摘 要：刑法谦抑作为当代刑法的一项重要基本理念，已被各国刑法理论所承认，刑法谦抑亦应作为中国刑法改革的方向。应从构建符合刑法谦抑的犯罪体系、刑罚体系、行刑体系三个层次来构建符合中国国情的刑法体系。
 
关键词：刑法谦抑；非犯罪化；非刑罚化；非监禁化
 
刑法谦抑已成为一种基本的刑法理念，指导着当代各国的刑法改革运动的方向，我国也应当在其列。所谓刑法谦抑，它的含义应当是：凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。这里体现了刑法谦抑的另一个内在要求，即“刑罚与其严厉不如缓和”，也就是轻刑化的思想，它要求“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚(缓和)即可，就没有必要规定较重的刑罚(严厉)；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚(缓和)即可，便没有必要适用较重的刑罚(严厉)”[1]。大多数学者认为刑法谦抑思想是通过非犯罪化与非刑罚化的刑事政策体现出来的。笔者认为，除立法方面的非犯罪化和非刑罚化外，非监禁化也是实现刑法谦抑的途径。我国因为受几千年来特有文化传统的影响，一味夸大刑法对社会的调节作用，刑法的触角伸至许多领域，并极度信奉严刑峻法对犯罪的控制作用，泛刑化和重刑化的思想在国人的头脑中十分严重。这样一种特有的国情决定了刑法谦抑在中国的前进道路十分艰难。针对中国目前的刑法现状，笔者从非犯罪化、非刑罚化和非监禁化措施三个方面探讨刑法谦抑在中国的实现途径，分别探讨如何构建符合中国国情和刑法谦抑精神的犯罪体系、刑罚体系和行刑体系。概言之，就是构建符合中国国情和刑法谦抑精神的刑法体系。

一、构建符合刑法谦抑的犯罪体系

1.犯罪化。中国泛刑化、重刑化思想严重，单纯地强调犯罪化就是这一思想强有力的证明。诚然，刑法的任务是打击和控制犯罪，将严重危害社会的行为规定为犯罪并处以刑罚是刑法的应有之义，但片面强调犯罪化难免有以偏赅全之嫌。对于社会上的一些失范行为，可以通过包括民法、行政法等在内的规范手段或者非规范手段进行综合治理，而不是一律予以犯罪化。刑法只是众多的社会调整方式中的一种，犯罪原因是多方面的，刑法不是唯一的甚至也不是主要的对付犯罪的工具。但单纯地强调犯罪化减停也不能体现刑法谦抑精神。单纯的犯罪化减停并不是刑法进步的体现，因为刑法谦抑必须有最低的限度，并不是刑法的犯罪化越小越好，甚至绝对不再需要进行犯罪化。如果刑法在干预范围上一味退让，超过了禁止行为与放任行为的应有范围，刑法就会在新的危害行为面前无所作为，起不到刑法应起的作用，这同样是与刑法谦抑思想背道而驰的。

2.非犯罪化。在国内，虽然学界对非犯罪化思想关注较早，但一些学者仍对非犯罪化问题持否定态度。笔者认为，我国同样存在非犯罪化问题。主要理由如下：第一，认为非犯罪化在当今中国不成为问题，犯罪化才是中国存在的真正问题的观点，固然看到了经济犯罪在中国转型时期的严重性，是值得肯定的，但不能顾此失彼，把非犯罪化问题完全排除在外。非犯罪化和犯罪化是一个问题的两个方面，只看到犯罪化方面未免有片面之嫌。第二，刑法是不断发展变化的，根据我国形势的发展，原来规定为犯罪的行为现在已经没有社会危害性或社会危害性很小时，对这部分行为应实行非犯罪化，如现行刑法中规定的赌博罪就有“除罪化”的必要。第三，就目前世界各国刑法的发展程度来讲，非犯罪化本身有其理论基础，并且实践证明，通过非犯罪化可以更好地保障人权，尤其是被告人的权利，是实现刑法人道和刑法谦抑的有效途径。而且，非犯罪化一直作为西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患等问题的权益之计。此类问题在我国同样存在，并非西方所独有。既然非犯罪化已被西方证明是解决此类问题的有效途径，我们同样可以拿来所用。

通过以上对犯罪化与非犯罪化的介绍与分析，我们可以看出，从表面上看，犯罪化体现的是一种积极介入的政策，非犯罪化体现的是一种容忍乃至放弃的政策，两者是刑事政策的两极发展，但实质上两者是互为统一的，是一个问题的两个方面，非犯罪化和犯罪化都有其存在的合理性和必要性。我国正处于由计划经济向市场经济转型时期，市场经济秩序尚未完全建立，多种经济犯罪行为必将大量发生，对这些行为予以刑法规制是必要的，同时，原刑法中已无严重社会危害性的行为也应予以非犯罪化。单纯的非犯罪化或犯罪化都是不适应中国时代要求的。就目前我国情况而言，当务之急是犯罪化问题，因为我国正处于经济转型时期，社会外部控制不够，原有内部控制规范又被弱化，在经济体制改革的同时伴生了大量犯罪。这些犯罪是急需予以控制的，否则将对社会经济秩序造成影响，阻碍经济发展和社会进步，但这并不意味着非犯罪化思想可以抛弃，犯罪化和非犯罪化是有重点的并行关系，在不同时期强调不同的重点。

