内容摘要：中国古代法律文化是人治型文化，但是在人治文化中却蕴含着丰富的类法治文化——它不是法治的，但却与法治存在类似之处。类法治文化大都以次文化型态存在，成为主流人治文化的纠偏力量。这种类法治文化主要有：倡导规范的权威、贬抑权力主体的任意，寻找法上权威确保立法优良，在法律和个案公正间寻求平衡的智慧和制度以及相应的原则。由于中国古代类法治文化存在根本缺陷及其他社会原因，它在历史发展进程中未能发展成法治文化，相反却逐步萎缩。尽管如此，它对当今工具理性泛滥的西方、特别是对推进法治建设的中国，仍具有重要的实践价值。
关键词：中国、古代、类法治、意义
Abstract: In ancient China, the law culture is mainly rule by men culture. However, it contains quasi-rule of law culture, which is not the same as rule of law, but similar to it. The quasi-rule of law culture exists in the form of subculture and becomes a rectifying force for the mainstream culture of rule by men. It chiefly has the functions of attaching vital importance to the rules, of resisting the arbitrariness of the sovereignty, of ensuring the best legislation and of seeking after the balance between law and case and their corresponding systems and principles. Owing to its limitation and social causes of the time, the quasi-rule of law did not develop into the rule of law culture. Instead, it declined gradually. In spite of that, it has great significance and practical value to those western countries paying too much attention to technology and to China promoting her construction of rule of law.
Key words: China, ancient, quasi-rule oflaw, significance
一、问题与方法
走向法治已经成为21世纪不可逆转的全球性大趋势。这一全球性法治浪潮不仅在国家层面，而且在超国家层面(例如欧盟)和全球大社会层面涌动。在历时半个多世纪的人治回潮以后，法治在中国再次取得合法性。[1]在实践层面，清末变法就呈现出明显的法治导向。辛亥革命后，法治更成为实在的制度上的追求。时任司法总长的伍廷芳就申言“国家之强弱全视乎法制之精神……荀子曰，有治人，无治法。今倒其词，可谓有治法，无治人。盖专制时代之魔力，以人为扩张，故注重人，共和时代之治机，以法为活动，故注重法”，“廷只知公平执法，不识其他”。他以法治、司法独立为武器与各类强人展开斗争。[2]后来虽然国民党一党独裁（实施宪政前）使法治成泡影，但是法治作为价值取向却连独裁者也不敢否认。1949年以后一度将法治作为资产阶级货色，将法治妖魔化。迟至1999年方有修宪确认法治，其时正好50年唉!
建设法治首先碰到的问题就是如何看待我们的出发点——如何认识和利用所谓本土资源问题。论者对这一问题的回答可分为两种：一是被称为“法治保守主义”的“本土资源论”，[3]他的方法论基础是“地方性知识”。另一是崇尚法治普适性价值、主张学习西方为主的有“西化”之嫌的“法治激进主义”。坦率地说，我的法治观是属于“激进主义”的。依愚见，法治得以建立的前提是承认法治的基本的普适性理念与制度，不承认普适性的价值与制度就谈不上法治。要在一个千年人治之国中建立法治国而又拒绝接受法治的普适性价值，拒绝接受最基本的法治制度，拒绝法律移植，其结果只能是徒具法治外表的人治王国。时下的许多坚持“特色”的理论与做法具有明显的反法治倾向。
那么，法治有哪些普适性的价值?论者虽然众说纷纭，然而万变不离其宗：那就是法治论的始祖亚里士多德的不刊之论——法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又是制定得良好的法律。[4]
人治与法治的对立在我国古代并不存在，我国古代所谓法治与德治、礼治的对立是帝王统治方法之争。以西方法治概念或现代法治概念观之，两者均为人治。真正意义上的法治与人治的对立是西学东渐的结果。西方法治文化的最大功绩之一是给我们提供了一个认识自身的参照物，正是在西方的“法治之镜”中，我们才看到了自身的“人治之像”。[5]中国古代社会是重权力主义和社会稳定的君主个人之治，而非重规则权威和个人人格的法律之治，这似乎难以否认。就连对西方法治持严格批判否认态度的昂格尔也将中国作为西方以“法律秩序”为基础的社会的反例而加以研究就足资证明。[6]
然而，正像一切理解都难免片面性一样，将中国社会看作人治社会，将西方主流社会看作法治社会的理解也必然会遗漏掉许多重要的知识，尤其是我们抱着某种情感的时候(这又是难免的)。当鸦片战争以后，在与洋人的物质与文化交流中几乎是屡战屡败的惨痛经历，迫使国人逐渐由文化自大而转向文化自卑(排外也是一种自卑)，中国古代的优秀文化渐渐被淡忘。经过阶级斗争为纲和历史虚无主义思潮的浩劫，历史就成了封建反动的代名词。现在，我们已经逐渐与这段可悲的历史拉开了距离，我们应当可以冷静地观照我国古代传统中的“类法治”文化及其现代意义了。
我所说的“类法治”，其中心词“法治”的概念是亚里士多德传统的。说其“类”，是因为我国古代没有亚氏意义的法治，法治是舶来品；说其“类”，也因人类社会均有其共性，社会与规则不可分离，故在中国古代社会仍然存在类似于西方法治的重规则的文化传统。类法治文化是指在中国古代社会人治文化中存在的类似和接近于西方法治精神的文化。类法治文化与法治文化的不同点在于，类法治文化的最终价值取向是一人之治，是人治文化体系的组成部分。若单个地看类法治文化的某一成分，其法治倾向很明显，但因其散存于不同时代、不同人物的思想中，是作为弥补人治文化的不足而存在的，故未能、也不可能系统化，因而最终不能形成法治文化。基于此，我们的方法只能是比较的，以亚氏法治精神为标尺，寻找我国古代社会与法治的基本精神相类似的文化传统，以为建设法治国家所用。对这一问题用比较方法有独到研究的是美国学者高道蕴(Karen Turher)，他在《中国早期的法治思想?》一文中将问题分为法律在政府管理中的效用、法律与命令的区别、具有普遍性和明确性的指导君主准则的必要性、有原则的和可预见的适用刑罚的重要性以及谨慎改变法律的必要性等几类，从中找出中国古代思想与西方法治的共通之处。这是很有见地的。[7]但高道蕴的研究限于公元前三世纪中国中央集权国家的形成时期，且其定位在“法治”。本文则将视野向前延伸至中国文明的爆发时期：公元前六世纪，并兼及整个中国封建社会中的思想与制度，定位在“类法治”。在我看来，将公元前三世纪的上述思想定性为法治思想是有失偏颇的。因为他没有遵守整体性阐释的原则，离开人物的整体思想倾向而依片言只语下结论。不过，从他在书名后所加的问号中，我们还是看出他的些许困惑。
