【案情】被告人马某在今年2月初在让胡路区乘风街道一个小区捡垃圾，见一户人家门口的塑料桶内放着两双旧棉鞋和六、七本旧书刊等旧杂物，马某见周围没人便将这些东西全装进自己的蛇皮袋里。中午马某回到自己的住地整理时，发现在其中一双棉布鞋内有15000元钱，顿时慌了神。最后，马某选择了带着15000元钱和那两双旧棉鞋和六、七本旧书刊去派出所报案，并向公安机关如实说明情况。
派出所也刚刚在前几分钟接到一对王姓夫妻的报案，原来王某在昨天晚上收到一个朋友还回的15000元借款，准备第二天到银行去存上，但因为第二天一早又有急事去办，他便把钱放在一双快要淘汰掉的棉鞋里。走时没有和妻子说鞋里放置钱的事。妻子在家清理室内卫生时，便把那两双旧棉鞋和六、七本书刊准备当废品卖掉，于是就放到家门口的塑料桶里。王某办完事后，便回到了家，一看鞋子不见时，便勿忘问其妻子那双鞋的去向？并把详情如实地告诉妻子，妻子急忙到塑料桶里找，结果塑料桶内空空如也。为了寻找钱的下落，王某夫妻二人便到派出所报了案。

马某承认自己这是小偷小摸行为，但他发誓没有想到这里有钱。公安机关以刑事案件立案侦查后移送检察机关，检察机关以马某的行为涉嫌盗窃罪向法院提起公诉。

【分歧】法院在审理中对被告人马某的行为是否构成犯罪有两种相反的意见：

第一种意见认为，被告人马某在主观方面有盗窃的故意，在客观方面实施了盗窃达到犯罪数额巨大的行为，其行为构成盗窃罪。

第二种观点认为，被告人马某在客观方面虽然实施了盗窃达到犯罪数额巨大的行为，但由于其主观方面的仅仅是盗窃价值极小的财物的故意，认定其行为构成盗窃罪不符合主观和客观相统一的原则，根据刑法“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定，应当认定其行为不构成犯罪。

【评析】笔者比较认同第二种观点，理由如下：

被告人马某虽然在主观方面有秘密窃取即偷的故意和意图，但从本案的具体情况来看，还是不足以认定其行为构成了盗窃罪，也不能客观归罪，而是要主观和客观相统一，就盗窃犯罪的认定来说就是要主观方面的盗窃故意与客观方面的盗窃行为相一致。

首先，行为人马某在主观方面虽然有偷的意图和故意，但他所认识到这仅仅是人家放在门口价值很微小的财物。因为任何一个正常人都不会相信有人把如此一大笔钱放在要卖掉或者扔掉的旧物或者垃圾内，这可以认为在主观方面是“情节显著轻微”的。

其次，当他知道了自己偷拿竟是15000元如此数额一大笔巨款时就迅速到派出所报案并将钱如数送回，在很短时间内即归还了失主，客观上没有造成什么实际损害，这在客观方面可以认为是“危害不大”。

综上所述，认定其行为构成盗窃罪是没有法律根据的，是一种客观归罪的表现，认定马某的行为不构成犯罪是有法律根据的，故法院最后采纳了第二种意见，即判决被告人马某的行为不构成犯罪的正确的。

作者： 付建国 周玉文