期待可能性理论作为一种刑法理论，发韧于19世纪末的德国，目前已在西欧大陆法系国家及日本取得通说的地位。“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”[1]期待可能性理论的核心在于“法不强人所难”。如果行为是在行为人无可奈何之情形下实施的，即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对象，或应当减轻对行为人的处罚。

期待可能性理论能在德日刑法学界取得通说的地位，决非偶然。其背后蕴含着深刻的哲学和伦理学根据。体现了人的自主性和人所赖以生存的环境的矛盾统一，以及人的意志的相对自由性，包含着对人性的关怀与尊重的伦理底蕴。期待可能性理论在刑法上的意义主要体现了刑法的谦抑价值，弱化了刑法冰冷生硬的面容，使之具有一定的人情味，拉近国民和刑法的感情，加强了二者的亲和力，有助于培养国民对刑法的忠诚，从而增加刑法的实效性。

一、 人的意志的相对自由——期待可能性理论的哲学基础

意志自由问题，是一个深刻的哲学问题，但它和法，特别是刑法，有着不可分割的联系，是刑法理论的前提和基础。正如恩格斯所说的：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”[2]那么，何谓“意志”？美国心理学家詹姆斯认为，感觉尚未感觉到的东西，占有尚未占有的东西，实行尚未实行的东西，这种意识状态就是需要。将所欲望的观念充满意识的过程称为意志。德国心理学家冯德认为，当存在两个以上的动机处于相争时，为了选择其中的一个，必有特别强烈的决定性感情在起作用，这种决断的感情，就叫作意志。因此，所谓意志，就是指从各种各样的动机和欲望中作出选择和决断的一种心理机能。[3]

自由（Liberty）一词源自拉丁文Liberas，原意是从被束缚中解放出来。在现在，自由就是按照自己的意愿而行动之意。意志自由的问题，是任何刑法学说特别是刑事责任学说无法回避的问题。因为犯罪是客观行为和主观罪过的统一，只有在罪过支配下的危害行为才能要求行为人负刑事责任。法律为什么要谴责人的罪过？这不能不从意志自由的角度来回答。只有当人具有自主选择能力，即既可以选择适法行为也可选择非法行为，人基于自己的自主选择实施了非法行为的时候，才具有可谴责性，人对于自己不能自主决定的事情是不能承担责任的。人的这种自主选择与否的能力，就是意志自由的问题。

人是否具有意志自由，历来有意志决定论和意志自由论之争。

意志自由论者从人的理性出发，认为人是理性的动物，能够基于自己对外界的理性认识对自己的行为作出合理的选择，所以人的意志是自由的。德国古典哲学的创始人康德认为，人作为有理性的存在物，具有双重属性，即感性和理性。相对于这两种属性，人便生活在双重世界之中，即感性的现象世界和超感性的本体世界，前者通过人的感官来感知，通行的是自然因果律。后者是人的理性存在，通行的是自由因果律。人作为理性动物是具有意志自由的，意志就是理性的实践能力，就是实践的理性。作为理性存在者的人，有自由意志，能够为自己立法并执法，因此应当对自己的行为负责。康德认为，只有承认意志自由，道德才有意义。如果说一切行为完全受因果必然律的支配，不能显示人的自主性，也就失去了对行为人进行责难的基础，行为人不能对自己的行为负道德上的责任。自由可以有两种含义，一种是消极的，即作为超出自然因果必然规律之外的，不可认识的自在之物。另一种是积极的，作为实践理性，即道德的一种意志自律。一切有理性的人的意志都是自由的，它不受感性世界因果性的支配，而是意志自己遵守自己所规定的规律。纯粹理性为自然立法，是自然的必然，实践理性给自己道德行为立法，就是人的自由。[4]德国古典哲学的集大成者黑格尔从必然性的角度考察意志自由。他认为自由是在对必然性的认识发展中表现出来的，当必然性从“自在”变为“自为”时，就转化为自由。黑格尔认为意志自由是法的前提，自由和意志是密切联系着的。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点就是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[5]“可以说，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。当我们说物质是有重量的，我们可能认为这个谓语只是偶然的。然而并非如此，因为没有一种物质没有重量，其实物质就是重量本身。重量构成物体，而且就是物体。说到自由和意志也一样，因为自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[6]黑格尔认为，意志是人的一种内在的纯粹的思维，因而意志自由是绝对的。“意志包含纯无规定性或自我在自身中纯反思的要素。在这种反思中，所有出于本性、需要、欲望和冲动而直接存在的限制，或者不论通过什么方式而成为现实的和被规定的内容都消除了。这就是绝对抽象或者普遍性的那种无界限的无限性，对它自身的纯思维。”[7]“诚然，作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的自由意志是绝对不可能被强制的，除非他本身不从其所受拘束的外在性或不从其对这种外在性的表象中撤退出来。只有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。”[8]黑格尔从人的意志自由出发，指出犯罪是人基于本人的意志自由选择的结果，因而给犯罪人以刑罚正是尊重他是理性的存在。“加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他们自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他的达到了定在的意志中，在他的行为中立定的法。”[9]

