「内容摘要」现代医学的高度发展诞生了人体器官移植这门新兴医学技术，同时给法律带来了新的挑战。如何理解人体器官移植涉及的法律问题，如何用法律规制人体器官移植手术，如何在立法上建立适合中国国情的人体器官移植法律制度体系，是本文研究的目的。

　　「关键词」器官移植，脑死亡，立法一，人体器官移植的历史和现状

　　世界器官移植史起源于18世纪，开始有学者做组织或器官移植的动物实验。1902年，出现用套接血管法施行自体、同种和异种的肾移植。1902－1912年，有学者首次用血管缝合法施行整个器官移植的动物实验，创立了真正的现代血管吻合法。1936年，俄国科学家首次为尿毒症患者移植肾。但是由于对免疫排斥反应一无所知而未使用任何免疫抑制措施，因此存活期短。1954年，移植医学史上首次获得长期有功能存活的病例-同卵双生兄弟间的肾移植成功。1959年，美国和法国科学家各自第一次在异卵双生同胞间施行了肾移植，两例受者均接受全身照射作为免疫抑制，肾移植获得了长期有功能存活。1962年，美国科学家施行同种肾移植，改用免疫抑制药物，首次获得长期存活。这几例手术的成功，标志着现代器官移植时期的开始，人类长期向往的器官移植疗法终于得以实现。器官移植技术随着外科手术、免疫抑制药物、器官和细胞分离保存技术及移植免疫学基础的迅速发展，已成为脏器功能衰竭终末期的有效、常规性治疗手段。特别在发达国家现已成为医学领域的一门新兴学科，取得了丰硕的成果和巨大进展。到1998年止，全世界已施行同种肾移植447182例次；215个肝移植中心开展了62502例肝移植，在大器官移植中仅次于肾移植，且手术后一年存活率达90%，五年存活率＞70%，最长存活者已达28年。胰肾联合移植已近万例，美国每年实施胰肾联合移植千例以上，一年存活率＞80%.全球心脏移植已达48511例，单肺移植5347例，双肺移植3571例，心肺移植2510例。展望21世纪，器官移植将作为外科领域的发展重点，得到进一步提高，成为独立的学科，并将为人类的健康做出巨大的贡献。我国的器官移植事业从20世纪60年代进入临床开始，已得到了快速的发展。现已开展的手术不仅有肾脏、肝脏、心脏，而且包括肺、脾脏、小肠、肾上腺、睾丸、卵巢、骨髓、同种异体手移植等等，均取得了可喜的成就。

　　虽然器官移植技术已经得到了长足的发展，然而在医疗实践中，实行器官移植遭遇到很大的阻力，其中最突出的阻力是等待进行器官移植手术的病人很多，而器官供体来源严重不足，供求之间的矛盾相当突出。据统计，全球有超过15万登记在册的病人在急切等待着器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。（金永红、林秀珍：《器官移植尚需法律保障》，载《健康报》，2002-11-01.）器官移植手术在西方发达国家已经开展了若干个年头，在走过了一段艰苦和曲折的道路后，现在西方发达国家器官移植手术的整体形势已经比较乐观。以西方主要国家1998年每百万人口尸体供体肾移植， 心脏移植， 肝移植数为例，参见表1的数据：

　　表1：1998年每百万人口尸体供体肾移植、心脏移植、肝移植数

　　由于我国器官移植尚处于起步阶段，在开展这项技术时不可避免地遭遇到了来自法律、伦理和文化（中国自古有死后保留全尸的传统，《礼记》中有“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说。）等方面的困难，器官供体来源严重不足，使这项医疗技术的推广举步维艰。对比美国，以肾移植为例，前年美国一万一千四百四十八例肾移植中，来自于“脑死亡”等尸体肾移植的数量为五千九百八十五例，而活体肾移植为五千四百六十三例，后者的数量甚至超过了中国全年肾移植的总和。去年美国活体捐献肾移植的数量首次超过死体肾移植。同是东方文化的中国台湾和香港地区，活体器官移植的比例约为五分之一。据有关专家估计，中国大陆的活体器官移植只有百分之一。 有关统计资料表明，目前全国有大约150万尿毒症患者，等待换肾的患者约30万人，每年却仅能做3000例左右肾脏移植手术；有400万白血病患者在等待骨髓移植，而全国骨髓库的资料才3万份。在这样紧张的供求关系的压力下，在现实中，出售人体器官却似乎正在成为摆脱贫困和债务的一种手段，在互联网站“网易”的拍卖网页上，赫然发布着“活体肾，200万！”、“5万元卖骨髓！”这样的人体器官买卖信息。大量的患者在等待器官移植手术中绝望地死去。

　　同样是受所谓“身体发肤受之父母”东方儒家文化影响很深的近邻日本，在器官移植，特别是心脏移植也走过了一段不平常的道路。31年前日本进行了第一例心脏移植手术，术后接受心脏移植的病人仅仅活了几个月。从此，这一在医学上具有里程碑作用的手术被打上了耻辱的标记，而且这个标记直至今天仍未消除。探究起来原因不外乎心脏移植在某些方面和日本的伦理纲常相悖。要珍惜躯体这一来自父母的礼物；而且，从一个在医学上被判断为脑死亡的人身上取出心脏从而移植到另一个人身上是不人道的。但是日本人的观念也在慢慢转变。1997年10月日本通过了新的器官移植法律。日本也因此从法律上接受了脑死亡即人死亡的概念。从这个意义上说，日本第一例合法的心脏移植手术是今年初进行的。到目前为止，日本今年已经进行了三次成功的心脏移植手术。医生们乐观地预计，越来越多的成功自然会带来亲切感。到那时，心脏移植手术也会被越来越多的人理解。

