【出处】《西南政法大学学报》2011年第1期
【摘要】即使在我们轰轰烈烈地进行着“社会主义法治国家”建设的情况下，民间法依然具有十分顽强的生命力，深深地影响着我国的法治建设。之所以在中国人们仍然偏好以民间法作为自己的行为规范和解决纠纷冲突的参照，这固然有十分复杂的原因，但文化心理原因不能不说是最重要的。为了保证法治建设的顺利进行，我们必须在法律观念、法律制定、法律运作和法律适用结果等不同层面充分考虑承载深厚文化心理基础的民间法。
【英文摘要】Even as under the condition that we vigorously carry out the construction of "socialist country ruled by law", civil law still has very strong vitality, and deeply affect the construction of the rule of law in our country. It has very complex reasons why the Chinese people still prefer to civil law as its own code of conduct and solving dispute and conflict, but culture psychological reasons can not be said to be the most important. In order to ensure the smooth progress of the rule of law, we must from different levels of culture-- the legal concept \ law-making\ operation of law and the law applicable—fully think about civil law which bearing deep psychological basis .
【关键词】民间法；法治；文化心理
【英文关键词】civil law the rule of law cultural psychology
【写作年份】2011年

【正文】

一、案例情况的简要分析及问题提出

案例一：2008年某月，厦门某村的刘老汉将“接脚夫”小邵告上了法庭，要求其承担赡养义务。小邵认为其只是与刘老汉的丧偶儿媳重组家庭，与刘老汉并无法律上的亲缘关系，不愿意承担赡养义务。在案件审理期间，近百名村民在陈情信上签名摁手模，要求法庭支持原告的诉讼请求。法官努力以调解结案，没有成功。法庭最终支持了原告的诉讼请求，认为刘老汉与小邵间已经形成民间认同的“接脚夫”关系，小邵对老人有赡养的义务。二审法院也裁定维持原判。①

案例二：1999年7月，雷山县陶尧片区虎羊村的一名妇女偷盗别人家十斤李子，被发现后拒不承认错误，还说谎找借口，村里决定罚她三头猪，供大家会餐。但该妇女不执行处罚决定，并到片区告状。村里又决定对其罚款两千元，该妇女仍拒不执行。于是村里组织人到她家强行拿走120斤米、120斤酒，拉走四头猪，当日全村老小会餐一顿，以示对她的偷盗、抵赖行为予以足够的惩罚。②

案例三：上个世纪80年代初，茂县黑虎乡霭紫关村的小偷小摸十分严重，按国家法律不便处置，群众便自发集中起来，搞“砍鸡”仪式，集中盟誓：如行偷摸，有如此鸡，神灵为鉴等。之后，收到良好效果，在以后十多年的时间内从未发生过庄稼被盗现象。③