意志决定论否认人的意志自由，认为人的行为是受自然环境、遗传及自身的素质所决定的，因而是不自由的。古希腊哲学家德谟克利特认为，凡是受因果关系制约的一切都是必然的，人作为自然的一部分，同自然界的一切事物一样，都是受必然性决定的，因此无所谓意志自由所言。英国哲学家霍布斯把人看作是一架按照力学性质进行活动的机器。人是自然界的一部分，人的生理和心理过程，同样受一般的物体运动的力学规律支配。人们对善恶的确定和选择必然经过内心的思想，思欲之后所得的欲求或厌恶的决定，就是意志。意志也就是经过思虑过程最后之欲望。根据一定的意志作出的行为，就是所谓自愿行为。因此，意志是欲求或厌恶情感支配的结果，它本身是没有自由的。所谓意志自由，仅仅是行为没有遇到外部障碍而已。“自由这一语词，按照其确切的意义说来，就是外部障碍不存在的状态。”[10]就主体的内部来说，由于欲求和厌恶对意志的支配作用，意志不可能有自由。极而言之，凡是人的自愿行为，其所由产生的意志必然有原因，而原因之上又有原因，这个原因的锁链的终极一端应该握在上帝之手，上帝是一切原因的最后原因。所以，人类的一切行为与其说是出于自由意志，不如说是出于必要。[11]法国哲学家霍尔巴赫也对意志自由持完全否定的态度，霍尔巴赫认为，世界上的一切都是必然的，既不存在偶然性，也不存在人的自由。“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的。”所谓人的自由，不过是“一种纯粹的幻想”。“这种幻想正象寓言里那只苍蝇的信心一样，苍蝇坐在辕杆上，就自负是驾驭着马车。总之，凡是自认为自由的人，只不过是一只把自己设想成宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上完全服从于宇宙的规律，不过自己并不知道。”[12]霍尔巴赫认为：“定命，就是在自然中建立起来的永恒、不变而必然的秩序，或是用自己所产生的结果去活动的种种原因之不能免的联系。支配物理世界的种种运动的必然，也同样支配着道德世界的种种运动，因而道德世界内的一切都服从于定命。”[13]

实际上，无论是意志自由论还是意志决定论，都只是触及到真理的一个方面，而否认了另一个方面。人的意志既有自由的一面，又有被决定的一面。从纯心理学的角度观之，人的意志一般是自由的，因为它是大脑的一种认识和决断活动，只要是心智健全之人，一般都能对事物作出合乎理性的判断和选择。但是，也不能排除遗传因素对人的意志的影响，有极少部分人，虽然心智正常，却具有与生俱来的偏执倾向，如龙梭罗梭所言之“天生犯罪人”，受遗传因素的影响，他们的意志力有所减弱，选择的自由度有所下降。更为重要的一点是，虽然人的意志从心理学和生理学角度来看，是大脑的一种认识和决断活动，形式上主观的，是内在于人自身的，是人自身主体性的体现。但是，人的意志不是凭空产生的，按照辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在之物在人脑中的反映而已。它既然是人脑的一种认识和决断活动，必然要体现为一定的客观内容，否则，认识和决断就成了无源之水，无本之木。意志是否自由不仅取决于人自身内在的因素，也取决于作为认识内容的客观对象的性质，即外部环境是否允许人作出自由的决断选择。当两人在茫茫大海上为求活命而争一块木板时，谁又能指望他们能遵守“不得杀人”的法律和道德禁令？诚然，从心理学而言，两人都知道杀人是不对的，应当负道德和法律责任。而且两人的心灵是自由的，完全可以做出牺牲自己，成全对方的选择和决断。从这个意义上讲，两人的意志是自由的，康德、黑格尔所称的“意志自由”，就是在这个意义上讲的。然而，只有圣人和佛祖才有这种“我不入地狱，谁入地狱”的胸襟和气度，只有他们的心灵和意志才能如此超然物外，达到绝对的自由。一般的凡夫俗子不可能做到如此超凡脱俗。明知不得为，只得违心为之，其所作所为是违背了其本来的意志的，又怎么谈得上意志自由呢？所以，绝对的意志自由，只是古典哲学家们虚构的一个神话。只存在于他们的哲学理想之中。他们所谓的意志自由，只是一种先验的意志自由，所谓的“自由人”，是一种虚无飘缈的、抽象的人。现实生活中，人的意志受制于环境，从而做出违心的选择的情况是很多的，所以，人只能具有相对的意志自由。至于决定论，完全否定人的意志自由，也过于偏颇。既然人的一切行为都是被决定的，人的主体性又如何体现呢？决定论实际上否定了人的主体性，把作为万物之灵的人降格为动物的地位。