　　借鉴世界各国发展器官移植的经验，加快我国器官移植的步伐，研究在器官移植过程中涉及的法律问题并建立一整套适合我国国情的关于器官移植的法律制度体系，保障这一有益于人类的“绝对利他”型善举能够得到合法有序的进行。在这一方面，我们已经迈出了实践性的步伐。2003年8月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，该条例已经于2003年10月1日起施行。可以说，《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》是国内第一部关于器官捐献移植的法规，该法规的颁布和施行给深圳乃至全国带来的深远影响是不言而喻的。在日前举行的“中国器官捐献与移植合作项目第一届学术研讨会”上，卫生部科教司有关负责人透露，中国《脑死亡诊断标准》草案已三易其稿，目前正在广泛征求各方意见。此外，器官捐献与移植的相关法规文件也正在制订中。

　　二、人体器官移植的法理基础

　　（一）人体器官移植的前提-人格权与器官移植的关系

　　《辞海》对器官（本文所指人体“器官”指一般意义上之人体器官和组织，前者如心、肺等；后者如骨髓、血液等。）的解释：生命体中能够行使一定功能的单位。所谓器官移植，是指摘除一个个体的器官并把它置于同一个体（自体移植），或同种另一个体（同种异体移植），或不同种个体（导体移置）的相同部位（常位）或不同部位（异位）。自然人支配其身体器官的行为属于现代民法中的身体权，表现为对身体完全性和完整性的维护权，简称为人体器官权。既然自然人对自己的器官具备人体器官权，那么是否能够任意支配和处理自身器官呢？尤其是自然人能否像出售物一样出售自己的器官呢？人体器官能否被当作所有权的“物”而存在呢？

　　研究这一问题就必须研究自然人的人格权与器官移植的关系，因为人格权是人身权的前提。所谓人格，从社会学角度看，人格是指“个人的尊严、价值和道德品质的总和，是人在一定社会中的地位和作用的统一”。从哲学的角度看，人格指“具有自我意识和自信能力，即具有感觉、情感、意志等机能的全体，它是唯一真实的存在，是一切其他存在的基础”。（夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第334页。）从伦理学角度看，人格被称为“道德人格，是一个社会中地位、尊严和作用的统一体，是做人的资格和为人的品格的总称，或者说是做人的资格和起码应有的权利”，（曲炜著：《人格之迷》，中国人民大学出版社1991年版，第17页。）是人的最本质的权利，是与人最密不可分的权利，正如斯宾诺莎在《神学政治论》中指出：“没有人会愿意和被迫把他的天赋的自由思考和判断转让于人”。法律上的人格，是指作为一个法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利，服从法律义务和责任的能力的集合；（参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第688、151页。）是指为法律所承认的能成为法律上主体的资格，它体现法律对人的普遍关注和尊重，并赋予一个人在法律上的权利能力，即可能享有权利和承担义务的资格。严格意义上人格的法律概念是近代社会的产物，广泛意义上的人格概念在不同时代具有不同的内涵。作为生物意义上的自然人被法律赋予人格并非自古有之，如古罗马的奴隶没有法律上的人格，不是权利主体，以至被作为买卖关系的客体。我国古代社会就已经对人格有所认识，据载，古代医学名著《皇帝内经》就曾写道：“天复地载，万物悉备，莫贵于人”。《千金要方》也曾写：“人命至贵，有贵千金”。法律对自然人人格普遍承认，是人类社会进步的表现，是文明时代与野蛮时代的分水岭，是近代人文复兴运动以来人本精神在法律上的反映。

　　现代意义上的法律人格具有以下三重涵义：一是指具有独立法律地位的民事主体；二是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格；三是指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益，包括人格独立、人格自由、人格尊严、人身安全以及体现在具体人格权中的人格利益。（杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2001年版，第81页。）作为人格载体的人体是以有体物的形式存在，在理解人体是否为法律上的物的问题上尚有争议，但至少活人的身体仍不得为法律上的物。（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。）日本通说一般认为，生存中的人的身体作为统一体来理解时，不构成物权法上涉及所有权的“物”，而是与之所归属的人格权相统一的存在，应视为人格权的一个对象。（［日］岩志和一郎：《器官移植的比较法研究-民事法的观点（1）》，载《比较法研究》46号。）人格权是民事主体的固有权利，只能由每个民事主体单独享有，不得转让、抛弃、继承，也不受他人非法限制，不可于民事主体的人身相分离。（杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2001年版，第81、85、417、418页。）传统理论不承认人格权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成部分予以转让。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，现代民法逐渐允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤、各种脏器转让给他人，（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第648页。）其理论基础是自然人对自己人格利益享如生命、身体、健康利益的自己决定权。所谓人的自己决定权（简称自决权），是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会。（黄俊杰、吴秀玲：《医疗正义之研究》，载台湾《中原财经法学》2001年第5期。）对于是否分离自己的人身器官，国外学说一般认为，这属于与个人有关的事务，自然人本人享有自决权。如日本通说认为，对生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自决权，仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可更积极地自由决定对自己身体的一定处置，如接受手术的承诺等。（［日］岩志和一郎：《器官移植的比较法研究-民事法的观点（1）》，载《比较法研究》46号。）这样的自己决定和处置有学者也把它解释为“个人的自律性或自己的决定权”，即认为人的身体是个人法益，任何人均是其身体及各部分的所有者，应能自由地以自己意思处分，并认为这也是符合现代法思想的。（［日］齐藤诚二著：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版1989年版，第213页。）但由于人的社会性，人的自己决定权不仅与私事有关，也与社会有各种联系。因此，自己决定权虽然受到高度保障，但也并非绝对权利。原则上，为追求不可或缺的公共利益时，可对自己决定权加以限制；在其处分器官的自决权行使影响到生命的存亡时，为保护具有无上价值的生命也应对自己的决定权加以必要的限制。这决定了法律并不认为“自杀”是“合法”的，并且明确禁止本人承诺下的他人协力，同时规定本人权利的行使不得违背公序良俗。

