【出处】中国刑事法杂志
【写作年份】2008年


【正文】

器官移植技术的应用为人类带来无尽福音的同时，也诱发出各种关联犯罪。我国刑法对器官移植的关联犯罪未作出明确规定，因而如何积极应对成为一个困扰我国刑事理论、立法和司法的棘手问题。

一、器官移植关联犯罪

从各国刑事立法和司法实践来看，器官移植行为主要涉及以下几类犯罪。

第一，违反知情自愿原则的器官移植犯罪。器官移植以供体真诚同意，自愿捐献器官为前提条件，如果违背供体的知情同意权，采取暴力、胁迫、麻醉、欺骗或其他违背他人意愿的方式进行器官移植则属于违法行为，理应受到刑事制裁。依照行为方式的不同，可以将该类犯罪进一步分为强制类、盗窃类和诈骗类犯罪。强制类犯罪主要表现为强制或胁迫摘取罪犯、战俘身体器官的行为，盗窃类犯罪主要表现为擅自从植物人或尸体身上摘取器官，诈骗类犯罪则主要表现为欺骗植物人、老年痴呆症患者、精神病人和未成年人而挖取其器官的行为。对此各国刑法均不同程度地作出了刑事规制，如（俄罗斯联邦刑法典》第120条就规定了“为移植而强行摘取他人器官或组织罪”，其第1款规定，为了移植，以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的，判处4年以下剥夺自由，可以并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。第2款规定，明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的，判处2年以上5年以下剥夺自由，可以并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。（法国刑法典》第5163条规定，事先未按照《公共卫生法典》第671一3条规定的条件取得当事人的同意，在成年活人身上摘取器官的，处7年监禁并处70万法郎罚金。第2款规定，不遵守（公共卫生法典》第671一4条及第671一5条所规定的条件，从捐献器官的未成年活人身上或者从受到法定措施保护的成年捐献器官的活人身上摘取器官的，处相同之刑罚。《丹麦刑法典》则专门针对那些可能侵害植物人、未成年人及精神病人等合法权益而获取器官的行为，规定了相应的刑罚惩治措施。

第二，违反信息规则类的器官移植犯罪。为了保护供体和受体双方合法权益及保障正常医疗监管秩序，各国法律都要求医生或医疗机构遵守一定的信息规则，要求有关器官移植手术及供体、受体身份有关的信息都要妥善保管以免外泄。通常来看，这类犯罪会涉及非法信息公开罪和提供虚假信息罪两种罪名，前者是指对信息负有保管责任的医生或医疗机构非法篡改或公开信息的行为；后者是指器官移植的医生或供方故意隐瞒某种不利情况而告知虚假信息的行为。不少国家的器官移植法律法规均明确规定有必要对相关信息进行保密，如日本199年修改的《器官移植法》第13条规定了保守秘密的义务：“取得前条第1项许可的机构或者其干部和职员，以及相当于上述身份的人员，没有正当的理由不得泄露执行器官中介业务时结识的当事人秘密。”我国《人体器官移植条例》第23条也规定，“从事人体器官移植的医务人员应当对人体器官捐献人、接受人和申请人体器官移植手术的患者的个人资料保密。”第27条继而规定，“从事人体器官移植的医务人员违反本条例规定，泄露人体器官捐献人、接受人或者申请人体器官移植手术患者个人资料的，依照《执业医师法》或者国家有关护士管理的规定予以处罚。”部分国家在刑事立法中则明确将其上升为犯罪，如在新加坡和韩国，非法公开供体、受体医疗信息以及非法篡改或销毁其医疗信息的行为，都有可能被认定为构成非法信息公开罪。在俄罗斯和芬兰等国家的刑法中便明确规定了“提供虚假信息罪”。

第三，无资质类器官移植犯罪。所谓无资质类犯罪主要是指欠缺实施手术所必需的医疗资格和能力，没有得到合法授权而私自进行的器官移植行为，实践中常见的情形便是非法行医行为。对于无资质类的器官移植行为，各国立法均明确予以反对，如我国（人体器官移植条例》第1条规定，医疗机构从事人体器官移植，应当具备下列条件：（1）有与从事人体器官移植相适应的执业医师和其他医务人员；（2）有满足人体器官移植所需要的设备、设施；（3）有由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会，该委员会中从事人体器官移植的医学专家不超过委员人数的1/4;（4）有完善的人体器官移植质量监控等管理制度。其他诸多国家和地区的法律则明确视其为犯罪，如意大利法律规定，未取得合法授权而非法实施器官移植的，判处12年监禁，并处2年以下禁业。法国法律规定，未得到批准的机构或医师开展摘取、移植器官或组织，或保存、转接组织、移植器官的，判处2年监禁并处3万欧元的罚金。我国澳门特别行政区器官移植法也规定，违反摘取手术安全性的要求，未按规定在许可医院以外进行此类手术的，处以2年徒刑或科以240日的罚款。