在这三起典型案例中，案例一反映的是风俗习惯对社会秩序的维护和对司法裁判的影响，案例二反映的是村规民约对社会秩序的维护，案例三反映的是宗教仪式对社会秩序的维持；案例一发生在汉族地区，案例二、三发生在少数民族地区；案例一反映的是民间法对日常家庭生活关系的调整，案例二、三反映的是民间法对正常社会治安秩序的维护。它们共同反映出用民间法来维护民间秩序的社会现实在当下中国的社会生活中（特别是农村地区）并不鲜见，甚至具有很广的普遍性。然而，如果我们仔细深究这几起案件的处理方式就会发现它们与我们的国家立法存在着明显的冲突，与我们倡导的法治观念格格不入。案例一反映的民俗习惯对社会关系的调整在我国并无《婚姻法》和《继承法》等法律规范的依据。依照我国现行法律规定应当承担赡养义务的是亲生子女、具有拟制血亲的养子女和形成抚养关系的继子女及其与上述子女形成姻亲关系的人。而本案中刘老汉原儿媳在其儿子去世后也就解除了对刘老汉的赡养义务，与之结婚的小邵对刘老汉更无法律上的赡养义务，但法院却最终判决小邵败诉，其主要依据正是民间形成的这种“接脚夫”的风俗习惯。这起案件的处理说明这种风俗不仅为人们普遍接受，而且也受到国家法一定程度的认可。案例二反映的是对一个轻微盗窃行为的处理。依照我国现行的《治安管理处罚法》等法律规范的规定，那个妇女的偷盗行为甚至连违法都够不上，更别说受到严厉的处罚了。何况依照《行政处罚法》等法律规范的规定村子既无权设定处罚也无权实施处罚。该案例所反映出的以习惯法或村规民约等形式普遍存在的这种处罚方式显然与我国的现行立法根本违背，而且在国家立法视野内，村里处罚方式的违法性更胜于该妇女偷盗李子的行为。然而代表国家的片区工作人员却默许这种处理的存在。案例三以宗教仪式或宗教信念来进行对社会秩序的维护。在很多地方（特别是少数民族地区）这种方式被普遍使用。宗教作为“少数民族地区固有法的精神基础和历史性表现，不仅成为规范人们行为的规则，而且是判断人们行为是非和处理各种纠纷的标准和手段”。[1]这种在现代文明看来近似于“愚昧”的方法，却在少数民族地区具有广阔的市场，并能取得十分明显的社会效果。

这三则案例以及与此类似的事例都反映出风俗习惯、村规民约和宗教仪式等民间规范尽管与我国法治倡导的理念并不完全一致，但却能为人们普遍接受和认同，国家法也不得不对此予以让步或作出迁就。这说明在当下中国社会风俗习惯、乡规民约和宗教仪式等民间法还在普遍地发挥着作用，并对我国的法治建设产生着重要的影响。

我们正在轰轰烈烈地进行着“社会主义法治国家”的建设，很多人视法治为解决我国当前政治和社会问题的“灵丹妙药”，似乎只要我们借鉴了发达国家的法治理论并移植其法律制度做到“依法治国”一切问题就会迎刃而解。“但在我国，法治的生成与发展基本上属于外在的、被动的而非内在的、自生自发的，虽然国家进行了大规模的立法活动、声势浩大的执法活动以及大张旗鼓的普法宣传，并且依法治国也写进了宪法，取得了全民的共识，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的价值偏好。在现实生活中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的‘民间法’来解决问题。” [2] 人们的行为仍旧更多的是被牢固地限定在风俗习惯、村规民约和宗教仪式等的规范秩序内，这些内化到人们灵魂深处的行为规范，是一种比国家法还管用的无形的指令模式。以上述几则典型案例为代表的社会现实就是对此最明显的体现。之所以如此，主要是因为“民间法深深植根于一个民族的精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过被人们反复适用，逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，因此，它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式，直至今日仍在一些地方广泛存续和流行。” [2]34因而，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[3]

二、民间法现代运作及其影响法治的文化心理原因

之所以民间法在中国具有如此顽强的生命力，人们仍然偏好以民间法作为自己行为的规范和解决纠纷的参照，这固然有十分复杂的原因，但文化心理原因不能不说是最重要的。上述三则案例反映出的民间法对社会秩序的维护，之所以得到人们的拥护，有其深厚的文化心理基础。人类社会的生成是文化累积的结果，人类一切活动都是文化的产物。上述三则案例反映出的社会现实本质上也是一种文化现象。“文化由外层的和内隐的行为模式构成……文化体系一方面可以看作是行为的产物，另一方面则是进一步行为的决定因素。”④正因为“人是文化的存在”，“人永远处于先与他而存在的文化世界中，受文化中既定的无限交织的人与人之间关系的组织模式、方式和规范的制约”，“要理解人的心理和行为，必须了解和理解文化。”[4]人类所有社会现象其实质都是一种文化，而且从文化的角度才能更深入地把握社会现象的本质，民间法的现代运行及其对我国法治建设的影响也不例外。