本文的研究集中于法治的基本价值领域：首先是强调规范的权威即形式法治问题，其次是法治的实质内容即良法或法上之法问题，再次是形式和内容的平衡即行权者的自由裁量权及其限制问题，特别是对王权任意性的限制。
二、强调规范的权威与作用
西方的法治(rule of law)即法律之治、规范之治，在统治者与法的关系上强调法的权威。在我们将中国古代法文化与西方法治文化进行比较时，首先要辨析东西方法概念的不同外延。西方的法包括了法律的各种渊源与形态，而中国古代的法主要指刑法甚至刑罚，这从“法”、“刑”互训、从“出礼入刑”、从李悝法经六篇的篇目(盗、贼、囚、捕、杂、具)中都可以清楚地看出。法治之“法”概念外延遵循西方传统。用法治之法观照中国古代法文化，纳入“法”之外延的显然包括礼，甚至主要是礼。因为用规范分析的眼光来看，礼为行为模式，法为惩罚性法律后果。这样，我国古代强调法律作用以及权威的思想就显得丰富多彩，包含在各家学说之中。
1、儒家提倡依规则统治的思想
儒家思想是中国古代社会的正统思想。虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则(包括基本道德规范、礼、法)而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治”的。这从儒家经典中可以清楚地感受到。《尚书》是儒家五经之一，主要内容是论述政治统治的规则、原则和方法。今文《尚书》凡28篇，其中从正面和反面谈及依规范治理必要性的起码有12篇。[8]
在所有的社会规范中，儒家特别偏爱“礼”。“道之以德齐之以礼”为世所传诵，一部论语“礼”出现74次。礼的法治意义不仅在一般行为规范意义上，而且在于控制或起码是指导权力正当行使的意义。据胡适考证，最初的礼是祭祀规范；因其所具有的神圣性，后来人们将重要的习惯规范也纳入其中，以增强习惯权威；再后将部分制定法也纳入其中。[9]祭祀规范和习惯规范类似于柏拉图笔下的自然法。就其规范的领域来说，礼的相当一部分内容为行政法甚至是宪法。一部《周礼》，其内容为各种官职的设置及其员额、职责。[10]被尊为五经之一的礼记，许多内容均与规范国家权力之行使有关。其《王制》篇实为王权行为规范，其主要内容包括：行政区划、官吏的考评任用、官吏赏罚、监察制度、税收制度、基层教育制度、选举、审判(决疑犯)原则、罪刑相当、刑事立法的“轻无赦”原则、尊老养老制度等等。关于礼的作用，则《礼记·礼运》篇说得明白：“礼义以为纪，以正君臣……以设制度。”
儒家在强调为政以礼的同时，并不反对法(刑)的作用，他们反对的只是一味追求“刑治”。孔子就说过：“听讼吾犹人也”，他自己也做过几个月的鲁司寇。《尚书·大传》说：“孔子曰：凡人之智能，见已然不能见将然，礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”亚圣孟子则比孔子更重规范的作用，他在《离娄章句上》中说：“离娄之明、公输子之巧，不以规矩，不能成方圆，师旷之聪，不以六律，不能正五音……诗云，‘不愆不忘，率由旧章’。”其意旨在教导统治者应当遵守规范，以规范行事，不可任意妄为。值得称道的是，孟子所讲的规矩绳墨是“先王之法”，是先于统治者存在的，对统治者(王权)具有规范意义。孟子说：“遵先王之法而过者，未之有也。圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方圆平直，不可以胜用也，既竭耳力焉，继之以六律正五音，不可胜用也……上无道揆也，下无法守也，朝不信道，己不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。”
荀子是儒家中兼有法家思想的学者，他的隆礼重法思想可谓儒家思想中推崇规范之治的最好表述。他说：“隆礼至法则国有常，尚贤使能则民知方”，[11]“其有法者以法行，无法者以类举，所之尽也。偏党而无经，听之辟也。”[12]
2、法家的缘法而治思想
中国历史上最强调法律作用的自然当属法家。管子为法家之创始人。在管子那里，刑、政、德、道、法五者是治理天下的五种规范，缺一不可。[13]管子的法治许多内容是针对君王的。他的《明法》篇坦言以法治国的道理。他认为灭、侵、害、拥等各种弊害之所以生，是“从法之不立”引起的，“是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法者所以禁过而外私也。威不两错，政不二门，以法治国则举措而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡之称者，不可欺以轻重，有寻丈之数者，不可差以长短。”[14]《管子·法法》篇说：规矩者，方圆之正也，虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也，……虽圣人所生法，不能废法而治国。故虽有明智高行，背法而治，是废规矩而正方圆也。”真可谓一语中的。类似强调法治（统治者以法治人）、特别是强调治人者要守法的思想在《管子》中不胜枚举。
商鞅从性恶论出发而视民为役使的工具，并由此而走向重刑，主张对外攻战，常为后人所诟病，但商鞅变法以图强的行为足以证明他看重法的作用。他把法作为治民之具，他说：“圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则已矣，”“故明主慎法制，言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。”[15]
韩非可谓法家之集大成者，在《韩子·有度》里他不但强调“能去私曲就公法者，民安而国治，能去私行而行公法者，则兵强而敌弱”，而且强调管理国家各项政务都应依法。首先是选拔考核官吏要依法：“明主使法择人，而不自举也，使法量功，不自度也”；其次强调官吏的行为要依法；再次，强调依法考核官吏；最后，依法赏罚臣下。
3、道家由无为而治转向强调帝王守法
老庄的无为而治理论通常被认为是反对法治的，其实，老庄的无为而治恰恰有要求统治者要遵守习惯法(因老庄时制定法不发达，尤其是老子时代)的意蕴。到汉以后，随着制定法的发达，道家强调守法。《抱朴子》外篇为讲国家治理之术的作品。《抱朴子·外篇》云：“君人者必修诸己以先四海，去偏党以平王道，遗私情以标至公……使规尽其圆，矩尽其方，绳肆其直……恕不越法以加虐，喜不逾宪以厚遗。”在《抱朴子·外篇·用刑卷第十四》葛弘谓“夫法不立则庶事汨(ɡǔ，乱也——引者注)”。[16]此足见道家之无为而治到魏晋转向不可无法乱为，而非不为也。
4、墨家一统天下之义
墨家的“义”是大经大法的意思。墨子认为，早期社会一人一义，因而相争。后来选君，君有一统天下之义的责任，此“一统天下之义”者，实为制定与遵守法律之谓也。[17]
5、崇尚法的形式化和法的稳定
我国古代的法律，特别是刑法和官法形式化较早、且其程度也是相当高的。公元前536年郑子产铸刑鼎，比罗马法成文化还早近百年，至秦代，国家生活的各方面均有法式。唐律这一传世法典的形式化程度在全世界同时代的法典中无有比肩者。唐以后，除少数例外(例如元代前期)，各朝各代的法律都是高度形式化的，比之西方法律形式化运动起码要早近千年。