第四，商业化的器官移植犯罪。在器官移植过程中，人体器官容易沦为商品而被买卖，器官的商业化违反人道主义，是对人类尊严的裘读，容易诱发系列问题：如器官供者、买卖中间商有意掩盖供者疾病，造成某种疾病的传染；某些不具备条件的医院为了获利，无视病人的利益开展器官移植，导致本人死亡等严重结果的发生等等。③为此1989年第四十二届世界卫生大会通过了防止购买和销售人体器官的专门决议。学界强调指出，人体器官交易不符合人类的基本价值观念，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则，对于带有商业性质的器官转让行为，对于有偿移植或有偿转让而为自己或他人制作或发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授权而进行人体器官存储以牟利的行为均应当作为犯罪论处。④各国法律法规也对之严加禁止，如美国1984年通过的器官移植法明文规定，禁止购买器官移植所用的人体器官。我国《人体器官移植条例》第n条规定，违反本条例规定，买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关活动的，由设区的市级以上地方人民政府卫生主管部门依照职责分工没收违法所得，并处交易额8倍以上10倍以下的罚款；医疗机构参与上述活动的，还应当对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并由原登记部门撤销该医疗机构人体器官移植诊疗科目登记，该医疗机构3年内不得再申请人体器官移植诊疗科目登记；医务人员参与上述活动的，由原发证部门吊销其执业证书。国家工作人员参与买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关活动的，由有关国家机关依据职权依法给予撤职、开除的处分。类似规定在日本、印度、加拿大、法国和智利等国家法律中均有体现。

商业化的器官移植犯罪主要包括以下几种形式，即买卖人体器官、走私人体器官、人体器官买卖契约行为和人体器官买卖服务行为等。各国刑事立法明文规定商业化的器官移植行为构成犯罪，如1995年澳大利亚北方区（人体组织移植法》第24条规定，从事人体组织或器官买卖活动的，处500元罚金或3个月监禁。我国澳门特别行政区有关器官移植的法律也规定，“如果因为购买或出售他人身体器官或组织，或因为向他人交付人体器官或组织而支付或收取金钱，处3年徒刑。”（法国刑法典》则在第51-2条第2款设立了人体器官买卖广告罪，规定：“充当中介，为付款取得人之器官提供方便条件，或者有偿转让他人人体器官的，处7年监禁并处10万欧元罚金。”第3款设立了走私人体器官罪，规定：“向国外走私人体器官的，处7年监禁并处10万欧元罚金。”新加坡《器官移植法》第14条设立了人体器官买卖契约罪，规定一个人出于经济的考虑，使自己得到或给予他人（经济利益），而同意出卖或得到他自己或他人的任何器官，无论在他或他人生前或死后，都构成犯罪。

第五，其他类别的器官移植犯罪。器官移植还会涉及其他种类的犯罪行为，其中最典型的情况是通过异种器官移植而进行的人体试验行为。人体试验是指以人体为受试对象，采取相应的实验手段，有目的、有计划、有控制地对受试者进行观察和研究的行为过程，由于目前器官供不应求，为了解决器官的供需矛盾，医学界尝试将动物器官移植到人体身上（异种移植）的人体实验，由于这种异种移植的人体实验非常容易诱发病毒感染，存在巨大的风险，因而禁止使用人体做医学研究成为一项国际公认的生命伦理规则。有些国家在法律上明确作出禁止，如法国刑法第223一8条规定了“在人身上进行试验罪”，未取得当事人、拥有亲权的人或监护人的自由、明确的明文同意，在人身上进行或指使他人进行医学研究的，处以3年监禁并科30万法郎罚金。英国和德国则在有关法律中规定，对人为操纵遗传基因的行为应给予刑事处罚。