　　所以，自然人对自身器官的决定权不是任意的，必须受到公共利益的节制。在法律上表现法律允许甚至有条件地鼓励器官提供者的捐献行为，但是法律绝对禁止自然人出售自身器官。

　　（二）尸体的法律性质及权利归属

　　关于尸体属于何种性质，在法学理论上有很大争议。概括起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为公民的尸体和身体一样，是公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。公民死后，身体变为尸体，由其继承人来继承，所以应该由其继承人享有其尸体的所有权，但其所有权限于埋葬及祭祀之权能，他人不得非法利用或侵害其尸体；（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。）第二种观点认为尸体是物，是一种对于死者亲属以至于社会具有重要意义的物。尸体的所有权最初由死者生前享有，有些人生前公开声明或以遗嘱、契约的形式将自己的尸体或者器官捐献于科研、医疗、教学单位，即是行使所有权的表现。在人死亡后，其尸体的所有权即何为最亲的亲属取得。亲属对尸体具有所有权，但必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风化、有违法律的处理；（张良：《浅谈对尸体的法律保护》，载《中外法学》1994年第3期。）第三种观点认为死者的尸体虽然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际是管理权，负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯；（刘春茂主编：《中国民法学？财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第107、108页。）第四种观点认为公民的死亡，其躯体不成其为身体而只是尸体，不再是身体权的客体，因而对公民尸体的处分不属于对身体权的侵害；（王利明主编：《人格权法新论》，吉林大学出版社1994年版，第306页。）第五种观点认为公民尸体是公民生前人格权的残存，因为保护公民尸体就是保护公民的人格权；第六种观点认为虽然不可否定尸体具有某些物的属性，但这些属性并非尸体的本质属性。其本质属性在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，正如人在出生以前享有的先期利益一样。先期身体利益、延续身体利益与身体权客体的本身身体利益在时间上先后相序，相互衔接，构成完整的身体利益。对尸体的保护适用于人身权延伸保护的理论。公民在出生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益，这种利益因受法律保护而成为法益。尸体正是身体法益的客体，而非身体权的客体。（杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第356－359页。）

　　第一种观点认为公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。但是公民的身体和尸体是同一物体的两种不同存在形态，不可能同时存在。人死之后，已经丧失了作为民事主体的资格，不可能再拥有对其尸体的民事权利。把身体和尸体都视为一般物，看到了身体和尸体具有的物的基本特征，但是其最大的缺陷在于没发现身体和尸体区别于一般物，抹杀了人与动物，人与一般物之间的本质区别，其后果是人沦为动物，沦为“会说话的工具”，成为交易的对象。第二种观点认为尸体符合民法物的显著特征：其一，客观物质性。其二，可支配性。其三，实用效益性。尸体应当是一种特殊的“物”，这种观点仍然没摆脱第一种观点的缺陷。第三种观点从死者近亲属的角度对死者近亲属拥有的对死者尸体的权利进行了分析，比较符合现实情况，但回避了对尸体性质的判断。第四种观点阐释了尸体的支配权不是身体权的范围，但仍未在根本上回答尸体性质的问题。第五种观点认为尸体是死者本人人格权的残存。此说源于日耳曼思想的德国通说，认为尸体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。以此观点，人虽因死丧失了权利能力，但个人的价值仍应被保护，（［日］齐藤诚二著：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版社1989年版，第250页。）人死后也存在残留的死者本人的人格权。第六种观点从人身权的延伸保护的角度对尸体的性质进行了分析。人身权延伸保护，是指法律在依法民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人生法益，所给予的延伸至诞生前或消灭后的法律保护。人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身。人身法益，实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。当民事主体享有民事权利时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还未诞生以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期利益和延续利益是客观存在于世的。（王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998年版，第100页。）但是这只是从保护尸体的法律原因方面回答了问题，却仍然没有说明尸体是否是物，究竟是何种物的法律问题。

　　目前多数国家认为尸体是“存在的死体”，是物。其中，对尸体究竟是何种物，又存在不同的看法：第一种认为尸体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；第二种认为尸体原则上是没有所有者、不能为先占之物，但是解剖时能先占；第三种认为尸体是无所有者，但是可以为先占之物；第四种认为尸体是由于继承而归继承人所有的物。（［日］齐藤诚二著：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版社1989年版，第250页。）日本通说认为尸体是所有权上的物。而英美法则认为尸体是占有权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于尸体不存在所有权的原则，不承认尸体是所有权的客体，直到十九世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有尸体的权利。（［日］丸山英二：《器官移植的比较法研究（问题的背景-器官移植和器官移植法的历史）》，载《比较法研究》46号，第17页。）我国台湾学者史尚宽认为，因为尸体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上尸体应属于不融通物。（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第251页。）人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。）日本通说也认为，与生存的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。（［日］岩志和一郎：《器官移植的比较法研究-民事法的视点（1）》，载《比较法研究》46号。）

　　目前主流观点认为某些器官离开人之后，可视为物。用于移植的器官的特殊性质，即使它离开活体，也应把它视为人的身体的完整性的一部分予以保护，而不能把它简单地定位为物。“从自然人身上摘除的器官属于该自然人所有”的认识是不正确的，它不仅否认从自然人身上摘除的器官在一定条件下具有人格利益，还把器官当作物或个人财产对待。尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。对于死亡人人身利益进行民法保护的依据，是人身权延伸保护理论。（杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2001年版，第81、85、417、418页。）法律规定了对许多于尸体相关的保护内容，如对其名誉、肖像、姓名、隐私等给予一定时期的法律保护。尸体是限制流通物。首先，是因为尸体不但承载了死者近亲属的感情，还集中体现了与死者有亲密联系的相关人的共同精神；其次，几千年的社会伦理使人们对死者的身体有一种崇敬的感情。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧密，所以尸体不能同普通物一样流转。

