犯罪或犯罪行为的社会危害性程度也具有相对稳定性,与法定刑幅度是相适应的。这即要求:刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为时其社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化,为实现罪责刑相适应,必须寻求从立法上调整法定刑这一途径。民愤则是一个以感情成份表现出来的公众舆论,这是群众对某一犯罪行为或犯罪人的憎恶或愤恨的一种表现于外部的心理状态,它反映人们对犯罪的否定评价程度。而对犯罪人裁量刑罚是审判机关代表国家对犯罪行为进行的否定评价。虽然民愤和裁量刑罚评价的对象都是犯罪和实施犯罪的行为人,但民愤与理性产物的法律是有区别的。刑罚的轻重只能根据行为的社会危害程度及行为人人身危险性程度,民愤虽然在多数场合反映了犯罪对社会的危害程度及犯罪人人身危险性程度,但由于民愤本身只是一种群体的主观评价,故不能作为司法量刑这一评价的根据。

三、过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现

刑罚的价值取向要改变刑罚工具观,坚持公平正义,力戒为求得预防犯罪而用刑唯恐不极。过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现。

公正与正义是司法活动的最高追求。公正可以分为一般公正和个别公正两个方面:一般公正是指普遍的、对一切人适用的公正;个别公正是指在一般公正的指引下,对个别人、个别案件处理的公正。由于一般公正不仅对于个别公正具有引导意义,而且往往代表整体的公正。所以有学者认为“在特殊场合,甚至会为一般公正而不得不牺牲个别公正。”[3]一般公正是建立在个别公正的基础上,个案的不公正很可能使案件结果发生质的变化。在一定意义上说,一般公正的追求实质上就是实现每一个个案的公正。由于一般公正与个别公正适用对象的差异,“一般公正与个别公正的冲突是在所难免的,关键是如何将这种冲突限制在尽可能小的范围之内。”笔者认为,一般预防属于犯罪人的犯罪行为过程中的“超过因素”,因此不应直接影响个案的刑罚适用。质言之,预防社会上的其他人犯罪不应成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由,否则,不仅有损于个案公正,也不利于一般公正的实现。而对具体案件中的犯罪行为人裁量刑罚之时,追求震慑和恫吓社会上的其他人,这便是直接损害了一般公正。从目前和我国今后发展的方向看,应特别树立一般公正与个别公正并重的理念。我们应该考虑建立尽可能理性化的制度,建立最优化的规则,以利于社会在总体公平的前提下实现个别公正。

一般预防作为刑罚目的之一,是指对犯罪人之所以适用刑罚,是为了预防社会上其他人犯罪,通过惩治犯罪实现社会功利观念,维护社会秩序。因此,社会的功利观念是刑罚一般预防目的的理论基础。现代刑罚理论从人本主义出发,以人的主体性或主导性为支点,从而发展了以行为为中心的近代刑罚理论,建立起“分配主义”的罪刑相适应原则。我国刑法典规定的罪责刑相适应原则就是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪责刑相适应原则要求:确立、适用与执行刑罚时,既要考虑犯罪的客观社会危害性,也要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,该原则合理化的基本因子就是惩罚与预防,其所展示的价值取向则是公正(或正义)和功利(或效率)。虽然罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应,但不容否认的是,犯罪的社会危害性与刑罚对应关系仍是罪责刑相适应原则的主要内容。同时,对犯罪行为人主观恶性与人身危险性的关注则主要是基于特殊预防的考量。刑罚应以伸张社会正义作为其追求的首要价值目标。美国著名法学家约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精制和简洁,只要它不真实,就必须加以改造或废除。”[4]过于看重刑罚的一般预防作用,无异于否定刑罚的公平与正义的内涵,从而在道义上否定了刑罚确立的合理性。

我们知道,一定的社会危害性是犯罪的本质特征,行为的社会危害性决定着行为人刑事责任的有无和大小,而社会危害性是由行为人的自由意志行为造成的。这种自由意志行为是人的理性行为,它必然要求制裁犯罪行为的刑罚也是理性的。具体而言,刑法在追究行为人刑事责任而对之施以刑罚处罚的时候,要使刑事责任成为其犯罪的必然的合理的结果,而不应以“震慑社会上的其他人”等为借口,任意加重其刑事责任。只有这样,犯罪人才会在内心深处感悟到这是“罪有应得”。刑法理论上强调刑罚的一般预防,这实际上是本末倒置。诚然,任何统治阶级都是抱着预防犯罪和防卫社会的目的而制定刑罚、适用刑罚的,但在罪刑擅断时期恣意使用刑罚,其预防犯罪之目的能否达到可想而知,即使做到刑事责任与犯罪行为相适应,使犯罪人受到了公正合理的惩罚,预防犯罪的目标也不是追究犯罪人的刑事责任所能独自胜任的。事实上,预防犯罪,尤其是预防犯罪人以外的其他人犯罪是整个社会只有从多方面、多渠道采取措施才能达到的一个长远目标。如果把这个目标作为适用刑罚的目的,一方面会导致崇尚刑罚,把刑罚当作万能的上帝;另一方面会忽视采取其他社会治理措施,这是非常危险的。