二、我国刑法的应对

对器官移植过程中出现的各种犯罪，我们可以将其分为两种情形：一是依靠现行刑法可以继续进行理论解释的犯罪。如对于明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为可以解释为故意杀人罪或故意伤害罪；二是需要修补、增设刑法条款的犯罪。如对买卖器官的行为、走私人体器官的行为需要单独立罪或增补规定。因而从宏观来看，我国刑法需要从两个方面进行积极应对，一是从学理上加强刑法解释工作；二是从立法上修正、增补刑法条文。

第一，加强刑法解释工作

我国现行刑法对大量的器官移植犯罪没有直接规定，为了增强刑法的司法适用效果，保障器官移植行为的合法进行，在立法修订之前，最紧要的工作是加强刑法解释工作。刑法解释是弥补刑法缺陷，实现刑法功能的重要途径，可以最大程度地挖掘刑法用语内涵性，增强刑事司法实践的操作性，从而保持刑法的稳定性。依据刑法解释原理，我们可以将那些明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人罪或故意伤害罪；将因摘取他人器官而造成他人重伤或死亡的应按照刑法的故意杀人罪、故意重伤罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪处理；对那些非法进行子宫移植的行为，可以按照非法进行节育手术罪处理；对故意将动物肢体移植到人体身上的有意侮辱行为直接按照侮辱罪处理；对盗窃尸体而获取死者身上器官的行为认定为盗窃尸体罪；对于不具备执业医师资格或虽具备执业医师资格但未依法获得从事器官移植许可证的人非法进行器官移植的，直接按照非法行医罪处理；对医师在器官移植过程中违反医疗规章制度或严重不负责任造成器官移植供体或受体重伤或死亡的，直接按照医疗事故罪处理等等。

第二，修正、增补刑法条文

刑法解释并不是万能的，如果依据刑法解释原理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行犯罪，则需要考虑增设新的犯罪条款，换言之，只有当解释方法与结论违反罪刑法定原则，某种行为值得动用刑罚进行规制时，才宜通过增加刑法条文来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法的出台基本上立足于上个世纪八、九十年代时期的国情，基本上未考虑到现代医学发展过程中所出现的器官移植行为，刑事立法疏漏这种生命科技犯罪行为也便不足为奇了。笔者认为，我国刑法需要增设器官移植方面的刑法条文，具体原因是：第一，出于加快器官移植技术所需。器官移植即使作为一种具有较大风险的现代医疗技术，其合法利用会极大促进人类的幸福，但其滥用或不当的利用又会危害患者生命健康，扰乱正常的医疗秩序。因而建立完备的法律制度（包括刑事法律制度）保障器官移植行为健康有序进行具有重要意义，同时有利于促进器官移植技术的进一步发展；第二，出于维护人们合法生命权益所需。器官移植关涉人的价值、尊严、身体健康和生命安全，生存权、健康权、身体权和生命尊严权是人所共有的基本生命权益，是人类生命延续的前提和基础，因而需要完备的法律制度来进行合理诱导和事后保障，以免患者的生命健康和人格尊严等受到侵犯；第三，出于维护生命伦理之要求。在人类社会发展的每一个阶段都存在着某些作为底线生命伦理的公共生命伦理准则，如生命尊严准则、不伤害准则、非商业化准则和有利准则等。随着生命科学技术的迅猛发展，器官移植问题严重冲击着人类现存的伦理秩序，尤其是生命伦理秩序，如现代器官移植技术的发展与应用带来了人体器官商品化的问题，医学上的人体试验关系到人的尊严问题等等。这些新型问题给人类传统的且相对稳定的伦理秩序带来了威胁。在人类社会已经进人到21世纪时，我们所面临的不仅是资源危机、生态危机，还面临着更深刻的危机—科技危机与伦理危机。

具体来看，当前鱼须修正、补充的犯罪主要是：

（1）增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式而规定了统一的强制罪或胁迫罪，这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。如日本刑法第22条规定，以加害生命、身体、名誉或者财产相通告胁迫他人的，构成胁迫罪。由于其包摄力强，自然可以将强制、胁迫摘取人体器官的行为解释为罪。强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严，对人的自我决定自由的侵犯，刑法的重要机能之一是为了完成法益保护的任务，因而法律需要尊重法益主体对法益的自我处分。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪，而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪，如抢劫罪、强迫交易罪和强奸罪等，并没有设立强制、胁迫摘取人体器官罪，这在立法上显得捉襟见肘，因而立法自然难免挂一漏万。在我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪，也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪，以便把强制、胁迫摘取人体器官的行为纳人其中。本罪的行为方式主要表现为暴力和胁迫两种情形，所谓“暴力”是指行为人通过殴打、捆绑等手段对被害人的身体实行打击或强制，使被害人处于不能反抗的状态，从而达到摘取其器官的目的；所谓“胁迫”是指行为人对被害人以立即实施暴力相威胁，实施精神强制，使被害人恐惧而不敢反抗，从而达到摘取其器官的目的。

