基于个人主义的原理,器官移植的供体和受体可以自由地决定是否提供或者接受器官,但是如何理解这种“决定”的内涵,其“自由”的程度如何,“自由”的范围 又如何界定以及由谁来行使这种“决定”意志等系列问题,由于关涉到器官移植行为的性质是合法还是非法这一基本问题,因而意义重大。本文拟专门探讨自我决定 权在器官移植中的运用程度和行使边界,以求正于学界方家。
一、      自我决定权的理论
自我决定权(自决权),又名自己决定权或自己 决定的自由,是指个体可以对自己的思想、言论以及行为按照自己的意愿而不受他人外在的限制及胁迫的自由。人身自由权包括公民身体自由权与公民精神自由权。 身体自由权也称作运动的自由权,是指公民按照自己的意志和利益,在法律规定的范围内作为和不作为的权利。精神自由权也称作决定意志的自由,是指公民按照自 己的意志和利益,在法律规定的范围内,自主思维的权利,是公民自由支配自己内在思维活动的权利。[1]
自我决定权是自由权的运用,包括自我规范、 自我决定、自主、选择自由、隐私及对个人的行为负责。这里的自主性,即自主原则具有三个特性:一是自愿性。自主不是无可奈何的活动,而是自觉自愿的活动。 二是目的性。自主是一种排除非理性的冲动,是建立在理性基础上的冲动。三是坚定性。自主就是要坚持自己的目的,不因外界干扰而妥协。[2]承认个体的决定 自由,意味着对个体自主性的尊重,尊重个人包含着个人享有自主权和保护丧失自决能力的个人两个道德信条,因而尊重个人的原则可以分解为承认自主权及保护丧 失自主能力的个人两个原则。
自我决定权作为人格权的一种,属于宪法保障个人尊严的基本人权,世界各国宪法都承认公民自决权的合法性,如《德国基本 法》第1条规定,人的尊严受法律尊重和保护,第2条继而规定,每个人都有权自由发展其人格。在德国法中,不仅承认人的生命权,并且承认人的自决权,人的尊 严甚至被宣告为是不可侵犯的法律的最高价值。我国现行《宪法》第38条也规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽 谤和诬告陷害。保持自己的人格尊严,是公民在社会上享有人的地位的起码权利,是对公民自决权的积极保护和提倡。
自我决定权是基于近代自由主义社会 的理论而衍生出的一个概念,在大约20世纪后半期开始确立,特别是在以尊重多种“个人价值观”为意向的美国自由主义思潮影响下,自我决定权的概念得以进一 步廓清,其理论在司法实践中的运用也得到进一步张扬。自我决定权的理论根据一般认为是个人主义思想,所谓个人主义是指人类社会的价值根源在于个人,个人是 社会和历史的中心,个人具有神圣性和特殊性,每个人都是自己潜能、自足以及自治权的执法人,而不是寻求政府或权威者的裁判。个人主义思想中最核心的内容是 尊重原理。康德在自己的哲学体系“绝对命令”中详细分析了“人是目的而不是手段”的尊重原理内涵,康德指出,“……因为一个人绝对不应该只作为一种手段去 达到另一个目的,也不能与真正权利的主体混淆。一个人生来就有人格权,就保护自己反对这种对待。”[3]任何人不管其个性如何,无论其身心有无缺陷,也不 管他是否是犯罪人,都拥有尊严。“人的尊严既非由国家,也不是由法律制度所创造并授予的,它所依赖的是人自身的主体性,所以,尊严是由每个人应当享有的权 利,而且优先于国家法律所规定的所有权利。……人的尊严构成了一个法治国家宪法的立法原则。尊重和维护人的尊严对如何实施国家行为,对立法、司法、执行机 构而言均是一种有约束力的法律原则。”[4]康德的哲学思想虽然存在一些缺陷,但是其倡导以人作为目的的价值,维护人的尊严和强调个体的自我决定自由,却 具有极其深远的意义。
二、      自我决定权行使的边界
在人体器官移植过程中,对于供体或受体而言,其应当享有并主张的主要是精神自 由权,即自主决定是否接受他人器官,自主决定是否为他人捐献器官,此种自主决定权任何人不得干涉与剥夺。对于供体而言,其器官移植的自主决定权主要表现在 是否同意器官移植、以何种方式移植、器官移植给谁以及是否要求相应的回报等诸多方面;对于受体而言,其器官移植的自主决定权主要表现在是否同意接受器官移 植、以何种方式移植、移植什么人的器官以及是否愿意给予相应的回报等诸多方面。个体虽然可以基于宪法精神充分行使这种自我决定权,但是公民个体的自我决定 权在行使时并不是无限的,公民在行使自我决定权时往往会与他人的权利及社会公共利益产生冲突,并且有时由于特定的原因,公民主体并不能行使这种决定权,因 而必然要对公民自我决定权的行使提出若干限制。从自我决定权在器官移植过程中的运用来看,其行使边界主要体现在以下几个方面的限制上:
(一)程度限制
虽 然公民个人具有自我决定行动的自由,但是这种自由往往存在一定程度上的限制,一般来讲,行使自我决定权对他人造成危害或有造成危害的危险时应受到限 制。[5]对此,各国刑法理论几乎毫无例外地予以肯定,如德国刑法理论指出,从活体中摘除器官应充分考虑本人自身的健康状况,正视人的健康状况才不违法, 从活体中摘除器官时,不能对活体生命造成重大危险。类似观点在奥地利、瑞士、挪威、瑞典以及等国刑法理论中均随处可见。哈特教授在高举自由主义的犯罪化旗 帜时,也提出只要不对他人造成损害,个人有权根据自己的选择做任何事情,只有出于防止对他人的客观损害的考虑,才能使国家和社会对个人行为的干预正当 化。[6]
(二)权限限制
个人虽然可以行使自我决定权,但决不意味着其行使的权限范围是无边的,换言之,自我决定权的行使存在权限范围边界,这主要包括两个方面的内容,一是行使的权利系生命权时必须慎重;二是行使决定权时不能有碍于社会公共利益。
一 般认为,人的生命是人的最重要的法益,因而无权随意处置自己的生命。日本曾根威彦教授分析指出,从保护最重要的法益即人的生命的观点出发,自己决定的自由 需要受到限制。在这里,自己决定权并不具有完全的形式。[7]对于公民自杀,往往法律并未作干预,对此有观点强调指出,既要尊重公民自决权与人性尊严,又 要积极保护其生命权,对于生命权与自决权形成冲突时,要优先保护其生命权,国家若无例外地尊重公民的自决权,会留下国家保护生命权疏漏的缺憾,而存在“保 护不周”的诘难。[8]正因为如此,国家往往会对公民的自杀进行积极救助,当存在各种权利冲突时,应平衡利与弊,两害相权取其轻,因此首先应考虑生命价值原则,再考虑其他原则。[9]换言之,特殊生命权应该允许个人自决,诸如安乐死、活体器官移植以及医疗行为等, 这类生命权承诺具有特殊性,即有特殊的目的,并不是单纯要剥夺保护人的生命为结果。对于生命权的自决权限需要从以下三个方面进行判断:一是原则上以被害人 本人以口头、书面或其他方式明确地亲自做出;二是对精神意识不清、病入膏肓而无法表达意志或者类似植物人状态的病人,家属、医生等原则上不得申请对本人 “安乐死”,否则会由于不清楚保护人的真实意志而侵犯了他们的利益,侵犯了他们的自决权;三是对他人生命权杜绝进行生命权承诺的侵害行为,任何人都是自己 利益的最好代言人,由他人代行生命权的自决承诺,并非是维护权利人的生命权,相反是对其权利的践踏。
我国《民法通则》把遵守国家法律和尊重社会公 德及社会公共利益作为民事主体进行民事活动的基本原则之一,因而自我决定自己自由的行为如果违反社会公德或社会公共利益时也会受到限制。从伦理学的角度来 说,器官移植的实质是在不违背整个社会生命伦理的前提下进行的一种救助行为,社会生命伦理框架是器官移植行为合理并合法的理论基础,因而器官移植行为不能 脱离社会生命伦理(生命伦理是社会公德和社会公共利益的具体体现)。在器官移植过程中,供体往往基于利益的考虑出卖自己的器官,但这必然导致器官移植走向 不良方向:一是器官市场使有钱人能够买到器官,进行手术,而穷人出卖器官;二是穷人在绝望的情况下出售器官,根本谈不上真正自愿同意;三是由于买卖关系的 介入,医师及病人家属的冲突会因此加剧,难以达到真正的平等;四是穷人出卖器官,可能迫于现实,在没有得到充足的器官移植相关信息之下,以不合理的价钱即 移植方式出卖自己的器官,之后也无法接受良好的后续医疗照顾。[10]因而买卖器官的行为理应加以禁止。
(三)主体和能力限制
一般认为, 成年人具有完全的自我决定权,可以独立地行使这种权限,即只有具有成熟的判断能力的人才拥有完全的决定权。对于没有这种能力的人而言,为了保护本人的利 益,在一定范围内,可以由国家的公权力进行干涉。[11]为此,各国立法将违反他人自我决定权而强行进行的器官移植行为视为犯罪。
但从现实情况来 看,有的人因心智欠发达或者年龄偏低而不能正确判断和决定,如精神病人和未成年人;有的人丧失意识而无法行使自我决定权,如脑死亡者;有的人则由于失去自 由而不能充分行使决定权,如罪犯和战俘,因而这些特殊主体的自我决定权在行使时必然受到不同程度的制约。另外,对死者这种特殊“主体”的器官是否可以移植 也不无争议。