四、一般预防与特殊预防的矛盾和冲突说明不应过分强调一般预防的作用

理论通说将特殊预防与一般预防作为刑罚目的的两个方面,然而,由于一般预防与特殊预防作用的对象不同,实践中自然会产生彼此的矛盾与冲突。如姚锦云以驾车撞人的危险方法危害公共安全致人重伤、死亡一案,姚锦云虽然在天安门广场驾车朝人群猛撞,致5人死亡,19人受伤,且造成恶劣的政治影响。但由于姚锦云的犯罪行为是在一时冲动下实施的,且撞伤撞死的都是与其素不相识的无辜者,因而案发后姚本人极为悔恨。北京市中级人民法院判处姚锦云死刑。对此案中刑罚的适用问题,一些学者的解释是:从特殊预防的角度考虑,即使对姚锦云处较轻的刑罚,她也不会再实施犯罪,因而应判处较轻的刑罚。但从一般预防的角度考虑,其毕竟罪大恶极,致24名无辜者死伤,不重判不足以平民愤,不足以威慑那些有可能为了泄愤而迁怒于无辜,挺而走险的“潜在犯罪人”,因而应处以极刑。也就是说,虽然姚犯本人决意痛改前非,即使处以较轻刑罚她也不会再实施同类犯罪,但为了不使他人效仿姚锦云这个恶的榜样,必须对姚适用重的刑罚。笔者认为,这种解释有悖于法律规定。姚锦云之所以应判死刑,绝不是一般预防需要压倒了个别预防需要,而是由其行为的社会危害性决定的,与此危害性程度相当的刑罚必须是死刑。因为法定的“罪行极其严重”是对犯罪人适用死刑的唯一根据,针对于他人的一般威慑需要,绝对不应成为犯罪人的死刑适用的理由。在某些情况下,犯罪人再犯的可能性较大,而一般人由于缺乏与之相类似的条件,因而不可能犯类似的罪行。这种情况往往发生在连续犯、累犯等案件中。在这些情况下,犯罪人犯罪的习癖较深,甚至可以说犯罪成性,再次实施犯罪的可能性较大,甚至很大。为了消除其再犯可能,需要判处较长时间的剥夺自由的刑罚,使之与社会相隔离,并进行教育和改造,甚至有必要动用死刑一劳永逸地剥夺其再犯能力。但对于一般人来说,并非犯罪成性,这样就发生了特殊预防与一般预防的矛盾。对此,人们的解释是:特殊预防的需要压倒一般预防。同样,这种解释是有悖于罪责刑相适应原则的,对累犯等适用较重的刑罚,是罪责刑相适应原则的必然要求。“个别预防与一般预防之所以冲突,往往是由于为一般预防所必须的惩罚,对个别预防来说往往是多余的。”一般预防与特殊预防的矛盾和冲突同样能说明不应过分强调刑罚的一般预防作用。

五、思考与建议

笔者认为,刑罚之所以能够预防犯罪者本人重新犯罪,这是由于对犯罪人适用刑罚而教育改造了犯罪人。“裁量刑罚”与“预防社会上的其他人犯罪”是绝然不同的概念。在刑法中,只有犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度才能影响刑罚的轻重,才是刑法所能规范的范围。预防社会上其他人犯罪已超出了刑法应该规范的范围,不能也不应对刑罚的适用产生直接影响。犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度体现在行为人的犯罪过程中,有它特定的内涵和外延,无论是预防潜在的犯罪人,还是预防被害人和其他守法公民犯罪都不能任意将其拉入到行为人的犯罪过程中来。随着社会主义制度的发展和完善,社会的物质文明与精神文明程度的提高,公民遵纪守法自觉性的加强,社会上因恐惧而不敢违法犯罪的人必然逐步减少,由此决定社会的法律制度将会由以强制性规范为主发展为以激励性规范为主。当然,我们不能绝对地否认刑罚具有一定的一般预防功能,但应当明确,刑罚的一般预防作用是通过特殊预防的辐射作用实现的,故对之不可苛求。最后,笔者还想强调指出:立法在设定罪刑结构之时、司法在确定具体刑罚之际,应更多地考虑特殊预防的需要,不应过于看重其一般预防的作用。刑法理论上夸大刑罚一般预防的作用,不仅违背了罪责刑相适用的基本原则,而且也不利用实现刑罚的公平和正义,其司法实践效果必然是不尽人意的。
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[1] 参见高铭暄:《刑法学原理》第三卷,中国人民大学出版社1994年版,第71-72页。

[2] 贾宇:《死刑的理性思考与现实选择》,载《法学研究》1997年第2期。

[3] 陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第345页。

[4] (美)约翰·罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第1页。
 
作者简介：韩轶,中南财经政法大学法学院教授。

文章来源：《法学评论(双月刊)》2000年第6期(总第104期)。

韩　轶