维护形式化法律权威的重要制度主要有两项：(1)皇帝的特旨不得作法引用。中国古代信奉极端王权主义，王权任意对形式的法构成冲击。作为平衡，一方面强调帝皇是立法者，另一方面又区分皇帝颁布的作为常典的法律与“特旨”，特旨不得作为法律引用，以防止帝王任意对法的破坏。例如，《大清律例·刑律·断狱下》之“断罪引律令”条规定，“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引以为律。若辄引致罪有出入者，以故失论”。(2)禁止引用成案(条例)。上引清律同条所附之条例规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”
三、丰富的良法观念
法治的要义之一是良法，法治不是一般意义的依法而治，以法而治，或以法治人，而是良法之治，即在强调形式法治的同时追求规范之善，以为评价实在法，指导实在法、限制实在法、纠正实在法之圭臬，在西方，最典型的理论形态是各种形态的自然法理论。在现代，这个理论群中又加入了狄骥的重经验的客观法理论——实在法源于客观法且客观法高于实在法理论、英美的正当程序理论、哈贝马斯的交往行动理论、哈耶克的“自生自发秩序”理论、富勒的程序自然法理论、庞德的法律理想理论、哈特的最低限度的自然法理论等等，不一而足。从这些理论的最终价值来源及论证方法来看，主要有：神学的、哲学的、科学的。神学方法虽然权威极大，但是神的真实性令人生疑，哲学上寻找逻辑起点及“客观规律”的方法也因文化多元与自由主义的存在，使人们对一个共同的演绎起点的存在表示怀疑，而经验科学论证最终价值的做法则至今难以回答“事实和价值两分”的休谟难题。
对中国古代社会寻找良法思想的研究长期以来陷入“中国古代有无自然法”的争论，这一试图用西方概念理解中国古代思想的努力自有其比较文化的意义，但由于中外概念的难以通译以及理解者的“成见”与视角不同而难免产生分歧。笔者无意卷入这场论争。自然法观念是西人崇尚法的权威和灵肉两分的观念与社会生活的产物，在他们看来，法是神圣的，人为法是法的不完善的表现，所以才有最高的法——自然法。而在国人生活和观念里，法只是“小康之世”不得已的产物，“大道之行也，天下为公”是不要法的，只是现实世界因“大道既隐，天下为家”，才以“礼义为纪”，即才要法律一类东西。[18]特别是中国之法是和刑等值的，是和暴力相通的。这样，中国人就只能到法之外去寻找终极权威和正义，所以汉语里最好的规范不叫法，而以别的东西名之。硬要把中国古代类似自然法之思想纳入自然法框架，难免有圆凿方枘之叹。
中国人对法上的神圣追求自有其方法，其理论无非是两类：哲理的和经验的。重经验的论证依据又可分为三种：历史的、传统的和人本的。
1、高于实在法的超验实体——理、道、义
理是贯彻于中国古代哲学始终的最重要、最基本的范畴之一，理在中国不仅有本体意义，而且有规范意义，由本体意义而转化为具有本体和规范双重意义。据张立文考证，中国古代之理的含义有8：(1)理为治理，引伸为规律；(2)理为义、为礼；(3)理为名理；(4)礼为无或有；(5)理为空理；(6)理为天理；(7)理为心；(8)理为气。[19]又据张氏考证，理最初出现在周初典籍中，《诗经》中理四见，《左传》中理五见，《国语》中理三见。[20]传说中国古代第一个大法官称“理官”，可以想见，理字和理的概念在中国古代出现极早。古代之理最初的含义当为作为名词的玉石纹理之理，它本有事物性质之义，由此转化为指称人的行为的经理、整理、条理之意，以及从事此类行为的人的名称：官职。到《易傅》，理逐渐成为一个哲学上的范畴，并具备了规范人类行为的意义。在众多的理的含义中，具有规范人类行为意义的含义有：事物本身的性质(伦理、事理)、万物的规律(道理、万物之理)、人际关系之理(礼、义)，具有伦理属性的天理。这些理具有一个共性：它是外在于行为主体而存在的，行为人只能认识他、遵从他，而无从改变它。在儒家思想里，理同时具备了伦理意义，人有“性命之理”，从性命之理的假设而将理转化为一个道德概念，成为类似康德的“绝对命令”之类的东西。例如《系辞上传》云：“乾知大始，坤作成物……易简而天下之理得矣，天下之理得，而成位乎其中矣”。在作者看来，“易”乃天下之规律，而“易简之善配至德”。又例，孟子认为，人之为人皆有相同的方面，人心相同的是什么?“谓理也，义也”，这里理就有了“仁”、“善”的伦理含义。[21]
中国古代之法观念(含礼)具有人为性，人为性之法与不可变易、外在于人的理的关系如何?首先，理是立法之源。法律是立法者“揆诸天理，准诸人情，一本于至公、而归于至当”的结果。[22]其次，法律又不完全是理，在历史发展过程中，理是决定法律存亡的决定力量。合乎理的就能长久，不合乎理的，人为的内容，就会被剔除。例如，明代帝王在颁布法律时就常常说：“自古帝王君临天下必有一代之典，以成四海之治，虽其间损益沿革未免或异，要之不越乎一天理之所寓也。纯乎天理，则垂之万世而无弊，杂以人为，虽施之一时而有违。盖有不可易焉者……纯乎理则固。”[23]
以理相通的另一范畴为道。道是道家哲学的核心概念，然而不为道家所独享，它渗透到各家思想中，被接受为关于外部世界的规律、道理和人的行为规范的概念。我们从“人法地、地法天、天法道、道法自然”的名句中可以清楚看到道的规范意义。法家的管子也以道作为法的价值导向，他说：“宪律制度必法道……此正民之经也”，“明主在上，道法行于国”。[24]
墨家的“天志”也是居于法之上的大经、大法。墨家认为，早期社会一人一义，相互争战而无序，因此选出来的各地统治者就有义务统一“义”，天子应当统一天下之义，天下才能治。这还不够，圣王应当明“天鬼”之所欲，而避“天鬼”之所憎，因此，“同义”最后要同到“天志”，“子墨子置天志以为仪法。”[25]墨家之天是“类人”的天，有好恶，要吃喝。天的欲望是什么呢?“天欲义而恶不义”，天爱人。总之，墨家认为“一同天下之义”是统治者必须遵守的原则或价值导向， 强调天志是高于统治者的大经大法。
2、以历史为评价标准
中国古代的思想几乎都是“向古看”的，在中国先民看来，古代是完美无缺的，他们描绘(杜撰?)出一些完美的古人形象、完美的古代社会图景，以为今人效法之榜样，并用来批评、要求现时的为政者。最典型的要数儒家。儒家的共同点是“祖述尧舜、宪章文武”，孟子的“法先王”思想是明白无误的陈述。荀子虽曰法后王，但他反对“古今异情，其以治乱者异道”的说法，认为“古今一度”，只要“类不悖，则“虽久同理”——古今治乱一个理。[26]
3、以习惯为标准
习惯、传统是中国古代社会的重要行为规范，这固然有其保守的一面，但是，传统、习惯同时也成为牵制任意立法的重要力量。最典型的是道家的“道法自然”思想，以及无为而治思想。老子的道是自然而然，反对人为。道法自然之于规范领域并非不要规范，而是以习惯(自然产生)之规范为规范。无为而治并非“不为”，而是不可任意乱为，顺其自然(习惯)耳!在这个意义上，道家的治理理念与哈耶克的自生自发秩序崇拜非常相似。
就儒家而言，儒家强调的礼治之“礼”，实在也是习惯规范，这从前述胡适对礼的发展过程就可清楚地看到：祭祀规范为习惯无疑，而礼的第二个重要内容便是习惯。就礼对法的规范意义来说，重要的礼实为法的上位规范。儒家一方面用礼来规范立法者，一方面又将以习惯形式出现的礼附会于“天理”，使礼具有超人的权威。所谓：“夫礼，先王以承天道以治人之情”，[27]“夫礼者，天之经也，地之义也。” [28]