（2）增补非法摘取人体器官的犯罪。所谓非法摘取人体器官，主要是指采取盗窃、欺骗或其他非法手段摘取活体器官供移植使用的行为。所谓盗窃是指在实施手术过程中，私自摘取被害人的器官以供移植；所谓欺骗是指行为人为了达到移植器官的目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段，使被害人陷人错误的认识而“同意”行为人摘取其器官的情况。对于盗取或骗取人体器官的行为是否该单独定罪，学界观点不一，有的主张单独定罪，有的则认为可以按照盗窃罪和诈骗罪处理，如围绕盗窃人体器官的行为学界便存在肯定和否定两种对立的观点，否定说认为不得为追求财产上的利益而移植脏器、禁止买卖脏器已经成为国际公认的生命伦理原则，如果把与人体分离的脏器视为财物，则有悖于这一原则，脏器即使与人体分离，甚至作了加工，也仍然同保持在体内具有同一性，不应该视为是财物，自然不能成为财产罪的对象。肯定说则认为脏器与人体分离经过特殊加工处理后作为治疗疾病的备用品时具有经济价值，具有财物的属性，因而采用非法手段取得分离后的脏器、组织或者恶意毁损，当然可以构成盗窃等财产犯罪。笔者认为，作为侵犯财产罪的对象都具有价值和使用价值两种功能，人体器官从人体分离后另做他用时，固然具有价值和使用价值，似乎可以视为财产的一部分，将盗窃人体器官的行为解释为盗窃罪似乎妥当。但是，虽然从表面上看，人体器官具有财产性，但实际上其关涉到人性的尊严，影响到人的身体权抑或健康权乃至生命权，盗窃他人器官行为的犯罪客体与普通盗窃罪犯罪客体迥然不同，单纯盗窃财物的行为侵犯客体是公私财物所有权，而盗取人体器官的行为侵犯的是他人的人格尊严、身体权抑或是他人的健康权乃至生命权，因而不宜将盗窃人体器官的行为视为盗窃罪。从司法实践看，盗窃人体器官的情形主要是盗窃死者身上的器官、盗窃精神病人、无意识之人（如植物人）的器官和在未经许可的情况下，事先麻醉他人，从而盗窃他人身体器官三种情况。就盗窃死者身上的器官而言，如果行为人先盗窃尸体，再挖取器官，则可以按照盗窃尸体罪处理，如果直接从尸体身上盗窃器官，则不能解释为盗窃尸体罪，因为人体器官不能解释为尸体，否则对刑法第302条的“尸体”内涵作了无限扩大，因而可以考虑设立“盗窃人体器官罪”；就后两种情况来说，如果因此造成伤害或死亡，可以按照过失致人死亡或过失致人重伤罪处理；如果未造成实害，则按照设立的“盗窃人体器官罪”处理。

（3）增补商业化器官移植类犯罪。如前所述，商业化器官移植犯罪主要是买卖人体器官罪，对于买卖人体器官的行为，我国《人体器官移植条例》第3条虽明确规定：任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。但这只是一种行政规定，我国刑法并无照应性规定，因而难于达到有效规制相关行为的目的。买卖人体器官的行为是对人的社会价值的一种贬损，是对人类某些基本观念如生命无价、健康无价等的严重冲击；不仅如此，而且由于买卖器官行为所存在的高利润性，必然刺激其他关联犯罪的滋生，如盗窃、走私人体器官、非法贩卖儿童作为器官移植的供体，器官供体和器官买卖的中间商故意隐瞒供体携带传染病病菌的事实，导致传染病的蔓延，危及人类的生存，不具备器官移植条件的医院或个人非法实施器官移植切除手术等。因而我国刑法需要将其增补为罪。这里的“买卖”是指带有经济性质的器官转让形式，行为人在主观上具有主观牟利的目的。同时，对于特定的买卖器官移植的行为—走私人体器官的行为也需要增补到走私罪之中，这是因为：首先，现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在内，因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为，按照我国《人体器官移植条例》第3条的规定，人体器官禁止买卖。所以我国刑法需要将人体器官直接增补到条文之中。其次，走私人体器官是买卖人体器官的扩大化。走私人体器官实质上不仅是一种人体器官的交易行为，而且是一种范围更为广泛，危害性更为严重的人体器官买卖行为。最后，走私人体器官的行为容易诱发其他更为严重的犯罪行为。这主要岛引发有组织的器官移植犯罪、单位移植犯罪、非法收购人体器官行为等其他社会危害性更为严重的犯罪行为。