1、未成年人。各国立法一般明文禁止未成年人捐献器官,进而否认未成年人享有自决权。我们主张未成年人不宜自我决定捐献器官,这是因 为捐赠器官对捐赠者并不会带来任何益处,器官移植手术是一种高难度的手术,手术过程中必然会伴随着一定的风险,甚至带来健康损害,未成年人作为正处于生理 发育最佳时期的一类特殊社会群体,对摘取器官后的承受能力、对被摘取器官的未来健康需求等许多方面尚具有不确定性的特点,容易引发损害其合法权益的事件发 生;加上未成年人一般都缺乏足够成熟和理性的自我判断能力和情绪控制能力,对器官移植的后果都难以具有足够的清醒的认识和理解,因而对未成年人自愿捐献器 官的行为原则上不作提倡。[12]
涉及自己的健康和生命时,未成年人自己不能行使自我决定权,但是是否可以由其监护人代行决定权呢?如具有一定判 断能力的未成年人是否可以捐献自己的器官或者由自己的监护人代为决定呢?关于这一点,学界存在两种争议,一种观点认为,仍然应该获得监护人的同意才有效, 另一种观点则认为,不需获得监护人的同意。我们认为在捐赠器官的场合,应出自本人真心的同意,其同意不能委托他人代为表示,欠缺同意能力的未成年人自然难 以行使自我决定权,即使父母代为同意也不能允许,因为这实际上是对未成年人自我决定权和身体的自律权的尊重。换言之,未经本人同意,任何人都不能要求他人 对他人或社会作出对自己身体不利的奉献和牺牲。同意捐赠器官使得未成年人负担一定的义务,对其同意的表示可否认为是监护权的内容已经毫无意义,认为仍然需 得到监护人的同意无非是全面否定未成年人器官移植的同意能力。
2.无意识能力人。对于无意识能力人(如精神病人)应该与不具有自我决定能力的未成 年人同样看待,其不能独立行使自我决定能力,而必须得其监护人的代为同意方可,原则上应禁止对无意识能力人实行器官移植等具有风险性的行为。对此现有立法 予以了首肯,如1967年意大利有关从活体身上移植肾脏的法律第2条第2款和1975年民主德国移植令第7条第2款规定,不能从精神病人身上摘出器官。我 国《人体器官移植条例》第8条也规定:“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力……”,这便将精神病人排除出了器官移植供体的范畴。
3.罪 犯或战俘。由于罪犯和战俘的人身自由受到限制,因而在实践中便屡屡出现侵犯罪犯和战俘决定权(自决权)的情形。笔者认为,生命权、健康权、身体权和生命尊 严是人所共有的基本权利,是人类生命延续的前提和基础,罪犯和战俘虽然给社会和人类带来了严重危害,但是其基本权益却不应受到漠视,罪犯和战俘享有和一般 人一样的完整自决权,因而强制摘取或胁迫摘取罪犯和战俘的器官严重侵犯了他们的自我决定权,具有严重的社会危害性。对此有关刑事法律和国际公约都明文规 定,严格禁止侵犯罪犯和战俘的人格和尊严。罪犯和战俘不得被施以暴力、恫吓、报复和人身伤害以及被侮辱人格和尊严,罪犯和战俘的医疗和医药水平应受到保 障。
4.植物人。植物人虽然部分丧失了脑功能,但并没有丧失生命,其生命权、健康权与人格尊严依旧受到法律保护,因而任何未经脑死亡者或类似脑死 亡者及家属同意而擅自摘取其身体器官的行为,无论是出于救治他人,还是出于其他非法目的,都构成对他们权利或人格尊严的侵害。换言之,即使是植物人或脑死 亡者,其仍然享有完整的自我决定权,其自我决定权依旧应该受到保护,因而在这种情况下摘取植物人身体器官进行移植的行为显然侵犯到其人格尊严和决定权。况 且,只要一个人的脑机能还没有完全丧失,则其生命就依然存在,其仍然是依法享有基本权利的法律关系的主体。对此,日本的曾根威彦教授也指出,器官特别是心 脏的摘除,在心脏死的立场上是积极地断绝他人生命的行为,即便具有脑死患者的同意,也还是成立同意杀人罪。[13]换言之,在这种情况下仍然需要积极保护 脑死患者的自决权,侵犯其决定权的仍然要承担刑事责任。
5.死者。对于死者,是否可以移植其尸体上的部分器官,换言之,死者生前未明确表示移植 的,是否可以径行移植;反之,死者生前同意移植的,是否可以在其死后直接移植其身体器官。笔者认为,死者生前对于自己的身体具有自决权,当然可以让这种决 定权扩及到死后的尸体,故死者生前同意在死后捐出器官,不违背公共秩序或善良风俗,即使其他家属不同意甚至表示反对,仍然可以摘取。对于从尸体上摘取器官 一般要求本人生前同意及家属同意为必要,但也存在死者生前未作明示的情况。对此,各国法学理论一般采取推定同意的形式,这具体包括两种形式:一是不考虑死 者家属的意愿,对意外脑死亡者,医师可以从任何尸体上摘取器官,即医师推定同意;二是家属推定同意,由于家属与死者关系最亲密,最能了解死者生前的意愿,故亲属有推定同意权。由于医师推定同意而摘取死者器官的行为违反了同意原则,违反了死者生前的自我决定权,因而各 国立法多采取后一种形式。如美国《统一组织捐献法》便规定,如果个人在死前未做出捐献表示的,则他的家属有权做出捐献表示,除非已知死者反对。