文化是一个系统并由多个层次构成，其基本结构包括物质生产文化、制度行为文化与精神心理文化。⑤在文化结构的这三个层次中，“外显的物质性的文化往往随着生产力这一最为活跃的因素的变革而迅速变革，它的外在的物质实体比较容易产生变化。处于中层的制度文化随着社会革命和社会变革或快或慢地发生，并由于统治阶级文化的改变而影响人们的社会行为方式。而精神心理文化则内化于人类文化发展的各个层面，它长久地积淀于各民族文化深层，构成各民族独特心理结构。它最难于发生变化，其最核心的部分是思维方式、价值观念和对生活意义的体认”。[5]处于精神心理层面的文化“是一套有意义的符号系统，它存在于人们的头脑中、潜意识中，它在无形中指引着人们的行为，因此，对于文化的了解，应着力对其背后的一套潜在的意义系统的掌握，人类的行为实际上或多或少都受这种无形的价值和观念系统的指引，这套价值和观念系统是在儿童时代就开始被灌输，甚至在于母亲怀胎之时就开始‘谱入’的，它是下意识存在的，但却无时无刻不在支配人的行为，使人的行为成为有意义。” [2]88

以风俗习惯、村规民约和宗教仪式为主要内容的民间法之所以还在现代社会中具有很强的生命力，左右着人们的日常行为，并对国家法治建设产生影响，其根本在于这些民间法的背后有着强大的精神心理文化作为支撑。某种文化模式一旦建立起来，就会产生一种文化惯性力，就有一种保持下去的倾向。民间法的现代运作及其对法治产生影响正是得到文化惯性力支持的结果。如同上述三个案例反映出的民间规范尽管与我们的国家立法格格不入但却能堂而皇之的存在并在实际上维系着当地的社会秩序，取得国家法难以取得的社会效果，主要是因为这些民间法规范直接源自于人们的具体生活和传统，符合他们的生活逻辑。人们对于它们的运用和遵循，不仅仅是出自他们理性的利益选择和行为的传统惯性，还有心理上的依赖。民间法“作为一定社会文化区域内历史沿袭的、普遍遵守的行为模式和生活习惯，它在日常生活中对人的心理建构起着潜移默化而又不可抗拒的影响作用。这些日常生活中的各种礼仪和禁忌是约定俗成的，它对社会心理和个体心理的教化和制约作用往往又是最具体、最直接的。” [6] 之所以出现如此的结果，一个很重要的原因是民间法已形成了个人和社会的“心理积淀”。心理积淀是文化结构中最深层的文化层面，它不仅是个人长期形成的心理习惯，更主要是一个民族数代人积淀而成的心理习惯，由这种积淀在人们心理中形成了一定的观念定势、思维定势、价值标准定势，积重难返。[7]

这些民间规范在现代社会亦然被普遍使用并影响着我国法治建设，其直接原因是历史文化惯性所致，但如果我们再做更深入地分析从更根本的视角来看则是因为这些历经长期经验积累和自觉选择的社会规范能满足人们现实生活的需要。从社会心理学的角度来看，满足需要是人们进行社会行为的基础和源泉，人类的一切社会现象都是与满足个体的、种族的，甚至是全人类的需要有关。追求需要的满足，是人类个体和社会发展的根本动力。对人类的社会行为的把握必须从人类的需要入手，把分析人类的需要作为出发点。“整个社会科学的根基在于人的需要及其满足需要的特有方式所组成的这一对矛盾。”[8]上述典型案例反映出的风俗习惯、村规民约与宗教仪式满足了人们社会生活和生存的需要：既满足人们对社会生活的经济性和效率性的要求，也满足人们对社会生活的秩序性和稳定性的要求。人们在日常生活中，对于外界事物的体验，具有一种将经验格式化、规范化的自然倾向，它有助于在重新遇到此类事物时作出尽快的反应。在长期试错经验的基础上，经过长时间的重复训练和逐步强化就会形成一种习惯性的思维方式和固定化的行为模式。它们一旦形成，很难改变，并且顽固地影响着人们以后的行为。人们按照既定的思维方式和习惯化了的行为模式行为，是一种最经济、最有效率的行为方式。如果人们在实施每个行为前都要思量再三做到深思熟虑，显然会耗费大量的时间与精力，更何况很多时候客观情况要求必须马上行动来不及仔细思量。因而根据平时的经验理性行动，是人在无意识中遵循经济理性的结果，它使人所面临的复杂生活情势简单化，是人生存和发展的必然要求。美国法学家博登海默援引弗洛伊德对人的心理分析后论述到：“人们对连续性的要求很可能是植根于他们（有意识或无意识）的下述认识之中的，即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界的情势，甚至有可能无法生存下去。”也就是说，人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向是存在着联系的。遵循规则化的行为方式，为社会提供了很高程度的有序性和稳定性。[9] 所有这些正是上述几个案例反映出的那些民间规范在适用地由来已久被长期保留下来并在当代仍然发挥着作用的根本原因所在。