四、良法的原则
上述对法律来自哲理和经验两方面的限制是抽象的，将上述抽象的哲理与理想具体化为法律原则才足以保证立法的优良品格。正是在这一方面，中国古代法文化存在根本的缺陷，自始至终未能形成一以贯之的立法原则。尽管如此，还是有许多思想家作出了虽则零星但却有益的探索。下述原则并不形成一个体系，而是不同的思想家据不同的假设演绎而来或来自经验的呼声。
1、以民为本
民本主义是中国古代自始至终存在的一股思潮。据杨奕华先生研究，中国的人本(民本)主义经历了孕育(孔子以前)、奠定(春秋战国)、拓展(汉元明)、停滞(清)等四个阶段。[29]民本主义作为法律原则起码有两方面意义：一是君与民相较，民为本，君为民之用，这从墨家君主产生的假设中可以清楚地看出；二是君在立法时应当以民为本，不可以自身私利为本，不可虐民，而应爱民、护民。可归入民本主义的学说有：(1)管子的“道出自民心说”。管子以为，立法必依道而行，而“道之在天者日也，其在人者，心也”，所以，顺民心就是顺从道。“政之所生，在顺民心，政之所废，在逆民心”，要使立法如处于流水之源那样易行，必须“令顺民心”。即立法要照顾百姓的利益，使人民佚乐、富贵、安定、生育。立法必须利民之利、禁民之害，立法不能令不能为之事，立法应当老实、忠诚、宽容、施舍、容让，立法应当听取人民意见，“发于众心所聚”。[30]当齐桓公问得天下之“本”时，管子明确告诉他：“齐国百姓，公之本也”。[31]在《管子·五辅》篇中，管子直言：“民伤而身不危者，未之尝闻也。”(2)孟子的民贵君轻说。孟子的民本源自儒家对民的关怀。《尚书·皋陶谟》即言“天聪明，自我民聪明。天明畏，自我民明威”，将民与天意连接起来，视民意为天意之源。儒学的核心概念之一是仁，就其本意是对人的关怀。孔子之“人”是不分国别的抽象的人，[32]孔子的至理名言“己所不欲，勿施于人”就充满了悲天悯人，推己及人的终极关怀。孟子则将孔子的人文关怀扩至国君与民的关亲，推出“民为贵，社稷次之，君为轻”[33]的著名论断，虽然他提出的“暴君放伐论”因有异端色彩为君主所“腹 非”，但他的“民为国本”的思想却为历代贤君明相所铭记，也为士人劝谏的重要理论依据。《贞观政要》篇首即引唐太宗言：“为君之道，必须先存百姓。若损百姓以奉其身，犹割股以啖腹，”在谈到近代国政之弊时，臣下毫不讳言：近代则唯损百姓以适其欲”，可见他们深知“载舟覆舟”的道理，[34]朱元璋《大诰》酷刑治吏的目的也在于“为民造福”，[35]其中宣示的禁止官吏下乡扰民的法律，不言自明的“税收法定”原则、准许人民捉拿扰民官吏的规定、赋予民众“告御状”的诉权规定等等，至今仍然发人深省。(3)慎到的去私。慎子本乎老子而入于法家者流。慎子从老子的无为而进于去私。慎子的去私不是百姓“斗私”，相反，是为了维护民之私，“因人自为之心”而去偏党之私，特别是统治者之私。这里的私包括私利、爱好、任意的含义。去私之说非常近于西方的权利观念，这在中国古代是少见的。《慎子》一文认为，古者立天子而贵之者，非以利一人也。立天子以为天下，非立天下以为天子，立国君以为国，非立国以为君也，立官长以为官，非立官以为官长也。之所以立管理者的目的是规定天下的“通理”以为天下共识。“故著龟，所以立公识也，权衡，所以立公正也，书契，所以立公信也，度量，所以立公审也，法制礼籍，所以立公义也，凡立公所以弃私也。君主应当“官不私亲，法不遗爱”。《慎子逸文》则进一步说，“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已”，所以“不瞽不聋不能为公”，“立法而行私，是私与法争”。《慎子》中的思想在唐代有良好体现，唐太宗就说：“法者，非朕一人之法，乃天下之法”，甚至说：“以天下为公”。
2、平等原则
平等作为一项法律原则在我国古代主要属西方“矫正的正义”或处罚的正义范围，并无分配正义的含义。但是，它又不仅仅限于司法领域，在部分学者那里，它及于立法领域：立法中的同罪同罚。后一层含义随着封建等级制的强化而逐渐衰退以致绝迹。
平等原则在我国古代各家思想中几乎都有体现，最突出的当然是法家。管子在《立政》篇中将“罚不避亲贵”作为立国之三本之一。管子主张论赏行罚应依行为而定，不得依身份，赏罚应平等。他认为在确定赏罚时“便辟、左右、大族、尊贵、大臣，不得增其功焉，疏远、卑贱、隐不知之人，不忘其功”。君主应当不为亲、贵、巧、佞之臣而亏法，不为财货、美色、玩好之物而枉法，“不为君欲变其令，令尊于君，不为重宝分其威，威贵于宝，不为爱民亏其法，法爱于民。”[36]商鞅则明确提倡“刑无等级”，“自卿相、将军以至大夫、庶人、有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦，有功于前、有败于后，不为损刑，有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断，守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦。”[37]韩非子则提倡“刑无等级，绳不挠曲……刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。[38]
法家如此，主张等级制的儒家在原则上也主张适用法律之平等，且在刑赏立法上也有人主张平等。这常常被人所遗忘。前引孔子关于“楚人”和“人”的事例起码说明孔子对人有平等的关怀。孟子则有明确的平等思想。孟子的性善论是建立在“类同”——人作为人是同一类的抽象人之上的，他认为“圣人与我同类者”。孟子虽未明说立法(起码是刑法)平等，但是我们在他对虚拟的案件的回答中却可以清晰地看到他对平等的追求与向往。当桃应问孟子“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何”时，孟子回答得非常干脆：“执之而已矣!”[39]
墨家是我国古代平等主义的楷模。墨家反对儒家的等级主义，主张“人无幼、长，皆天之臣”的人类平等观，主张人应当“兼相爱，交相利”。要治理好国家，就必须“不党父兄、不偏富贵、不嬖颜色”，在官员的任命上，应当尚贤，而不是尚身份，“贤者举而上之，以为官长”。至于赏罚，则“罚当暴”，即将罚与行为的为害性联系起来，主张处罚平等。墨家自己这么说，也这么做。墨家的一个首领(巨子)名叫腹 黄享的，在秦国为官，其独生子杀人，秦惠王念其年长无他子而“令吏勿诛”。腹黄享却说：“墨者之法，杀人者死，伤人者刑，此所以禁杀伤人也，夫禁杀伤人者，天下之大义也，王虽为之赐，而令吏勿诛，腹黄享不能不行墨子之法”，遂杀子。[40]这真是惊天地泣鬼神之举。
3、法律要公布
这是管子提出来的。与儒家“刑不可知则威不可测”的愚民政策不同，管子认为“法不隐，则下无怨心”，法律公布是百姓守法的前提。管子说：“上明陈其制，则下皆会其度矣。”[41]在实践上，管子协助齐恒公确立了一整套公布法律的程序法。每年正月初一日，百官在朝，国君向全国发布法令，五乡之师和五属大夫在君前学习法令，太史宣布法令后把底册存太府，在君前把法律文本发放给五乡之师和五属大夫。五乡之师接受法律后必须立即召集下属公布法律，而后及时回报，才能回到住所，如果未公布法律或公布未回报就回到住所，叫“留令”；五属大夫接受法律后当立即出发，于到达都邑当天召集官员公布法律，并立即派人回报，使者派出方可休息，否则也叫“留令”。公布的法律与太府底册不符，多了，叫“专制”，少了叫“亏令”。留令、专制、亏令者皆罪死不赦。[42]我国秦汉以后，除少数例外，开国君主都会公布一部法典，以为国之常法，可见法律公布成为我国古代重要的制度。