3、非犯罪化在我国的实现途径。非犯罪化主要有两种实现途径，即法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。

第一，法律上的非犯罪化，即立法上的非犯罪化，是指通过立法的修改或废止而使原来被认为是犯罪的行为合法化或行政违法化。这主要针对涉及个人伦理性的行为、无被害人的犯罪行为，还有一些经济领域内的行为。在我国，在“严打”刑事政策的指导下，全国人大常委会相继制定了20多个单行刑事法律，对一些新出现的社会危害行为进行了高速度、大面积的“犯罪化”，与1979年刑法典相比，现行刑法分则的罪名数激增，由原来的130余个增至413个。大量地介于罪与非罪之间的行为都被当做犯罪论处。对于一些“二难”案件和无被害人犯罪案件如聚众淫乱、赌博、安乐死、吸毒等，我国现行刑法都是以犯罪论处的。对于这些“二难”案件应予以非犯罪化处理。以赌博罪为例，长期以来，我国用刑罚制度对赌博加以禁止。但大众对赌博行为的认同心理使人们广泛参与非法赌博，大量发生的赌博事实也足以证明控制赌博现象的无效性。可见，刑罚手段并没有收到我们预期的效果，而有些国家采取对赌博征收一定税费的办法，不仅使赌城成为当地的主要税收来源，解决了众多人(从事博彩服务行业)的就业，而且一定程度上使无序的赌博有序化，净化了社会风气。因此，对于这些介于罪与非罪之间的行为进行非犯罪化处理，并实施有效的引导，既可以使社会自由价值得到重新分配，也在很大程度上节省了刑罚资源，充分体现了刑法谦抑精神。

第二，事实上的非犯罪化，即针对违反法律规范但追诉机关不予追诉的行为。这种行为虽在法律上仍被规定为犯罪，但国民和取缔机关已不认为该行为是犯罪。应当说，相对于法律上的非犯罪化而言，事实上的非犯罪化或许更适宜我国国情。对于那些需要及时“除罪化”的行为，应当首先考虑通过司法路径而不是修改刑法使之非犯罪化。但在我国目前情况下，事实上的非犯罪化的实施有一定阻力。因为，事实上的非犯罪化与法官的司法独立性相关，如果法官的司法独立性受到阻碍，运用法律和审判案件就会受到影响，事实上的非犯罪化也就很难实现了。就我国目前情况而言，真正实现法官的司法独立还是需要长时间才能解决的问题。另外，事实上的非犯罪化对法官的素质提出了更高的要求。要实现事实上的非犯罪化，法官既要遵循罪行法定原则，又要在其前提下把握好自由裁量权。需要法官运用法律逻辑思维、审判经验、中国具体国情的变化发展来综合把握案件；要求法官具有法律良知，对法律原则具有全面深刻的理解。因此，这就使得事实上的非犯罪化的情形、程度与合理与否和法官的个人素质、对法的理解、对大众生活的了解程度以及符合正义感的良知密切相关。

在我国目前的刑法状况下，司法机制中能够进行非犯罪化的途径，只有刑事诉讼法第一百四十二条规定的微罪不起诉和第二十七条规定的自诉案件和解。微罪不起诉只针对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，非犯罪化的范围被限制得过于狭小，手段也只有不起诉，过于单一。为此，可以考虑将非犯罪化对象附条件地扩展到轻罪范围，并且增加缓于起诉的手段，即以暂时不起诉为手段，在规定的保留起诉期内，视行为人与被害人和解情况以及缓诉后的行为情况，以决定是否再行起诉的方式[2]。

二、构建符合刑法谦抑的刑罚体系

“受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并未对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施还没有形成一个实质、系统的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微案件的案例更是凤毛麟角”[3]。如何构建符合中国现状的刑罚体系日益引起重视，在这场学术探讨中，存在着重刑化和轻刑化两种思潮。

1、重刑化。重刑化是指用相对较重的刑罚来惩罚犯罪，以及提倡用严刑峻法来遏制和预防犯罪的刑事政策，对犯罪进行广泛地规定并适用重刑甚至死刑。持这类观点的学者都没有明确提出我国应该完全走重刑主义之路，只是认为造成我国犯罪率持续升高，社会治安状况日趋恶化的原因是刑罚太轻，不能给犯罪分子以有力打击。因此，认为我国刑罚轻重的设定和选择应当继续沿着加大刑罚力度，提高刑罚威慑力的重刑化方向发展。强调“我国当前处于社会转型时期，刑罚应当充分发挥威慑效能，刹住犯罪分子的嚣张气焰，遏制经济犯罪的增长势头，为改革开放和现代化建设创造一个良好的社会环境和规范的经济秩序”[4]。