　　对尸体的权利归属的问题，当今各国有如下规定：第一，归属本人。绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分。目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重；第二，归属与本人有紧密关系的其他人，主要指本人的近亲属；第三，归属社会或国家。该观点认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。这种观点流行于前苏联及东欧地区国家。

　　（三）人体器官移植的法律性质

　　在研究人体器官移植的法律性质之前，有必要厘清医疗行为的概念。医疗行为又称治疗行为，或称医疗侵袭。从法律意义上讲，医疗行为是医方（医疗机构及其雇用的医生）为了医疗的目的依约定或医疗治疗之必要而为患者提供医疗技术服务的行为。原则上医疗行为必须具备如下条件：其一，基于医疗目的，即预防、诊断、治疗、减轻痛苦的目的；其二，有患者的充分知情同意，即患者享有接受或拒绝治疗的自己决定权；其三，具有医学上的必要性及适当性。即从现有的医学知识而言，医疗行为对患者的生命健康是有益的、必要的和恰当的，而且是在医疗上确定的行为；其四，依据医疗上的技术基准，即有技术服务上的质量保证。（［日］齐藤诚二著：《刑法中生命的保护》，多贺出版社1989年版，第167页。）依据上述原则很容易得知医方的行为是为了患者恢复健康，所以医方植入行为是医疗行为。值得注意的是医方摘取行为不是医疗行为。医方从活体摘取器官，毫无疑问这对活体是有或多或少的伤害，当然于活体无益。即便是从死体上摘取器官，由于死体人格权的灭失，也无所谓医疗目的。按照德国学者的观点，把摘取器官行为定义为医疗援助行为已经成为主流观点，当无疑异。需要注意的是，对摘取的器官有必要进行分为两类：一类是不可再生器官，通常这类器官对于人体正常机能具有重要的作用，摘取这类器官通常会危及人的生命，如肾脏、心、肺等等；一类是可以再生器官，通常摘取这类器官只会危及活体的健康，如骨髓。由于这两类器官对人体的重要性不同，所以制定的相关法律必然有不同的要求。

　　就供体捐献器官的行为，有观点认为该行为是一种赠与行为。因为捐献器官行为满足民法中有关赠与的形式要件。但是值得注意的是，民法所指的赠与行为与捐赠器官行为在本质上存在不同。民法所指的赠与行为是基于财产而产生的，器官捐赠是基于身体权而产生的，二者虽然形式要件相同，但实质要件是不同的，不能混为一谈。基于对于器官提供者的保护，应当允许活体器官提供者在摘取器官前的任何时间撤销许诺，至于从死体上提供的器官，是否可以撤销承诺，应当由何人行使这一权利，则情况比较复杂，这涉及到死者本人和其近亲属之间的关系，情况不同则行使这一权利的主体就不同，本文后面部分将对这一问题阐述。

　　（四）医方摘取器官行为具有阻却违法性

　　医方能够摘取活体或死体器官的行为的法理依据是该行为具备阻却违法性。正如我国学者归纳的，受害者同意能阻却违法，只要其同意的行为具有合理性，即：行为为法律和道德允许；行为对社会和本人有益；行为实施遵循一定的理性规则。（陶希晋、王家福、梁慧星主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第498页。）所谓被害人同意，又称被害人承诺，是指是指被害人请求或同意行为人侵害其合法权益的行为。“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria）是古已有之的法律格言。在国外，存在法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、保护客体放弃说、利益衡量说等观点。其中，法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，因而行为人的行为是一种法律行为；利益放弃说认为，法秩序把利益的维持委托给法益的保护者，承诺表明他放弃了自己的利益；法的保护放弃说认为，承诺是被害人放弃自己利益因而放弃了法的保护；保护客体部分脱落说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，还保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落；利益衡量说认为，不妨碍人身自由的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义。（张明楷著：《外国刑法纲要》，法律出版社1999年版，第179、180页。）

　　值得研究的是为救治急需移植器官的危重患者，能否以紧急避险为由，摘取不同意捐献器官者的活体器官作移植？或者说在此种情况下，医方的行为是否仍然具备阻却违法性？对此，德日等大陆法系国家的刑法理论上存在肯定与否定两种主张。比较两种理论，否定说是符合现代社会理念的：首先是因为人的生命都是无价的，不存在高低贵贱之分。现代社会法秩序不允许为了挽救其他人的生命而违反某人的意愿，让他忍受外来的对其身体完整性的侵害。否则，就与作为现代法秩序基础的尊重个人自由相悖，与现代人权理论不符。其次，根据紧急避险原理，紧急避险的手段必须相当，不能采用违反公序良俗的手段来避险，不能违背公众的价值取向。况且，器官移植往往要在有充分准备的条件下进行，并非是紧急情况下迫不得已而采取的应急措施，因而很难符合紧急避险的“紧迫性”要件。但是法律是否应该允许在紧急情况下为了患者的利益而在未获相关权利人同意之前摘取死体的器官呢？北京曾有一位医生在进行角膜移植手术时发现备用角膜变质，在此紧急情况下擅自摘取死体的角膜为患者进行移植手术，从而引发一场轩然大波。对生者权益与死者权益相较，当然生者的权益较大，法律应当趋向保护生者的利益。但是，权益衡量往往并非是简单的算术加减，对权益的衡量应该是全方位的，因为一种权益往往承载了厚重的伦理、道德和文化，在对权益大小判断时必须对权益相比较带来的后果特别是相关联的法律秩序有明确的判断。首先，对此行为，从传统伦理上公众是无法接受的；其次若该行为得到法律肯定性评价，那么将会给医疗卫生行业带来不稳定的因素；再次将会引发一系列相关的社会问题。所以，法律对此行为应当持否定性评价。当然，在具体法律实践上，可以考虑到当事人的具体情况减轻处罚。