4、法律要稳定、统一，官员行为与法律的一致性
此三者均与法的安定有关。我国古代没有法律安定的概念，但客观上都将法的安定作为重要的价值予以维护。这方面，《管子》一书中有周详的论述。《管子》中言，法如四时之不二，是明王治理天下的重要特色。如号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之，那么，赏罚再重法也不能实行。所以统治者应当“毋异汝度”。《管子》甚至强调“不为君欲变其令，令尊于君”，[43]可见对法的稳定何等重视。韩非子也说：“治大国而数变法则民苦之，是以有道之君贵静，不重变法。”[44]我国历代帝王大都重视法的稳定，所谓“祖宗之法不可变”。当然，也有的走向极端，例如朱元璋。《管子·法禁》篇强调法的统一，谓“君之置其仪也不一，则下之倍法而立私理者必多矣!”所以“废上之法者，必负以耻”。《管子》还十分强调官方行为与法律保持一致的重要。提倡君主要“先民服”——做守法的榜样，身立而民化，君主“动有仪则令行，无仪则令不行”。[45]要使百姓守法，君主就应当自己先守法，为民表率，所谓：“德者，先之出谓也，导民之门在上所先，召民之路在上所好恶”。君主应当“去私”——去掉自己的私欲和私意(任意)，遵守“公法”，如果君主自己行为不合法，那么“凡国有不听而可以保存者，则号令不能以示下，有犯禁而可以得免者，则斧钺不足以威众，有毋功而可以得富者，则禄赏不足以劝民”，[46]“法律行之无私，则足以容众矣”!所以好的君主必须“毋以私恶害公正”，要依法行事。
5、罪刑法定思想
据戴炎辉考证，早在周代已有罪刑法定主义与非法定主义之争。罪刑法定主义乃法家所主张。由于历史信息的流失，汉代的相关律文已不可考。晋代的刘颂在上疏内说：“律法，断罪皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论。”这虽非严格意义上的罪刑法定主义，因为名例具有法律原则的内容，依法律原则定罪也违反罪刑法定主义。但是，这一规定已经排除了重要的刑法以外的定罪依据。关于刑法的溯及力问题则在汉书（孔光传）中就有“令，犯法者，各以法时（师古注：始犯法之时）律令论之。”唐的规定则更有利于权利的保护。唐狱官令规定：“诸犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格。若格轻，听从轻法。”这已有“从旧兼从轻”的含义。宋治唐制，《庆元条法事类》有明文规定。唯宋代的“法”的范围不再限于“格”，而是一般的“法”，这就与现代的“法不溯及既往”原则一般无二了。该事类刑狱门第七十三明确规定：“诸犯罪未发及已发未论决而法改者，法重听依犯罪时法，轻从轻法。”这是笔者见到的刑法时效上最早的、概括性的从旧兼从轻原则。比1787年美国宪法和法国1789年《人权宣言》的规定要早近600年，且比他们的规定更合理。[47]
可惜的是，明清律从宋代规定上倒退，明确规定“断罪依新颁律”，直到1979年之刑法典才回到宋代规定，且在其后的特别刑事决定中还屡屡出现溯及既往的规定，着实令人回味无穷。[48]罪刑法定主义则长期被作为资产阶级的法观念遭到批判，直到今天，宪法和刑法典还是没有明确规定罪刑法定原则，只是在刑法第三条中作了类似规定，以示与资产阶级的区别，岂不愚哉！
五、适用法律中的法安定与正义的平衡
执行法律过程中无法回辟一个问题：当严格适用法律会导致严重不公时，司法者当用公认价值观拒绝适用法律。但是这又会带来一个问题：法的安定、权威受到威胁。所以，一个成熟的法律制度常常在极端法形式主义和极端正义至上两者间维持平衡。在这方面，中国古代法律制度有出色表现。这主要表现为春秋决狱(或称以经决狱，经义决狱)制度和中庸这种指导法官在法律和个案公正间寻找最佳判决的行动理性。
1、春秋决狱
中国法律形式化是在法家思想主导下完成的，法家形式主义法律观是极端统治(君主)工具主义的，只要能达到巩固君主统治的目的，任何法律手段都是正当的。[49]法家同时片面强调机械地执行法律，其不足之处是可想而知的。汉承秦制，虽然汉文帝等明君在立法领域进行了某些调整，去秦苛法(例如废除肉刑)，但是法律形式主义的积弊仍在。至汉武帝时，随着儒学再起，便有董仲舒之创举——春秋决狱。董氏作《春秋决狱》载232事，由于董的思想权威，以经决狱遂成制度。[50]唐以后，由于唐律将儒家精神入律，春秋决狱实践价值降低，但并未绝迹。从今天所见之事例及原则来看，春秋决狱确实起到双重作用：一是通过经义限制帝王在直接行使司法权时的任意；二是在司法过程中起到在法安定和个案公正间的平衡作用，有利扼制法的负面效应，[51]因为春秋等儒家经典在国人眼中就是正义的化身。在以经决狱制度中，不仅儒家提倡的一系列原则可以利用，儒家经典中的“礼”也作为适用法律的原则而加以引用，礼具有抑制法官随意和法律苛严的双重效用。
2、中庸
如果说春秋决狱是在制定法之外找到一个依据作为一极以实现正义的话，那么，中庸就是在适用法律的过程中寻找个案公正的方法，一种在法形式与个案正义中获取平衡的方法。中庸为儒学之核心，程颐说“不偏之谓中，不易之谓庸”，即不偏不倚坚持走正道的意思。就孔子首创中庸的本意来说，是提倡执中平和的处事为人的态度。所谓“过犹不及”，不要走极端。中庸作为中国古代的特殊的兼具认识和行为双重意义的理性，对法律运作过程的意义起码有二：(1)在法律规定和情势变化中达于平衡。中庸之道除了不偏不倚的含义外，还有“权”和“时”两个概念，“权”是通权达变，讲不违背原则的灵活性；“时”是审时度势，依据原则的变通处置。[52]这种观念有利于司法人员在法律的普适性与现实情势、个案特殊情况间作出平衡，避免僵化的法条主义和任意执法的两极。(2)有利司法公正的实现。这表现在两个方面，一是在原被告两造间、在惩罚犯罪和犯罪人的利益间保持平衡，作出适中平允的选择，避免走极端；二是在法律、个案涉及的众多价值中作出中道的权衡，避免走极端。[53]当然，中庸同时也对法律权威构成威胁，由于中庸只是一种空洞的态度，并无实在的标准，因此他极可能被滥用。
六、限制君权
中国古代实行绝对君主制，在理论上，天下即君主之家，天下人、物皆为君主之财产。因此，限制君权对于法的实行、法的道德素质具有重要意义。中国古代绝对君主制下能保持长时间稳定的重要原因之一在于有一套制约君权的理论与制度。
1、挟天威以正君主
寻找高于君权的外在权威的努力首先是将政治权力置于道德之下，即德政，并将德与天联系起来。在夏商时代，神为祖宗神，祖宗神是非伦理的因而是极具暴力色彩的神。武王伐纣以后，实现了神的道德化：天扶助有道德的人成为统治者，失德者必失去天下。所谓“惟命不于常”，道善则得之，道不善则失之。因此，在周代，道德之天成为高于君主的权威，政治道德规范成为约束君主统治行为的规范，君主必须在道德范围内立法，并必须遵守自己的立法，不得以私违法。
到汉代，董仲舒将天神化，创天人感应说，天人感应说的实质是强调天可以对人(君主)的行为作出反应，从天的反应中得知为政之善恶，从而将某些自然现象作为君主为善作恶的标志与根据，为人们评价政治行为，找到了外在的、客观的权威。将君主置于人格之天的背后是赋予具有解释天意的儒家知识分子以评价王权的精神力量。所以，天人感应说并不是如世人所说的那样目的在于神化王权，恰恰相反，其目的在于制造限制王权的迷信。天人感应说贯穿的是悲天悯人的人文主义关怀，它成为有德之帝王反躬自省的起点，也是关心民瘼的良臣劝谏君主的主要依据。[54]