意志自由论和意志决定论都不免失之偏颇，相对的意志自由论就脱颖而出。相对的意志自由论既承认人的理性判断和选择能力，也承认遗传环境等因素对人的意志自由的限制。日本学者小野清一郎在其《作为伦理学的刑法学、关于刑罚本质及其他》一文中认为：“意志的自由即行为的自由是构成道义责任的基础。意志的自由不是说意志不受任何约束。它是由性格和环境即内在因素决定的。但是，意志又不是毫无选择地决定行为，它具体存在于两个以上行为的可能性中。”“行为一面是被决定的，一面又是决定的。”丁·弗兰克在他的《天命与自由》一书中写道：“如果从外部看（即既考察他人的意志又考虑自己在当时情况下的意志），意志是被因果法则决定的，但是如果从内部来考察，意志就是自由的。”日本学者团藤重光在其《刑法纲要》（总论）中认为，在素质和人格环境的相互作用下，能够形成行为者的人格，而在这种行为者的人格和行为环境的相互作用下，犯罪行为就被决定了。但是在这种场合，在完全排除行为者的选择自由这个意义上，不论是人格的形成还是行为，自然都不是必然地被决定的。在人格形成方面，或者在犯罪行为方面，虽然也受素质和环境的制约，但是行为者主体的人格态度也起着规定的和制约的作用。换言之，人格一方面是由素质和环境决定的，另一方面在这个范围内，它又决定自己的行为。”[14]医学微生命学者雷内·朱尔斯（Reme Jules Dubos）认为：“生命的各种现象是受遗传、过去的经验和环境因素所支配的，但是，我们也知道，通过自由意志，人可以超越生物学决定论的约束，从许多构思中或可能的几个行为中能够选择出适当行为的能力，这也许是人的所有性质中最为重要的部分。这就是迄今为止人类进化的决定性因素，而且今后仍然是这样。总之，在自由的界限和可能性之中有决定论的因素，这种因素存在于各种环境力量和个人的先天以及后天获得的生物学的特征之中。每个人的遗传结构和过去的经验是不同的，因此，每个个体都是无先例可循的独特的存在者，但每个人的周围环境都在该人的身体上、精神上的可能性之中，决定究竟采取哪一种可能来使其在生活中得以实现。因此，自由意志，只是在过去和现在的各种条件下，使思想和期望得以实现的范围内所产生的自由行为。”[15]日本学者冈本重雄认为：“人的意识和行为在某种程度上是自由的，在某种程度上是必然的。然而既没有绝对的自由，也没有绝对的必然。因为人的生活既然是通过社会和个人之间的相互作用而成立的，那么，这种想法就是理所当然的。这一点不论是自由论还是必然论，都是无法证实的。……作为自我想要强调我的自主和人的主体性，但是，当自我要下某种决心时，虽然可能把自由地实现‘更高的价值’作为目标而转移到行动上去，但是，那时在无意识的深处，可能存在使自我的意识作用遵循某一方向的无意的必然性。另外，远在外部社会的某种原因也许会对我的决心发生作用。所以，绝不能说我的决心是绝对的自由，但在实际感觉上，确实是自由。”[16]