　　三、人体器官移植的法律规制

　　人体器官移植虽然体现了先进的文明理念，但却一直面临着道德和法律的障碍。器官移植需要解决的道德难题，则是如何让更多的中国人克服“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”的传统观念，在不影响身体健康和生命安全的前提下，自愿提供生理上和技术上可以切取的部分器官移植给他人，或者同意在死亡后将保存完好的器官移植给有需要的病人。道德与法律有严格的界限，但在有的时候，持续的道德呼唤可以促进法律的生成，而法律对道德的回应将大大强化道德的权威。器官捐献者用自己的器官延续他人的生命，从中他不谋求任何物质回报，是典型的“毫不利己，专门利人”，堪称“绝对利他”的道德选择。现实有时是残酷的，往往越是利他的道德选择，反而越容易成为被第三者侵害或利用的对象。病人申请安乐死首先是为了减轻痛苦，同时无疑也是一种利他选择，满足他的要求是道德的，但如果缺乏严格的操作规范，安乐死也可能为谋杀提供方便，导致最不道德的结果。同样，器官移植必须保证绝对的公平与公正，防止有人上下其手暗箱操作，令捐献者的慈悲与善心沦为不法分子牟取私利的工具。对这些问题，《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》进行了相对明确的规范。一个社会不能没有利他的道德选择，一种利他的道德选择不能没有法律的保障，器官移植的道德终于得到了法律的确认。

　　（一）器官来源

　　开展器官移植手术最大的难题在于供体器官来源严重不足，通常，器官来源于尸体供者、活体供者、无心跳供者三种。

　　1. 尸体供者：这是最常见的器官来源。通常脑出血和严重脑损伤被诊断为脑干死亡的患者是最合适的供者。这些供体通常在ICU病房继续治疗而且需要辅助呼吸，一系列的检查都显示所有脑活动消失。是否可以成为供体，年龄是一个值得考虑的因素。大多数国家的学者认为，75岁以下的可以利用其肾脏、肝脏；65岁以下可以捐献心脏；对角膜和组织而言一般认为没有年龄限制。

　　2.活体供者：世界第一例成功的活体移植手术就是在一对同胞兄弟之间进行的。大多数活体供者都捐献肾脏，通常是在血缘关系的亲属之间进行，在某些国家在感情密切的人之间也可以进行，比如在夫妻之间；心肺联合移植使活体供心在极少数患者之间成为可能；活体供肝的数目正在增加。人们正在进一步探索活体供肺、胰腺、小肠的可能性。

　　3.无心跳供者：这类供者只适用于肾移植，每年为数极少。这些可能的供者一般不在ICU病房或使用呼吸机。他们通常是因为事故死亡。一年移植肾存活率约80%.这些供者脑死亡通常伴随心脏停跳，心脏停跳和器官无血供时间必须非常短暂。在恢复灌注之前肾脏只能存活30－45分钟。

　　实践中还有利用引产死胎或严重畸形儿作为器官移植供体。在西方，由于法律和伦理原因，中晚期人工流产是被严格禁止的。（美国在20世纪60年代末70年代初，伴随妇女解放运动和性解放，人们开始思考涉及胎儿和孕妇生命的道德问题，加之当时非法堕胎造成的孕妇高死亡率和几个案件给人们以强烈震颤，于是，支持妇女有权选择堕胎的呼声日益高涨。在这种背景下，1973年1月22日美国最高法院“罗诉韦德案”（Roe v. Wade）的裁决引发了一场声势浩大的大辩论。罗诉韦德案的裁决从法律上肯定了妊娠早期堕胎。它将孕期划分成三个阶段，一段为三个月。裁决认为，胚胎和胎儿还不是完整的人，否定了“人的生命起自于受孕”这一学说。在孕期头六个月，即胎儿脱离母体不能成活期间，能否堕胎属妇女个人隐私权，这时母亲的选择权高于胎儿的权利；而到孕期最后一阶段，即胎儿可以离开子宫独自存活时，胎儿的生命权则高于孕妇的隐私权和选择权。但是这项裁决给予美国社会的则是一个分裂点，引发了美国历史上最为激烈的大辩论。自那时起，“要生命派者”与“要选择权者”针锋相对的斗争就未间断过。但是无论如何，这还是没有解决生命从何时起源的问题。各种政治势力斗争的结果就是对堕胎的决定权和时间达成一项妥协而已。参见［日］端木义万主编：《美国社会文化透视》，南京大学出版社1999年版，第263、264页。）但是在我国，堕胎是合法的，也存在为救治患者而患者父母再次怀孕利用胚胎或新生儿作为器官供体的情形。