当然在更多时候，这些民间法的现代运作及其对我国法治建设的影响是历史文化惯性和人们现实需要共同作用的结果。以前述三则案例为例，它们之所以在当代文明社会中得以存在并得到当地人们的普遍支持，这有历史文化惯性力量的作用成份，但其产生及其现代运作，满足人们一定的社会需要则是其基础和前提。在案例一中，人们对于“接脚夫”的智慧性创造既符合中国传统文化中的继嗣观念和家族香火延续的观念，同时也解决了防老育幼、丧偶妇女的生存和某些弱势男性寻求配偶的问题。案例二反映出的对盗窃行为的严厉处罚，是当地人们基于维护正常社会秩序，保障财产安全的需要，也解决了边远地区法律救济不便的问题。但后来的加重处罚则是出于维护村长族老为代表的集体决定的“面子”和权威性的需要，显然那位偷盗李子的妇女不自动履行村上的处罚决定还到片区告状触动了他们的权威性，应该得到更严厉的处罚。案例三是利用宗教仪式来维持社会治安秩序或解决纠纷的。宗教的特征在于人们对超自然力量的信仰，其产生并存在的直接原因是人们对于不可捉摸的命运和超自然对象的崇拜。利用这种信仰和崇拜来维持秩序或解决纠纷，虽然与现代公平理念和科学精神相背，但却更便捷、更有效、更容易使人遵守和服从。

三、现代法治与民间法文化心理契合的建立

法治的实现与否，固然需要法律制度表层的建构，但更取决于人们符合法治要求的文化心理要素的准备。法治只有建立在国家认知和社会意识合意的基础之上，才能真正取得成效。因而，中国的法治建设必须建立起与民间法文化心理的契合性。

第一，在法律观念层面，通过法治精神的培育，使人们能按照法治精神的要求来理解、分析和评价民间规范，充分发挥合理的民间规范对我国法治建设的促进作用，并有效克服落后的民间规范对我国法治建设的消极影响。

法治精神是一种建立在权利文化基础之上的社会信念，反映着现代法律运行的内在规律，对法律及其运行具有支配、评价等作用，并最终指导人们认同法律权威。“如果说运动着的事物都需要一个方向或灵魂的话，那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。”“具有法治精神的社会，即使法制状况不甚理想，其也会在这种精神的推动下逐步走向改善。”[10]

尽管民间法中很多合理的成份是我们建设社会主义法治国家必须依靠的有益资源，但其中也有很多落后的内容与法治品格格格不入，如果任其随意存在和运行将会严重影响到法治建设的顺利进行。通过对法治精神的培育，使人们按照法治精神的要求来正确理解、分析和评价民间规范的积极因素和消极影响，可以使民间法中的积极因素被吸纳和接受，从而加速我国的法治建设，使民间法中的消极影响受到人们的自觉抵制和有意防范而减少甚至防止对法治建设的阻碍、破坏，从而实现法治精神对蕴含在民间法深层中那些陈旧的文化心理的校正，为法治的畅行清除心理障碍。