单纯地强调重刑化是违背世界刑罚由严厉残酷向轻缓、人道发展的历史规律的。将遏制和预防犯罪的希望一味寄托于严刑峻法，是沿袭中国重刑主义的法律文化传统的反映，犯了刑法万能的错误。马克思对其危害性早有论述：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他人呢?况且历史和统计科学非常清楚地证明，，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。”[5]中国刑法与其他国家相比，本身就有偏重倾向，死刑条款达60多个，且几乎每个罪行条款都规定了自由刑，而没有只规定财产刑或资格刑的犯罪，但这并未使大案要案的发生率有所降低，并且实践中还出现了刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的尴尬局面。在现行刑法已普遍偏重的基础上，如果再一味地强调重刑，不仅与时代的要求不合拍，而且也不符合当代中国社会的现实需要。

2.轻刑化。所谓轻刑化是指以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。具体表现为刑罚体系中的惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用[6]。轻刑化有其存在的理论基础和价值，主张轻刑化观点的学者大多认为，严刑峻法不能有效地遏制犯罪，而轻刑化是历史发展的必然，是社会主义民主的保障，可以有效保障人权和刑法的科学化，符合刑法的发展趋势。持轻刑化观点的学者主张在刑事政策上实行轻缓的刑罚政策；改变“从重从快”的“严打”策略；在立法上严格控制、减少以至最后废除死刑，减少或废除短期徒刑，减少长期徒刑；增加轻刑刑种，要多用管制刑；多判拘役刑，重视适用罚金和没收财产刑；在司法实践中，要少杀、慎杀、不杀，少判实刑，多用虚刑，少用自由刑，多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚方法[7]。

3.轻刑化在我国的实现途径。轻刑化是历史发展的必然，但一味不加区分地实行泛轻刑化未必是明智的选择。理由如下：首先，泛轻刑化违背了刑法机能。刑法具有双重机能：保障人权和保护社会。不加区别地主张对所有犯罪规定轻缓的刑罚，是与罪行的社会危害性程度不相称的，势必造成对其他人的权利的侵犯，其保护社会的机能很难实现。其次，泛轻刑化的观点无视我国犯罪率居高不下、社会治安状况不是十分理想的社会现实。刑罚处罚程度的宽和要求刑罚规定的量以足以预防和抗制犯罪为必要，也应以预防犯罪和抗制犯罪为限度。正如罗尔斯所言：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”[8]我国应坚持宽严相济、轻重适当的刑事政策。肖扬在2005年最高人民法院的工作报告中说：“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”在2006年的工作报告中说：“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。对认定事实不清、证据不足的案件，依法发回重审。”中央政法委也提出了“宽严相济”的刑事政策，主张“可抓可不抓的不抓，可判可不判的不判”。刑法处罚程度的宽和要与一个国家当时特定的政治、经济、文化背景及社会价值观念相适应，在综合考虑社会生活水平与发展状况、社会伦理道德观念、犯罪类型及其危害程度的情况下，刑事立法应该尽量以最少量的刑罚或最轻刑罚达到或换取最大量地预防与抗制犯罪的效果，以实现刑法的人道性与宽容精神。

对于严重危及社会的有组织犯罪、恐怖主义犯罪、暴力犯罪、公职人员犯罪等严重犯罪进行严厉的打击；对那些危害不大的犯罪、犯罪情节轻微的犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪等，根据刑法谦抑和刑法经济原则，应实行宽松的刑事政策，从宽处理。当然，在执行“从严”政策时，同样要注意对被害人人权的保护和刑罚资源的节制，而不能借口“严打”而一味地从重，否则与刑法谦抑精神背道而驰。总之，在控制犯罪规模与刑罚程度的刑事政策的制定与运用上，正如我国学者所指出的那样：“面向21世纪，随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治国家和市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑法中分割出来还给社会，使刑法运行模式由国家本位向国家、社会本位过渡。”[9]

一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑。从犯罪现象来看，有的罪行重，有的罪行轻，决定对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻，对犯罪区别对待从而有针对性地判处轻重不同的刑罚。因此，作为刑事立法与司法的指导思想，应该是宽严相济、轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。

三、构建符合刑法谦抑的行刑体系我国目前的行刑方式是以监禁刑为主，管制、假释等非监禁刑为辅的模式。监禁刑的弊端日益暴露，促使我们寻求新的更有效的行刑方式。非监禁化是在监禁刑罚与非监禁刑罚之间做出的选择。