　　（二）人体器官移植原则

　　首先，人体器官移植必须遵循知情同意原则和自愿原则。知情同意原则是活体器官移植的一项必经程序，包括器官权人的知情权利，医生对器官移植的风险与效益的正确评估义务，知情人特别是医生的告知义务。器官权人的知情权利是指器官捐献人有权对捐献器官相关的一切真实情况的知悉。医生对器官移植的风险与效益的正确评估义务指对于不可再生的器官或组织的移植，以及（或者）其丧失足以导致生命危险或者严重健康损害的器官或组织的移植，医生有进行特殊的危险和效益的评估的义务。知情人特别是医生的告知义务指对捐献目的和器官摘除手术的危险以及摘除器官后对健康的可能损害的一系列后果的告知。医方从死体上摘取器官也同样必须遵循知情同意原则，只不过这时候一般作出知情同意表示的是死者的近亲属，此种情况下一般应当采用通知的方式告知死者的近亲属。通知方式包括两种类型：一是“北欧的通知方式”，即死者生前虽无捐献器官的承诺，但如果死者的近亲属没有表示反对的意思，或者摘取器官并不违反死者及其近亲属的信仰，那也可以摘取死者的器官，只是摘取之前必须尽可能告诉死者的近亲属；二是“德国的通知方式”，即死者没有作出是同意还是不同意捐献器官的意思表示时，医生先要将意图摘取死者器官之事通知死者的近亲属，在近亲属不反对的条件下，可以摘取死者的器官。（［日］齐藤诚二：《德国的器官移植》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集（第三卷）》，成文堂1998年版，第77、78页。）自愿原则是指死者在生前自愿或其死后家属将死者器官捐献他人。1968年美国国家委员会在统一州法律中通过的特别委员会《统一组织捐献法》，便是自愿捐献法律规定的典型代表。其主要内容是：1、任何超过18岁的个人可以捐献他尸体的全部或部分，用于教学、研究、治疗和移植。2、如果个人在死前未作出捐献表示，死后他的近亲属有权作出捐献表示，除非已死者生前明确反对。3、如果个人已作出捐献表示的，不能被家属取消。这一法律强调了自愿原则和知情同意原则。有的国家规定推定自愿表示可以由死者的近亲属或者医师作出。我认为，对于推定自愿应该有严格的限制，因为“意志不应受强制（Voluntas non potesr cogi），否则就不是真实的意志” （张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第261页。），不能把推定自愿原则作过分的扩大化解释。否则，难免有把死者的意愿和器官供体恣意联系之嫌。恣意把推定同意的范围扩大到医师的权限，从某种意义上说这只是立法者为解决器官移植供体来源不足，回避知情同意原则而依其意愿玩弄的一个小伎俩。

　　其次是秘密性原则。法律规定除本人明示同意，或是本人死亡之后，按照其亲属的先后顺序，即：配偶、子女或是父母的先后顺序获其中一方明确同意，方可以公布器官或组织捐赠人的身份，其他情况禁止泄漏器官和组织捐赠人的身份。

　　再次是无偿原则。禁止因获取报酬而捐献组织和器官，同时也不允许宣扬人体器官和组织的交易，医院在器官移植和摘取的手术中可以获得劳务报酬，但这里的报酬同样不得涉及关于实施手术的器官或组织的任何价值。无偿原则有一个例外，即如果捐赠人因摘取行为受到损害，不论其本人或第三者有无过错均有权获得赔偿，这样规定是为了避免出现因为器官有偿交易而引起的为非法获取器官而发生的杀人、绑架大等恶性刑事案件。同时，为了保证器官摘取和移植等手术安全性，为治疗的目的而进行的这种手术只能获得特别许可的医院负责并按照相应的职业规则进行。

　　（三）确定死亡的标准

　　进行人体器官移植的一个关键之处在于如何确定自然人死亡的时间。这里的死亡是指生理死亡。

　　生理死亡也称自然死亡，它是指自然人的生命的终结。如何认定生理死亡时间，历来有种种学说，如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说等等。随着现代医学的发展，移植器官手术的成功和完善，各国又普遍提出脑死亡的学说。可见，死亡的时间的确决定于医学技术水平，应当以医学上确定的脑死亡时间为准。在我国，《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 就如何确定自然人的出生时间，在民法学界主要有三种学说，即一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。近代各国民法多采用全部露出说。在我国，出生后有呼吸的婴儿，即使是随即死亡，根据户口制度也要进行出生登记和死亡登记。可见，我国实际上是采用独立呼吸说，即没一个出生婴儿，从其第一次呼吸开始，就成为自然人，享有民事权利能力。（王利民主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第53页。）而关于死亡的时间，一般是以呼吸和心跳均停止为自然人生理死亡的时间。（王利民主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第54页。）有意思的是，若采用现代流行的脑死亡的标准，则会发现关于生和死的标准之间存在悖论，无论关于生的定义采用通行的全部露出说还是我国目前采用的独立呼吸说，都会与关于死亡是以脑死亡为标准产生逻辑上的矛盾。既然现代科学研究表明自然人生命的终极应当以脑死亡为界，那么，为何生的定义不是以脑生存为标准？当然，标准的设置应当考虑多种复杂的综合因素，起码关于生就有胎儿和母体之间的关系问题，可见，法律意义上的生死定义与科学上生死定义还是有差别的。

　　传统学说中心脏死亡和呼吸死亡的定义很简单，即心脏停止跳动和呼吸停止。目前流行的脑死亡是指原发于脑的病变或严重的脑组织创伤，致使脑的全部机能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。死亡时间从脑的全部机能不可逆转停止开始。（刘平、刘培友：《医学法学》，广西人民出版社1992年版，第431页。）脑部死亡的判断比较复杂，最早关于脑死亡标准是1986年美国哈佛大学医学院一个专门委员会首次提出的脑死亡临床诊断标准，即“哈佛标准”。现在一般认为判断脑死亡需符合以下6点条件：严重昏迷、瞳孔放大、固定、脑干反应能力消失、脑波无起伏、呼吸停顿，以上五项连续出现6个小时而毫无变化。根据“心死”的定义，心脏完全停止跳动，才视为死亡，但死者届时的器官会迅速腐坏，不能用作移植。中科院院士及中国器官移植创始人之一裘法祖教授指出，中国如能使用国际通用的“脑死亡就等如肌体整体死亡”的概念，将脑死亡者作为器官来源，将有更多的病人得到新生。