第二，在立法层面，通过“大传统”与“小传统”的沟通、合作，使得国家的立法能够充分吸收合理有效的民间规范，使国家法律获得社会的普遍认同。

有人将中国当下法治建设所面临的困境概括为合法性危机的“制度断裂”，要克服这种危机必须进行“合法性重建”。并指出“合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的，而毋宁是国家与社会‘大传统’与‘小传统’通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉，从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。”[11] 维持社会运行的规范是一种复杂的文化现象，它绝不是、也不应当是只有一种模式，它不可能完全来源于人们主观的想象和理性的构建，它不能完全脱离于社会，它也不能离开人们的文化模式和精神结构。无视人类感受和体验世界的传统基础，无视人类依存的文化系统，法律就只能是一种纯语言现象或游戏行为。

无论是由那些居于社会权威中心的人设计并强加给社会，作为“正式制度”或“外在制度”的国家法，还是由人类自生自发的行动和经验逐步演化形成的，经人类交往中的试错式的选择和调整而逐渐生发起来，作为 “非正式制度”或“内在制度”的民间法，⑥都不可能是维持当代正常社会秩序的惟一资源。现代良好社会秩序的生成及其维系必须依赖国家法律与民间规范的良性互动。国家法与民间法相互配合有助于社会信任与合作的生成，有利于良性社会资本的培育，从而有利于社会的正常运行。因而应当“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化阻隔”，“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作” [3]71，在立法时充分吸收民间法的合理成份，增强国家法律与民间规范的契合性，进而获得人们对法律普遍的心理认同，减少法律实施中的心理阻力。

第三，在法律运作层面，通过民间法对国家法律的漏洞进行补充，将民间法作为国家法律适用时行使自由裁量权考虑的重要因素，获得社会对法律调整的认可和接受，增强法律适用的公正公信度和社会亲和性。

由于社会生活的复杂性、立法者认识能力的有限性以及法律载体的局限性，导致国家制定法总有不同程度的漏洞或缺陷。法律的这种局限性，有些固然可以通过立法机关的立法来解决，但大多数情况下更有赖于发挥法律适用机关的能动作用来弥补和克服。运用风俗习惯等民间规范来弥补国家法律的不足不仅具有客观必要性也具有现实可能性。法官在司法过程中，不仅要依赖国家法律解决论证的逻辑前提问题，而且要适时运用民间规范来解决法律不足、法律冲突、法律漏洞和法律不宜等问题。法官可以在必要的时候寻求民间规范的支援，以做到论证的过程和结论能够自圆其说，避免前后矛盾。[12] 而且民俗习惯等民间规范“凝结了人们长期生产生活的实践理性，其中鲜活的成分可以弥补制定法存在的不足与漏洞，使得法律更富有旺盛的生命力，进而使法律所调整的社会生活关系更加和谐有序。” [13]

另外，民间法对法律适用时自由裁量权的行使也具有十分重要的意义。“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现还无人知道去制定规则的新钢领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的。”当代的问题不是自由裁量的存在，而是如何“去限定、构造和检查”它的适当行使。[14]民间规范既是行使自由裁量权重要的理由和依据，也可在一定程度上限制了自由裁量的恣意行使。“民俗习惯既为法官行使自由裁量权提供了可能的空间，也规定了必要的边界，在某种意义上构成了对法官自由裁量权的限制。” [13]