1.监禁刑的弊端。监禁刑与死刑、肉刑相比有其进步性，但其弊端也日益暴露，它通过剥夺罪犯的自由来对受刑人加以惩罚，使受刑人承受了莫大的痛苦。同时，监狱的封闭性使罪犯丧失了社会化的基本环境，对监狱文化的习得和接受，其实是一个反社会化的过程。尤其是对中长期刑来讲，罪犯刑满出狱后极难适应社会，究其根源，就是监狱的封闭性使然。监禁刑也不符合行刑效益的要求，建设监狱和狱政设施、配备监管人员等需要昂贵的成本，加上狱内的交叉感染，罪犯家属受到的精神损失等无形成本的付出，但其结果却收效甚微，罪犯出狱后有很强的社会对立情绪。由此看来监禁刑投入大，产出小，不利于提高行刑效率。正因如此，许多国家在积极寻找监禁刑的替代措施。

2.非监禁化符合刑法谦抑精神。谦抑即节俭之意，非监禁化恰恰克服了监禁刑的弊端，可以有效地提高行刑效益。首先，非监禁化可以免去监狱的修建、运作的成本；其次，在非监禁化实行过程中，罪犯与社会联系紧密，得益于行刑过程的社会化，罪犯再社会化容易，有利于使再犯罪率降低。与监禁化相比较可以看出，非监禁化符合行刑效益的要求，符合刑法谦抑的要求。同时，非监禁化给予罪犯更大的自由活动空间，体现了刑法谦抑精神中尊重人权的要求。

3.我国非监禁化的发展前景。就我国目前情况而言，非监禁化方面取得了一定成就，我国已规定了管制、缓刑、假释、罚金刑等形式。西方国家的非监禁化主要有两种实现方式：一种是在实施监禁过程中，给予受刑人开放式待遇，如开放式监狱或半开放式监狱、请假离监制度；一种是直接采纳替代监禁的措施，在开放的社会中对受刑人施加刑罚，如缓刑、假释以及罚金刑、社区服务刑等。

与国外相比，我国的非监禁化形式比较单一，仍有许多尚待完善之处。第一，扩大管制刑、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境等刑种的适用对象。例如，剥夺政治权利要细化到具体剥夺哪些政治权利，而不是“一揽子”地剥夺全部的政治权利，驱逐出境也需要明确期限。第二，扩大罚金刑的适用范围，过失犯罪、经济犯罪(轻罪)可以增加适用罚金刑。第三，对缓刑的实质予以具体化，尽量制定统一的标准，增强可操作性。第四，放宽假释的实际执行期限。假释是附条件的予以提前释放，就不应当限制过严，否则就没有实际意义了。第五，扩大适用暂予监外执行的范围。目前刑法仅规定了有期徒刑和拘役两类，明显不具有合理性。

综上所述，我们应该在已有的非监禁化形式的基础上，提高非监禁刑在我国刑罚体系中的地位，借鉴各国立法实践，逐步引进新的非监禁刑种类。其中，社区矫正是值得我国借鉴的一种非监禁刑方法。所谓社区矫正，是指让符合社区矫正条件的罪犯有条件地重返社区，由专门机构在有关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动[10]。社区矫正于20世纪70年代在西方一些国家兴起，在实践中体现出其他刑罚无法比拟的优势。一方面可降低监狱行刑成本，有效缓解和弥补原有行刑制度的固有缺陷和消极影响。另一方面有利于改造犯罪人并使之重返社会，充分体现了刑罚制度的人文关怀。我国已在北京、上海、山东、江苏、浙江五大城市进行了试点工作，并取得了一定成绩。我国社区矫正的适用对象是被采取管制、缓刑、监外执行、假释等措施的罪犯，罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯，老弱病残犯以及罪行较轻的初犯、过失犯等也包括在内。其执行主体是司法行政机关、人民法院、公安机关、监狱管理等部门和人员组成的特定的国家机关。除这些特定机关外，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促使其顺利回归社会。
 
[ 参 考 文 献 ]
 
[1]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999.289.

[2]钊作俊、刘蓓蕾：“犯罪化与非犯罪化论纲”，载《中国刑事法杂志》，2005，(5).

[3]梁根林：“非刑罚化——当代刑罚改革的主题”，《现代法学》，2000，(6).

[4]马克昌：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社，1995.21.

[5]《马克思恩格斯全集》(第8卷)，人民出版社，1961.578.

[6]曲新久：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社，2001.286.

[7]谭永多：“更新刑罚观念，纠正司法中的重刑思想”，《人民检察》，1998，(4).

[8][美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988.226-227.

[9]储槐植：“市场经济与刑法”，《中外法学》，1993，(3).

[10]徐静：“对我国非监禁刑的思考”，《中共四川省委省级机关党校学报》，2005，(1).

包雯 王春香