墨家的以天政君说比董仲舒的天人感应说要早数百年，董子的天人感应说似乎是儒家的德政学说与墨家的以天政人说的结合。在墨家看来，天子产生于统一天下之义(规范)、解决民间纷争的需要，是人民(天?)选天下之贤可者立以为天子”。[55]天爱天下之人，“天下有义则生，无义则死”，天子也不能例外。天是最高统治者，天是天子的统治者。天子如行不良之政则“有天政之”，“天子为善，天能赏之，天子为暴，天能罚之”，天子赏罚不当、断狱不中，则“天惩罚之”。[56]
2、代际权力限制
在制度层面，王权作为整体制度的一部分，受制于其他一系列制度。这些制度是以“祖宗之制”的面目出现的，具有强制力。这可以看作是王权间的“代际限制”。中国古代的王权是“家长权”之一种，他不向人民负责，更不向它的奴才——臣下负责，在现实世界上，他只对自己负责。滥用王权的后果是失去王权。但是，王权来自祖宗(开国帝王除外)，他必须向冥冥之中的列祖列宗负责，这种强大的心理压力对帝王权力是有力的牵制。也构成臣下劝谏的重要依据。祖宗之制(包括祖宗的法律、祖训、前代君主的行为惯例等)不可变有其阻却法律进化的保守方面，但对王权任意变更法律、破坏法律无疑具有重大意义。在这个意义上说，祖宗之制具有“宪法”性质。我国古代戏曲中的“打皇鞭”之类的东西实是民众想象出来的限制王权的象征物，他在想象中给予对王权的代际限制以强制力。
3、帝师分离传统
帝师分离即作为最高政治权威的帝王与作为思想权威的师的两分。帝师分离是中国古代一项重要的传统。此传统的根基可能在于古代社会普遍存在的现象：世俗权力与巫师权力的两分。古罗马王政时代则为神职人员与王权的两分。中国帝师分离的强化可能得益于周公的思想权威与成王年幼这一偶然因素。从《尚书》的《康诰》、《酒诰》、《梓材》、《召诰》、《洛诰》等文中，可以清楚看到思想权威对政治权威的训导。帝师分离成为制度的另一重要原因是封建正统思想的高度发达与体系化，形成了准宗教的话语系统——名教。在此同时，形成了阐发、宣传名教的知识分子阶层——士。士是帝师分离的社会基础，士人是名教的承载物和传播者。[57]士人以名教代言人和社会良心的角色定位对帝王的非理性行为予以批评，主张“从道不从君”、“屈君以仲天”，[58]他们以“为天地立心、为生民立命”为己任。帝师分离制度对中国古代社会的稳定与发展具有重要意义。从法治的角度来看，政治权威与思想权威的分离是良法建立的前提，也是法律控制政治权力的前提。就中国古代社会来说，正是帝师分离使政治行为理性化的制度依据——言谏制度成为可能。因为言谏的依据是思想的权威，言谏的前提是承认政治权威不是真理和正义的源泉。如帝师合一，政治权威同时把握了真理与正义之门，则一切言谏将成为多余，且与政治权威的不一致不仅在政治上为非，同时在认识上为谬、道德上为恶，这足以导致对统治者的神化及政治的乖谬。
七、法治视野中的中国古代类法治文化
上述对中国古代各家类法治文化的粗略疏理可以使我们看到古代法文化光明的一面，但同时也会引发以下疑问：如此丰富的类法治文化为什么没有自我进化到法治社会?这确实是个令人深思的问题。应当指出，首先，上述文化中的许多成分是非主流的，主流文化要强大得多；其次，这些文化中的大部分本身是零星的，断裂的而不是系统的，更不是一以贯之的；她所依附的整体精神与制度建构是人治的，它主要是作为缓和人治的恶而产生的“补墙”式思维，而不是从根本上否认人治。就其内容本身来说，存在以下四大缺陷。正是这些缺陷，使她区别于西方的法治文化，并无法自我进入法治文化。
1、绝对君主制迷信
上述牵制君权、创制良法的文化都建立在这样一个共识之上：君主制是唯一合理的制度。因此，他们可能会对李皇帝或朱皇帝持批评态度，甚至革他的命(暴君放伐论)，但是，没有人会怀疑君主制的合理性与正当性。巩固君主制事实上成为一切思想、制度的根本出发点和最终归宿，类法治思想也不能例外。绝对君主制迷信产生法律的统治工具主义。统治工具主义的法律及其观念关注的不是独立的个人，“保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的伤害，并不是法律的主要任务；而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护”。[59]在立法者眼里和法律上，民只是法律处理的客体。这使得民成为功利的、资源意义上的存在，民本主义永远无法转变为民主主义。这样的法律本身，在政治理想中又是没有地位的：法律是“大道既隐”以后“人各为家”产生的不得己的恶，大同社会是无需法律的。加上前者法律对人民利益的漠视，必然导致民众对法律的冷漠乃至敌视，人们到侠客那里去寻找正义，而这些侠客本身又为坏法之大盗。宋江一类的人物在国人的心目中有相当的地位就是证明。
2、道德迷信
由于对君主一人之治的合法性缺乏反思精神，上述类法治文化均将王国的稳定作为最高价值，人民的幸福只是在有利稳定的意义上才有价值；同时，他们最终将国家的稳定寄希望于明君贤相的出现以及道德教化。在这方面，他们与儒家主流文化具有家族相似，有些本身是儒家主流文化的组成部分。他们的主要思想倾向是对特殊性的关照而非普适性的规范的重视，在人与规范的价值评判中，它们更重视人(统治者)的作用而非规范的功能。道德迷信导致重个人义务而非权利的倾向。由于道德的经验性特色，道德迷信更强调法律制度为道德之载体，为社会所派生，而非社会与道德的变革者，这就使人治社会传统难以变革。道德迷信还导致法律程序欠发达。最严重的是，道德迷信使权力牵制制度，特别是最高层的权力牵制制度无法确立，而这是法治的关键。
3、等级迷信
等级制度是中国古代社会区别于现代社会的根本特色，等级观念在国人看来就如天高地卑一样自然而且必然的，无法改变的。等级观念也是上述类法治文化隐含的前提。法家之平等主要指执法平等，“王子犯法与庶民同罪”这一可望而不可及的希望充其量也只是处罚的平等。即使是墨家，也只是在“爱”普及于众人的意义上讲平等，对于身份制，等级制，对于王子与平民身份之差异不平等，是想也没有人想的。这就失去了走向法治的基本动力与桥梁。法治是建立在平等人格之上的，具有平等人格的主体间通过法律来交往这就是法治。由形式意义的法治(严格执法)过渡到实质意义的法治的必要条件是平等权。当我们严格执行的法律本身实行等级制的时候，法律中的恶就难以剔除，人治之法向法治之法的进化就几乎不可能。当法律本身允许甚至强化身份制的时候，严格执法带来的最大的恶之一就是阻碍法律进化到法治的法律。一句话，只要法律承认等级制，“一部分人用法治人，一部分人被人用法治”这一人治社会就无法迈进人人居于法律之下的法治社会。
4、只有rule by law,缺乏rule of law
西方法治是rule of law，法律之治或法律主治。这对国人来说是无法理解的：人只能由人来治，立法执法都离不开人，死的法律何以能治活的人?[60]所以，中国古代的类法治，其实不是rule of law而是rule by law,而rule by law的实质是形形色色的rule by man。[61]它的作用主要在于降低君主任意对社会的破坏，而不是反对君主作为人对他人的统治；其次在于其中的人文精神所具备的道德感召力，对君主的立法和官员的执法行为产生软约束，它与赤裸的人治是互补的。
八、中国古代类法治文化的现代价值