第四，在法律适用结果层面，通过对国家法律与民间法的合理适用和良性互补，达到情、理与法的有机结合，实现法律效果与社会效果的高度统一。

适用法律的基本要求是严格依法办案，但如果机械套用法律规则，忽视中国特有的人情伦理等文化背景，片面追求法律效果，有时会产生适得其反的结果。人们“遵循和诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一个法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害，或是给大多数人带来的不便和损害，那么，只要没有实际的强制在场，这个法律即使被人们公认为是法律，也很难为人们自觉遵守。”[15]“法律的有效性，就在于其与人们心态的契合度。如果法律与人们一般的观念与期望相背离，那就可以断定，这种法律不仅是不公正的法律，同时也是不可能真正得到实施的法律，因为它本身就以对人民的背叛而宣告了它的命运。”[16]因而，为达到法律适用的预期效果必须充分考虑适用法律时人们的情感接受能力和心理承受度。

人对客观世界的概念化是人的“认知意向”与客观世界之间达成的一项协定。从不同观点出发的认知意向，就会与客观世界达成不同的协定。“‘人情’是中国人的主要精神形态。”“中国人倾向于把‘知性’与‘感情’连成一气”，“中国人的‘心’包括感情、理智、意志与道德判断，而以‘感情’为挂帅的主导因素”，这种“将智力感情化的结果，就是连意志与判断力也加以感情化”。[17]在中国这样的文化背景中，忽视那些“人之常情”和民情民俗的法律实践活动，注定难逃失败的命运。同时，在中国受传统习惯、朴素经验和生活伦理的影响，人们在分析评判社会现象和社会事物时，并非径直以法律为直接依据和最终标准，而是根据其内心深处既存的 “天理良心”。正如上述三则案例反映出的社会事实那样，只要与其心目中的情理观念吻合，即便与法律冲突，人们也赞赏之、支持之；如果与其心目中的情理观念相背，即便是符合法律的规定，人们也规避之、抵制之。因而忽视“天理良心”和道德伦理的法律实践活动，也注定不能成功。在中国，只有建立在情、理基础上的法律适用结果才能真正得到人们的内心认同和行为支持。法治的最高境界应当是情、理、法的和谐相融，法律实践的最高境界应当是情、理与法的有机结合。⑦实际生活中，情与理大都以民间规范的形式表现出来指引和规范着人们的行为，法律适用活动只有既符合凝结着国家理性的法律规定，又符合体现着民情民俗和天理良心的民间规范的要求，才能为人们接受并服从；只有实现法律效果和社会效果的高度统一，才能得到人们的认同和支持，最终实现其目标。