　　对于脑死亡与器官移植的关系，我国著名的伦理学家邱仁宗曾经批评：“将脑死定义的讨论与供给器官的效益问题联系起来是不道德的。” 在标准中，脑死亡被定义为包括脑干在内的全脑技能丧失的不可逆转的状态。临床判定标准则有三条，主要是深昏迷、脑干反射全部消失和无自主呼吸。只有以上三条全部具备，才能被判定为脑死亡。此外，在判定脑死亡之前还需进行相关确认试验，并必须观察12小时。

　　值得注意的是脑死亡不同于植物人。植物人只是大脑机能丧失，但脑细胞并未死亡，脑干的植物功能尚存，因此，可自主呼吸，而脑死则全脑细胞死亡，包括植物中枢的机能全部丧失。所谓的植物人，就是不能用自己的力量摄取食物，既不能伸手，也不能张口，插入鼻管到胃给食稀质食物或给静脉注射营养液，如同植物一般。植物人，在6个月有恢复意识的可能，也有一年恢复意识的，甚至有三年恢复意识的，但6个月后，恢复的可能性极小。（刘士国：《脑死亡的立法问题》，载《民商法学》2004年第4期。）

　　世界上最早提出脑死亡法的国家是美国，但是当今各国对待脑死亡立法问题上尚未有统一的做法，一般可以把各国对待脑死亡问题的做法分为三类：首先是有的国家制定有关脑死亡的法律，承认脑死亡是宣布人体死亡的依据；其次是有的国家虽然没有制定正式的法律条文承认脑死亡，但在临床上已承脑死亡状态并以之作为宣布死亡的依据；再次在有的国家脑死亡的概念已为医学界所接受，但由于缺乏法律对脑死亡的承认，医生不敢依据脑死亡来宣布一个人的死亡。就我国脑死亡立法这一问题，已经诞生了许多观点，有激进的观点认为我国应当适应国际发展趋势，死亡的标准应当采用脑死亡标准；也有稳妥人士认为应当结合我国实际国情，逐步实行脑死亡标准，现阶段应当采用过渡性的死亡立法标准，即结合传统死亡标准和现代死亡标准，在一个时期内两种立法标准并存。我认为关于死亡标准的问题，传统的呼吸和心脏停止死亡标准存在自身的缺陷。有人提出极端案例为证：一行人在穿越公路时被一车辆撞倒，致使其头部和躯体分离，随后的另一超速车辆从其躯体上碾过。在这种情形下，如何认定其后的肇事车辆的刑事责任？若采用传统的呼吸和心脏停止死亡标准，那么，在这种情况下，受害者的呼吸和心脏跳动会持续几分钟，呼吸和心脏尚未完全停止，如果仍然视受害者为有生命的人，则在刑罚上应当适用交通肇事罪之致人死亡情形。但是如果采用脑死亡标准，则该行为仅涉及侵害尸体的行为。但显然，在目前的医学水平下，若认为此被害人仍然是具备生命的个体显得十分荒谬。我赞成现阶段我国应当采用两种死亡标准并行的模式，在具体操作上应当对具体情况下使用具体标准作出详细规定。

　　有理论认为在脑死亡的状态下摘取人体器官的行为不构成犯罪，其理由如下：一是社会相当性说，认为摘取脑死亡患者的器官移植给他人，是一种具有社会相当性的行为，因而阻却违法性。“脑死患者已经失去了人所具有的人格，是处于‘生与死中间’状态的人，在具备本人生前遗嘱等条件时，摘取其器官移植给患有严重心脏病或肝脏病的患者，这作为一种医疗措施被认为具有社会相当性”；（［日］大谷实著：《医疗行为与法》，弘文堂1990年版，第246页。）二是优越利益说，认为根据优越利益原理，摘取脑死亡患者的器官移植给他人的行为不具有违法性。因为“从脑死患者身上摘取器官移植成为救助其他患者生命的唯一方法的场合，只要脑死患者事先明确表示同意，其亲属也同意，那么，接受移植者的生命比死期逼近且同意捐出器官的脑死患者的生命，受保护的程度显然要高，因此，可认为摘取器官的行为阻却违法性”；（［日］内藤谦著：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第555页。）三是紧急避难说，认为根据紧急避难的理论，可以说明摘取脑死患者的器官移植给他人的行为的阻却违法性。因为脑死患者已回天无术，摘取其器官移植给其他面临死亡的患者，到有可能救人一命，并且是挽救他人生命的唯一方法，这就完全具备紧急避难的条件，不仅不够成犯罪，而且是一种完全合法的行为；（［日］平川宗信：《论“脑死”与器官移植》，载福田雅章：《刑事法学之综合研讨》，有斐阁1993年版，第343页。）四是被害人承诺说，认为根据尊重脑死患者自己的决定权和被害者承诺的法理，应该认为上述移植器官的行为阻却违法性。因为已处于脑死亡的患者，既然死期已逼近，国家也就不能强制其活下去，由其本人作决定是正当的，只要其同意在脑死状态下移植器官，那么，基于被害者同意而摘取器官的行为就阻却违法性；（［日］平川宗信：《论“脑死”与器官移植》，载福田雅章：《刑事法学之综合研讨》，有斐阁1993年版，第344页。）五是正当业务行为说，认为上述移植脑死患者器官的行为，是一种正当业务行为，因而阻却违法性。因为医生为救治病人而移植心脏等重要器官是有严格限制条件的，应该允许医生从事这种正当业务行为；（［日］小暮得雄：《脑死与心脏移植》，载平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷），有斐阁1990年版，第264页。）六是尊严死说，认为摘取脑死患者的器官移植给他人，可以认为是“尊严死”的一种形式，因而阻却违法性；（［日］平川宗信：《论“脑死”与器官移植》，载福田雅章：《刑事法学之综合研讨》，有斐阁1993年版，第347页。）七是无可罚的违法性说，认为在法律没有明文规定把脑死亡作为认定死亡之标准的情况下，要肯定上述器官移植行为完全阻却违法性是没有根据的，只不过是因为缺乏可罚的违法性，而不当犯罪处理。（［日］中山研一：《器官移植与违法阻却说》，载《判例时报》，1994年第1501号，第3－11页。）应当说，上面的各种理论基于不同的出发点，都有其合理的地方。具体而言，关于从脑死亡人身体上摘取器官是否涉及犯罪这一问题，我认为，不同的情况下处理的结果是不同的。一般而言，即使立法在承认脑死亡标准后，医方也不能随意从脑死亡人身体上摘取器官。前面已经讨论过，一般认为尸体是作为一种特殊的物而存在。未经该尸体物的权利人的同意，便是属于侵害权利人权利物的行为，当然应当受到法律的否定。即使医方在一定条件下具备摘取器官的权利，如具备患者生前同意或其近亲属同意等情形，医方也应当遵循严格的操作规定，在这方面法律应当做严格的限制性强制规定。