在对中国古代类法治文化的内容作了描述和批判以后，我们再来看看它的现代命运。中国古代类法治文化的高峰在战国时期，秦汉大一统以后它便开始走下坡路，它与王权的消长成反比。当君主专制达于顶峰的清代康乾时代，皇帝声称“儒学已由朱子解释完了，现在的问题只是践行”的时候，类法治文化的地位降到历史的最低点，康、乾也就成了大诗人、大学问家，大有向思想权威进军的架势。在清末变法革新的潮流中，类法治文化似乎有复兴的势头。清王朝倾覆所带来的混乱及对传统文化的全盘革命，类法治文化再次被人们所淡忘。1949年以后，在全面的政策治国、运动治国背景下，特别是在文革动乱中，类法治文化中的尊重规则、人文精神等优秀的因素被当作封资修遭到全面批判。造规则的反、敢于斗人成为时尚。对人越残忍越革命，破坏制度者成为英雄。类法治文化遭受灭顶之灾，走到前台的许多东西实在是各家思想中最肮脏的成份：儒家的绝对君权主义、法家的重刑主义、视人(起码是视敌人、视地、富、反、坏、右、走资派、视狗嵬子们，而这是可以随意戴在任何人头上的)为刍狗的极端阶级主义。这些都充满了反人文主义的血腥。
我们对中国古代类法治文化作了严格的批判性审视，并描述了它走向灭亡的历史，并不意味着我们完全排斥它的现代价值。认识和发挥古代类法治文化的现代价值离不开一定的现实条件，只有把现实问题与类法治文化进行较量以后，才能发现它的现代价值之所在。这样，我们将看到，东方和西方面临的是不同的问题，因此类法治文化在东方和西方所具备的现代意义各不相同。当代西方的问题似乎可以归纳为偏执于工具理性的“现代性问题”，因此，中国古代类法治文化中的人文主义精神可以作为现代性问题的“缓解剂”，仅此而已。21世纪不可能是东方文化的世纪，21世纪的主流文化只能是西方文化合乎逻辑的发展。当然，这种文化又不是纯西方的，而是一种新的“世界文化”。
对于亚洲各国来说，中国类法治文化的意义也视其国情而定。这主要须考虑两方面的国情：一是历史上与中国文化之关系，二是本国目前的法治状态。全面考察这些不是本文的目的，也超出了笔者的能力。下文只讨论中国古代法治文化对当代中国法治建设的意义。
对于中国来说，我们得首先看中国面临的双重现实：一是社会的人治现实，二是同样现实的法治任务。既然我们的起始点是人治，我们需要改造它，而不是迁就它，类法治观念中重规范意义的内容可以拿来作为批判人治的武器；既然我们的现实任务是实现法治(rule of law)，我们就必须将类法治文化加以脱胎换骨的改造，为建设法治所用。我们还要注意，类法治文化给我们的智慧不仅在于它的内容，而且在于它的遭遇，在于它的失败，我们将从类法治文化的消亡之中体悟到太多的东西。基于上述考虑，我们认为中国古代类法治文化对当代中国的法治建设起码具有以下意义：
1、遵守法律的精神值得弘扬
遵守法律是法治社会的最低要求，但是，由于近一个世纪的战乱、各种运动、领袖治国加上以突破规范为内容的改革，中国人遵守法律的自觉性降到历史的最低点。小人物以钻法律空子为精明，大人物则以“突破法律”而自豪。敢于“突破”上位法成为改革之路，媒体追捧的所谓能人大多数为坏法之奸徒，遵守法律则成为无能甚至傻瓜的代名词。目前，违法行为的普及化、政出多门、下位规范违反上位规范而无法纠正，特别是官员腐败行为的公开化甚至“合法化”趋势成为当代中国之一大特色。此症不除绝无法治可言。根除的方法大可借鉴古人之类法治文化。自古以来，“法之不行自上犯之”，要纠正这一坏法恶习，必自上始：必须将改革由法外甚至坏法改革变成法体系内的改革——变法式改革。在这方面，我国古代类法治文化中强调法律权威、法律统一、立法权唯一等均有丰富的资源可用。其次，要像法家那样对各种违法犯罪行为毫不留情，强调法律后果之“必然”，改变法严而网疏的现状，增加违法犯罪的风险成本。特别要学习古代社会“以民为本、重典治吏”的传统，将打击犯罪的主要锋芒由街头流氓(不是不打)转向重拳治违法犯罪之官。同时，要借鉴古代“官由君出”之传统，将官员任命、撤换法律化，改变官位私相授受之恶习。
2、创制良法从人格平等始
前已论及，平等精神之缺乏是中国古代类法治文化无法自身走向法治的瓶颈，墨家平等精神在秦汉以后之绝迹是中国社会最大的遗憾。1949年以后，身份制在新的文化背景下得以强化，并找到了新的理论支撑。依照新的理论，对不同身份的人(例如村民和居民，干部和工人，资产阶级和无产阶级，地主出身和贫农出身，特区户口和非特区户口等等，五花八门难以计数)的不同权利分配不仅是天经天义的，而且是符合规律的科学的，并被假设为对人类进步有利的、当然更是合道德的。立法上的不平等成为理所当然，立法上的权利平等成为禁区。[62]其实，这种新文化具有浓厚的封建等级色彩，与人类平等的现代精神、与法治的人格平等格格不入。在历史上，身份制是中国走向法治的拦路虎。走向法治当首先从立法上的权利平等开始。类法治文化中的平等观念，特别是墨家的无区别的人类之爱的精神可以在构造新时代的平等精神中发挥作用。
3、最高层分权才能建立法治
法治的关键性制度依托是分权，特别是最高层的分权，因为最高层不分权就意味着存在一个高于其他任何社会主体的单一权威，他掌握了最高立法、行政、司法大权。这样的最高权威它的守法义务只是道德上的，而非法律上的、制度上的，法律对他的违法行为无能为力。这个主体就必然处于法律之上，因而就无法实现法治的最低要求：法律的普遍性。正有鉴于此，法治不允许存在任何最高的、终极的权力(除非在哲学意义上的人民主权)。虽然专制的清廷倒台、共和制的建立已90多年，但是集权问题始终没得到解决，甚至集权有了更强的理论依托——各种以人民的名义的集权理论。集权在帝制下是合逻辑的：因为天下乃一人之财产，当然必须集权。在民主制下，集权已失去了合法性基础，任何集权都意味着一个站在人民头上的人或集团，除非您假设一个完全代表民意的主体，而这样的假设本身就是反民主的：将人民看作无行为能力的、需要他人保护与指点的弱智者。当前中国宪法基本是分权的，但是在实际运作中由于制度上的缺陷而无法根除依靠领袖一人(或几人)之治。所以如何设计合理的、结合中国国情同时又符合分权的普适性原理(最低制度基线)的宪政制度是走向法治的基础性工程。
4、政治权威与思想权威的分离
如前所述，帝师分离是中国古代社会扼制王权保持法律权威与社会稳定的基本制度之一。事实上，这并不单是中国人成功的经验。大凡文明社会的基本特征之一便是公权力受制于一定的政治理念，脱离赤裸的暴力。而这是以政治权威与思想权威的分离为前提的。希腊人的思想历来属于社会，他与政治权威自然是分离的，这一分离是希腊社会法治化的前提之一。罗马社会的思想权威是与法律结合在一起来与王权对峙的，因此才有罗马社会的法治。在印度社会，国王权力也是从属于精神(宗教)权威的。在伊斯兰世界，虽然实行政教合一，但是，世俗权威也是与宗教(思想)权威两分的。西方学界一般都承认，西方现代法治社会之建立得益于中世纪的宗教。西方历史上第一次重大革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员(思想权威)的革命，这一革命的主要目标是两个，“即依法而治(rule by law)和法治(rule of law)——统治者们必须寻求通过法律制度系统实现他们的政策，他们自身也受到他们用以统治的法律制度的约束”。[63]这一以法治为目标的格里高里革命的最重要的结果之一便是使世俗政治权威服从于宗教(思想权威)，正是这一结果为西方后世法治社会的产生奠定了基石。帝师合一表明政治权威支配了思想，或思想屈从于权力，它的最大危害之一便是思想加盟政治权威，使社会良心泯灭，社会失去对制度的反思能力。这一堕落是真正的文明堕落。它的直接后果是集双重权威于一身的个体失去了起码的社会道德压力，同时使制度失去起码的客观的评价标准。这又会产生两方面可能的结果：在动荡的年代，他使制度失去起码的稳定；在僵化的年代，他使制度失去进化的动力。这种动荡和僵化的两极都可能产生社会灾难。1949年以后，尤其是在文革中，半是产生于战争的惯性，半是由于林彪等野心家的推波助澜，四个伟大成为现实，[64]它给中国人民带来的后果是灾难性的。作为历史的积淀，政治权威与思想权威的不分仍然构成对法治的潜在威胁。只要这种状态不解决，就不会有自由独立的法学研究，就不可能产生足以指导立法和纠正不良立法并内化到司法中去的法律思想权威。这种权威当然不是哪个个体，而是属于整个法律人群体。只要这种状态不解决，就不可能有真正独立的司法，因而也就不可能有真正意义的法治。