【作者简介】
卢建军，兰州大学法学院攻读法律硕士，2005年被破格评为副教授。

【注释】
① “接脚夫”是一些地方为解决实际需要形成的一种风俗。具体指在儿子死后，夫家不希望儿媳改嫁，为其招婿。双方在乡绅或族老面前订立合约书，“接脚夫”享受入门女婿待遇，可以参与夫家的财产分配，但必须帮助抚养死者的子女、赡养其老人。民间习俗调整社会秩序常见的事例还如“出嫁女儿”分割父母遗产的问题。福建一法院依法判决女儿分财产案件的强制执行中，执行法官被愤怒的村民堵在村口，一些村民手持沾有粪便的条帚，准备羞辱那个他们认为“伤风败俗”的女人。参见黄鸣鹤.法意的时代引领和传统回归—对两期非典型民事案件的法社会学分析.[EB/OL].
//www.fxh.xm.gov.cn/fxhk/2008/2008dlq/201005/t20100505_349106.htm.2010-11-12.类似风俗习惯影响社会秩序或司法活动的典型案例还有：江苏某法院在执行一起离婚析产案件时，仅为一只100多元的马桶，遭到当地近百名村民的阻挠，执行人员被围困两个多小时。其起因是因为法院的判决和执行触动了当地的一个习俗：女儿出嫁，要陪上“三圆一响”，其中的一圆叫“子孙桶”（即马桶），寓意子子孙孙繁衍生息，人丁兴旺。从男方拿走“子孙桶”，就意味着男方家要断子绝孙。参见周永生.乡土民间法与现行法律冲突的现象、原因及对策.[EB/OL].
//cdzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=904&show_all_img=1.2010-11-12.
②这是源于苗族村寨“罚3个100”（即处罚当事人100斤肉、100斤米和100斤酒）的变通处理，这种变通处理还有“罚3个120” （即处罚当事人120斤肉、120斤米和120斤酒）或“4个120” （即处罚当事人120元钱、120斤肉、120斤米和120斤酒）等。“罚3个100”是苗族村寨对一些严重破坏社会秩序行为的一种最常见的依照传统习惯的处罚方式，在很多地方还被明确写进“村规民约”中。详见徐晓光.从苗族“罚3个100”等看习惯法在村寨社会的功能[J].山东大学学报：哲学社会科学版.2005（3）. 又见周世中等.西南少数民族民间法的变迁与现实作用—以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例[M]. “附录”中的“村规民约”部分，北京：法律出版社，2010：386-412.
③类似利用宗教仪式或宗教信念维持社会秩序的案例还如：1989 年，茂县黑虎乡霭紫关村余罗元等八户人家与吴永成等六户人家为争一头无主耕牛的归属权发生纠纷，在乡公安员敬学林的配合下，村民调解委员会主持双方反复调解，无果，最后双方提出以赌咒的方式解决，乡村两级干部均默认，后吴方因不愿去神庙赌咒自动放弃争执，纠纷遂解。参见龙大轩.法治在民间的困惑—对羌族习惯法的考察[J].现代法学.2001（5）.在这方面比较有代表性的论述还有张永和.赌咒发誓作为“另类规范”之存在意义[J].现代法学.2006（3）.
④这是美国文化学者克罗伯和克拉克洪对160多个文化定义分析后，总结文化概念时所表达的观点。参见傅铿.文化：人类的镜子—西方文化理论导引[M].上海：上海人民出版社，1990：12.
⑤尽管人们对文化的内涵和结构有不同的观点，但自从庞朴先生提出文化分为物质的—制度的—心理的三个层次后，文化的三层结构逐渐被人们普遍接受。庞朴先生还论述到：“文化的物质层面，是最表层的；而审美趣味、价值观念、道德规范、宗教规范、思维方式等，属于最深层；介于二者之间的，是种种制度和理论体系。”详见庞朴.要研究文化的三个层次[N].光明日报.1986-01-17（2）.
⑥根据约束的方式和程度可以将制度区分为正式制度和非正式制度。正式制度属于一种有组织的约束，例如通过建立司法机构来强制执行。非正式制度则是一种自我执行和社会监督执行的约束方式。具体参见[美]道格拉斯·诺斯.制度、制度变迁与经济成就[M].刘瑞华译.台北：时报文化出版企业股份有限公司，1994：7-10.根据产生的方式不同，可将制度分为外在制度和内在制度。外在制度是指经由人为的设计而产生（往往是由那些居于社会权威中心的人设计并强加给社会）的制度；内在制度是指经由人类自生自发的行动和经验逐步演化形成的制度。具体参见[德]柯武刚、史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策[M].韩朝华译.北京：商务印书馆，2000：35-36.
⑦在中国法律只有在对人情和道理的认可的基础上才能触及到最底层的社会，法律要完成对中国最基层社会的征服必须建立起与传统的人情、道理水乳交融的关系。在中国的传统文化中，情、理与法是有机结合在一起的，这种结合不仅体现在具体的司法实践中，而且这种结合得到了国家和法律的支持。但随着国家转型和实现现代化的需要，国家采取了法律移植的整体性战略，试图尽快建立起适应现代化要求的法治国家，但导致的结果便是法律与中国传统的人情、道理相疏离，最终引起了人们一定程度的对法律的消极规避或积极抵制。具体内容参见梁治平著《寻求自然秩序的和谐—中国古代法律文化研究》[M]（中国政法大学出版社1997年版）和强世功著《法制与治理—国家转型中的法律》[M]（中国政法大学出版社2003年版）中的相关论述。

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