日本 1999年修改的《器官移植法》第6条规定,死者在存活时以书面的形式表明可以提供器官供移植使用的意思表示,且得知该意思表示的家属没有拒绝摘除该死者 的器官或者没有家属的时候,医生可以按照本法规定,从死体中摘除供移植使用的器官。我国《人体器官移植条例》第8条第2款也规定:“公民生前表示不同意捐 献其人体器官的,任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官;公民生前未表示不同意捐献其人体器官的,该公民死亡后,其配偶、成年子女、父母可以以 书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”当然在适用家属推定同意时,需要考察家属是否有滥用推定同意权的可能。另外,在存在多名家属、而且家属 之间的意见并不一致时,如何适用“推定”?对此有观点指出,尽管死者家属有权捐献死者的遗体,但出于对死者本人真实意愿的尊重,以及维护社会利益的需要, 这种捐献权必须具备一定的条件限制,具体来看主要包括:第一,死者家属捐献死者遗体的行为必须建立在征得死者生前同意或至少应是在死者生前未明确表示反对 的前提之下;在死者生前明确表示反对将其遗体进行捐献的情况下,死者家属便无权再捐献死者的遗体。第二,在死者家属捐献死者遗体后,他有义务监督遗体的利 用情况,以保证不发生有损遗体尊严的情况。第三,死者家属对死者遗体的捐献应以具有公益性或至少是利他性为条件,不能够给社会带来负面影响。为此,死者家 属对死者遗体的捐献应以将死者遗体用于科研或医学目的为限。第四,死者家属在捐献死者遗体时,对死者遗体的真实状况负有告知的义务,如死者死亡的真实原 因、死者生前是否患有某种疾病等。[14]对死者家属遗体捐献权的限制,实际上主要是出于维护死者人格尊严的需要。一般认为,为供移植之用而摘取死者器官 必须得到死者家属的同意,换言之,此时死者家属具有捐献的决定权。不过时代在变化,社会上存在一种强烈的观点认为,尸体器官摘取的公益性逐渐为社会所确 认,因此,即使欠缺家属的同意,也可能被认为具备社会相当性而阻却违法。[15]

注释:
  [1]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第645-646页。
  [2]黄丁全:《医疗法律与生命伦理》,法律出版社2007年版,第30-31页。
  [3]转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第101页。
  [4] [德]乔治·恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第324-325页。
  [5]从器官移植角度来看,这种程度限制主要适于对活体器官移植的限制,从死体身上移植器官并不存在程度限制的问题。
  [6]转引自梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,第37-38页。
  [7][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第58页。
  [8]参见李震山:《多元、宽容与人权保障:以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版公司2007年版,第112-113页。
  [9]但也有学者指出,并不是任何情况下都优先考虑生命原则,在具体适用中应视不同情况加以调整,如在安乐死中,自主原则最重要,其次才考虑其他原则。自 决及自由权是人类最珍贵的财产,只要自杀不伤害别人,并非不道德,自杀是人最后一项自主性的选择。参见傅静:《科技伦理学》,西南财经大学出版社2002 年版,第187页。
  [10]转引自黄丁全:《医疗法律与生命伦理》,法律出版社2007年版,第319页。
  [11] [日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第58页。
  [12]参见刘长秋:《器官移植法研究》,法律出版社2005年版,第19页。
  [13][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第71页。
  [14]参见刘长秋:《器官移植法研究》,法律出版社2005年版,第61页。
  [15]参见黄丁全:《医疗法律与生命伦理》,法律出版社2007年版,第273页。