（4）增补违反信息规则类器官移植犯罪。对于器官移植过程中所发生的信息交流，要求供体、受体以及医生和医疗机构等各方保守秘密，在国外，有的国家规定了统一的罪名，如日本刑法第135条规定了“泄漏秘密罪”，其主体范围包括医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产士、律师、辩护人、公证人，或者曾经从事此类职业的人。在德国刑法第203条、法国刑法第226一13条等均有类似规定。外国刑法将有关侵犯秘密的犯罪作为一个统一、概括的罪名进行规定易于应对司法实践的变化，具有较强的适应性；而我国刑法对各种不同类别的秘密犯罪分别作出规定，如第219条的侵犯商业秘密罪、第252条的侵犯通信自由罪和第2”条第1款的私自开拆、隐匿、废弃邮件、电报罪等，这种立法方式导致法网不严密，难于穷尽所有有关秘密的犯罪，其结果必然是根据不同的行业作出不同的规定。我们认为，针对器官移植过程中所产生的违反信息规则的犯罪，在目前刑法典不作根本改变的情况下可以考虑单独增补“非法信息公开罪”和“提供虚假信息罪”等罪名；不过，将来立法修订时可以考虑设立一个统一的“泄漏秘密罪”，从而将不同行业中有信息保密义务的主体均纳入其中。

（5）增补人体试验的犯罪。器官移植在医学上可以分为同种器官移植和异种器官移植，人与人之间的器官移植为同种器官移植，动物与人之间的器官移植为异种器官移植。为了弥补人体器官不足的缺陷，世界各国的医学专家们试图通过异种器官移植行为（即人体试验行为）来拓宽途径。但人体实验的滥用实际上构成了对人类生命伦理的猛烈冲击，其不仅严重侵犯了受试者的生命权益和人格尊严，也对人类社会的伦理秩序构成威胁和侵犯，因而对于这种急功近利、缺乏医学伦理道德观念，无视病人甚至整个人类利益的人体试验行为有必要作为犯罪来严惩。我国现行刑法并没有设置直接针对非法人体试验犯罪的罪名，我国现行刑法中的许多犯罪尽管也可以在应对、防范和打击人体试验犯罪方面发挥一定的作用，如通过故意杀人罪、故意伤害罪、非法行医罪等进行打击，但毕竟与人体试验犯罪的主客观要件不完全吻合，人体试验行为就目的来看常常要求行为人具有医疗研究和纯科学研究的目的，其所侵犯的客体是有关人体实验的法律制度和受试者的人格权益。受制于罪刑法定原则，现行刑法往往难于发挥其对人体试验方面犯罪的规制，因而增补人体试验的犯罪也便显得正常和迫切了。

至于修正增补的方式，我国刑事立法可以继续采取《刑法修正案》的方式充实、增补新的刑法条文，考虑到器官移植犯罪是一个类别，我们既可以将器官移植犯罪作为一个小节置于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中；也可以将相关犯罪分别插人到侵犯公民人身权利、侵犯财产和妨害社会管理秩序罪等之中。另外，器官移植犯罪具有利他性、伦理性和科技性的特点，所谓利他性是指器官移植主要是用于医学实验或治疗，具有救死扶伤的目的，伦理性是指器官移植犯罪的本质在于对统治阶级生命伦理秩序的侵犯和挑战，科技性是指器官移植犯罪是伴随现代科学技术的发展而产生和出现的犯罪。因而对于器官移植犯罪的处罚原则上宜轻缓化，以经济惩罚和行政惩处为主。
 
【作者简介】
熊永明，南昌大学法学院副教授，硕士研究生导师，刑法教研室主任。