参考文献：
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《左传》
《礼记》
《管子》
《墨子》
《孟子》
《商君书》
《荀子》
《韩非子》
《吕氏春秋》
《春秋繁露》
葛洪《抱朴子》
［唐］吴竞竞编著《贞观政要》
《御制大明会典序》
《御制大清律例》
沈家本（1985）《历代刑法考》，中华书局
胡适（1996）《中国哲学史大纲》，东方出版社1996年版
杨奕华（1997）《法律人本主义——法律学研究诠论》，汉兴书局有限公司
张立文（1994）《中国哲学范畴丛书—理》，汉兴书局有限公司
郭道晖（1998）《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社
D·布迪（1995）《中华帝国的法律》，江苏人民出版社
［美］伯尔曼（1993）《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社
罗伯特·昂格尔(Roberto M.Unger)（1994）《现代社会中的法律》，吴玉章等中译本，中国政法大学出版社
高道蕴等编（1994）《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社
（2003年1月5日投《东吴法律学报》）
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﹡中国大陆苏州大学法学院教授
Yong-kun Zhou,Professor,School of Law Soochow Univeraity,Republic of China[1] 早在上世纪20年代，法治已成为法学界共识(可参阅张骐《继承与超越——二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲》，《中外法学》2000年第1期)。
[2] 参阅丁贤俊等编《伍廷芳集》，中华书局1993年版第529页、第510页。
[3] 这一思潮的主要倡导者可能是北大的朱苏力教授，他提倡到“非正式的法律制度”中去寻找法治的本土资源。而这些资源许多恰恰是“非法治”的。他明确提出法治“不可能靠‘变法’或移植来建立”。(参阅苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版)
[4] 参阅亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1998年版第199页。
[5] 在这一问题上当然存在分歧。影响最大的、最先以法家之法治解读西方法治的当是梁启超。他在《管子评传》中将管子作为古今中外主张法治之第一人(参阅《诸子集成》卷五之《管子评传》第9页)。梁氏之说遭到沈家本的批驳(见沈家本《历代刑法考》，中华书局1985年版第2240页)。到了1990年代，仍有学者主张中国古代有法治(参阅刘海年《中国古代的法治与社会发展》，《法学研究》1992年第1期)。而在1980年代初那场因权力干涉而不幸夭折的关于法治、人治的大讨论中，许多学者的法治概念仍然是梁启超的，而非沈家本的，更非亚里士多德的。此足见割断历史，阻隔中外的文化阶级主义是何等有害与无知。
[6] 罗伯特·昂格尔(Roberto M.Unger)为美国批判法学之代表，他对西方主流法学及法律持批判态度。但是在《现代社会中的法律》一书中却将中国作为未能走上“法律秩序”的社会来看待。参阅该书吴玉章等中译本，中国政法大学出版社1994年版第77页以下。
[7] 参阅高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版第212页以下。
[8] 这12篇是：尧、皋陶、微子、洪范、大诰、康诰、召诰、洛诰、多方、立政、吕刑、文侯之命。尚书中指称规范、原则、制度等的词有：典、常、彝、式、章、度等。标榜或要求统治者制造规则、遵守规则的话在上述12篇中经常出现。例如，“慎乃度”(《尚书·皋陶》)、“遵王之义、无有作好，遵王之道，无有作恶”(《尚书·洪范》)、“汝陈时臬，事罚，蔽殷彝，用其义刑义杀，勿庸以次汝封”(《尚书·康诰》)、“兹式有慎、以列用罚”(《尚书·立政》)。
[9] 参阅胡适《中国哲学史大纲》，东方出版社1996年版第118页以下。
[10] 《周礼》虽非周代法典，但是它较准确地反应了周代的实情，此为学界共识。[11] 见《荀子·君道》。
[12] 据清王先谦注，“无经谓无常法也”，可见荀子对稳定的法的重视。见《诸子集成》之卷二《荀子集解·王制》。
[13] 见《管子·立政第四十三》，《管子》一书成书于中国法律形式化的重要时期，其非为管子所作，其实反应了战国至秦汉时人们的法律观念。
[14] 见《管子·明法第四十六》。
[15] 见《商君书·画策》、《商君书·君臣》。
[16] 见葛洪《抱朴子·君道》。
[17] 参阅《墨子·尚同》。
[18] 参阅《礼记·礼运》。
[19] 参阅张立文《中国哲学范畴丛书—理》，汉兴书局有限公司1994年版第1页以下。
[20] 参阅注19书第26页以下。
[21] 见《孟子·告子章句上》。
[22] 见《御制大清律例序(乾隆五年)》。
[23] 见《御制大明会典序》。
[24] 见《管子·法法》。
[25] 见《墨子·天志》。
[26] 参阅《荀子·非相》。
[27] 见《礼记·礼运篇》。
[28] 见《左传·昭公二十五年》。
[29] 中国古典文献中人、民的区别并不严格。若细辨之，人相对于神和物而言，民相对于君、相对于官而言。由于中国古代神的观念在政治法律领域并不彰显，所以，严格说来中国古代并无人本主义，只有民本主义。人本主义是用西方观念解读古文献的结果。关于人本主义的研究可参阅杨奕华《法律人本主义——法律学研究诠论》，汉兴书局有限公司1997年版。
[30] 参阅《管子·枢言》、《管子·形势解》、《管子·乘马》、《管子·七法》、《管子、九守》等篇。
[31] 见《管子·霸形》。
[32] 楚王失宝弓，左右的人请去寻找，楚王说：“楚人得了，楚人失了，何必去寻呢?”孔子听说此事后，说：“何不说‘人失了，人得了?何必说‘楚人’呢?”可见孔子关怀的人是无国界的。”事参见注⑧书第98页。孔子之人最大的缺陷是“身份的”人而非人格的人。
来源：法律思想网
转自：法律史学术网//www.legal-history.net/articleshow.asp?c_class=5&id=2190&c_page=1