　　（四）人体器官移植立法

　　我国严重缺乏器官移植的问题有望纾缓，医学专家正推动草拟法案，确立器官移植法，以及追上国际标准，由目前断定死亡以心脏停顿的基准，改为脑死亡。

　　最近中国器官移植发展基金会和中华医学会器官移植分会、中华医学杂志编辑部委员会在武汉联合召开了“全国器官移植法律问题专家研讨会”；同时，中华医学杂志编辑部委员会召开了“全国脑死亡标准（草案）专家研讨会”。两个会议已分别提出了“器官移植法（草案）”和“脑死亡标准及实施办法（草案）”。

　　器官移植是一项复杂的医疗社会工作，它涉及到包括脑死亡、尸体捐献等在内的许多方面的问题。为此，未来我国器官移植法需要对以下几个方面的问题加以规制，包括：器官移植的目的、原则、法律责任、脑死亡、尸体捐献、器官移植技术的安全操作、供体器官的医学卫生标准等等。相应地，未来我国器官移植法律体系中亦应相应的包括有以下几个方面的法律或法规，具体而言，主要有：《器官移植法》、《脑死亡法》、《尸体捐献法》、《器官移植技术安全操作法》、《医用器官卫生标准》以及其他立法的某些相关规定，如《民法通则》关于生命健康权以及身体权的规定等等。上述立法共同构成未来我国的器官移植法律体系，并分别在其中发挥各自的作用。

　　其中，我认为为了鼓励器官捐献，在立法上可以借鉴《献血法》的一些成功经验。比如在同种条件下器官捐献者及其近亲属可以优先接受捐献器官的移植手术，可以给予器官捐献者及其家属一定的精神奖励，获得一定税额的减免等，但要注意不能与金钱利益直接挂钩。就建立我国的器官捐献管理制度而言，我认为应当在考察世界各国的立法模式的基础上，建立适合我国国情的管理制度。具体言之，当今各国器官捐献有三种形式：首先，推测同意。除非患者特意申请死后不捐献器官，一般患者在诊断脑死亡后就自然地成为供体。但是，在大多数推测法律同意的国家中，医生仍然需要得到亲属的同意。其次，指定同意。这是志愿捐献器官体系。亲属在患者死亡时允许捐献器官，通常是已经表达捐献意愿的患者。再次，请求捐献。在美国，负责器官捐献的医生有责任向家属表达器官捐献的请求。欧洲和美国有关器官移植的捐赠管理制度如下表所示：

　　表2：欧洲和美国有关器官移植法律的形式

　　同意[BG]借鉴各国的立法经验和我国具体国情，我国应当采用自愿捐献和强制捐献的二元立法模式，具体分不同情况作不同规定：第一，以下情况应当采用自愿捐赠原则-法律不应当鼓励活体不可再生器官的捐赠，但法律鼓励活体可再生器官的捐赠；法律鼓励尸体器官的捐赠；第二，法律应当强制规定凡是接受不可再生器官捐赠移植手术的公民都有死后捐赠尸体器官给中国红十字会的义务，立法目的在于利益平衡，在兼顾供体提供者利益的同时解决人体器官供体缺乏问题，此种人体器官一般来源于医院或红十字会，只有在其人体器官的提供者系受者的亲属好友的情况下此种强制捐赠义务方能免除。

　　鉴于器官移植给亲属法带来的冲击，有观点认为：“同一受体移植同一供体的器官不能超过人体器官的二分之一， 大脑不能移植。”其实这种观点主要是担心人体器官移植和人们的伦理道德的冲突，尤其是要担心睾丸移植、卵巢移植对亲属法产生的影响，应该说担忧是客观存在的。但是，科学的发展不会因为社会伦理道德的约束而停止，展望未来科学技术的发展，器官移植的发展前景广阔，可以想象，在未来的世界，即使是头部整体移植也是大有可能的。试想在未来社会出现一个如同像机器一般拼凑而成的完整的人时如何确认其人格身份？由此，如何确认法律上的人格及身份关系是法律不得不面对的问题。就目前器官移植而言有两种观点：一种观点认为应依传统的血缘、婚姻为基础确定身份关系；另一种观点认为应以受者子女的基因信息来确定亲子关系。对于此问题的回答，应当综合考虑现代医学、伦理学、遗传学、亲属法、身份法、继承法等等各种因素，至少在现在看来还没有一个十分妥当的答案。

　　中国人民大学法学院·何玉东