英国哲学家布拉德雷从人的性格角度论述了意志的相对自由。他认为，决定论完全否认意志的主体，否认主体的理智与道德能力，因而也就否定了行为主体的自我独立人格，结果使所有行为千篇一律，实质上既否定了作为意志的自我，也否认了作为与自我同一的意志。布拉德雷认为根据绝对的意志自由论，在任何情况下和既定的位置中，行为都不是既定性格的结果，他是自由的，因为他是中立的，他的意志是一种“意志着无的意志”。因此，布拉德雷把决定论与绝对的意志自由论这两种表面上互相对立的观点视为殊途同归的谬误。决定认否定行为的自觉主体意志力，与绝对的意志自由论排除行为者的性格及其环境的关系，虽然在形式上有所不同，但两者的实质同样在于没有认识到行为者本身的性格构成，使主体意识流入空虚，使主体行为成为无法解释的任意偶然性，都导致了行为与责任的两极分裂。布拉德雷认为，解释人的意志自由与道德责任的关键，在于了解人的性格，只有人的性格才全面包含了主体的主观内在气质和它的外在客观环境的关系这种主客观统一的双重意义。性格是主体在与外在环境的联系与作用中形成的一种内在品格，它来源于人的气质和环境。以性格解释意志自由与道德责任的关系，既可以避免绝对意志自由论那种纯主观的预断，也可以使人的意志自由和道德责任具有主体依托，克服决定性的错误。[17]

主张相对的意志自由论，就必然形成追究行为人的刑事责任时要考虑行为人行为时有无期待行为人实施合法行为的可能性的思想。按照绝对的意志自由论，人的意志是绝对自由的，人在任何情况下都有选择自己行为的自由，实施不实施犯罪行为完全取决于行为人的意志，所以人基于故意或过失而实施的一切犯罪行为都应当归责于行为人。按照决定论的观点，人没有选择行为的自由，责任的有无与人是不是自由选择犯罪行为没有关系，那么就不能对行为人进行真正意义上的道义非难。如果行为人在行善或作恶上是不自由的，那么他就不应负责任，报偿可笑，处罚不公。正如康德所认为的，如果人的意志完全受因果必然律所支配，那么责备一件不道德的行为就等于责备一块石头为何落地伤人一样。[18]按照这两种观点，刑事责任的合理性都不需要讨论行为人在实施犯罪行为时有没有可能不实施犯罪行为的问题。而相对的意志自由论既承认意志是由素质和环境等因素决定的，又承认人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由，这在实践中必然涉及到在各个具体场合下人有没有按照自己的意志选择合法行为的可能性的问题。如果行为人行为时有选择的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，而他却通过自己的意志选择而实施了犯罪行为，那么他的行为就应当受到责任非难，他的意志选择就成为他承担刑事责任的合理根据。但如果行为人行为时别无选择，只能实施犯罪行为，则不能对其进行责任非难，行为人不能对自己的行为承担刑事责任。如同美国学者哈特所言：“证明责任原则正确的基本理由可以基于这样一种简单的思想，即除非某人有能力和公平的机会或机遇调整行为以符合法律的要求，否则不应对他施用刑罚。”[19]所以，从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论，使相对的意志自由论成为期待可能性理论的哲学根据。
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[作者介绍] 游伟（1961- ） 男 上海人 华东政法学院司法研究中心主任、科研处处长、研究生导师；肖晚祥（1965- ） 男 湖南人 上海市虹口区人民法院审判员、《华东刑事司法评论》编辑、法学硕士。

1 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司，1983年版，第282页。

[2] 《马克思恩格斯选集》，第3卷，第152-153页。

[3] [日]平尾靖：《违法犯罪的心理》，群众出版社，1984年版，第69页。

[4] [德]康德：《形而上学道德探本》，商务印书馆，1957年版，第62页。

[5] [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第10页。

[6] 同上，第11-12页。

[7] 同上，第13—14页。

[8] 前引黑格尔：《法哲学原理》，第96页。

[9] 同上，第103页。

[10] 前引[英]霍布斯：《利维坦》，第97页。

[11] 参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年版，第185-186页。

[12] [法]霍尔巴赫：《健全的思想》，商务印书馆，1966年版，第76-78页。

[13] [法]霍尔巴赫：《自然的体系》（上卷），商务印书馆，1964年版，第191页。

[14] 张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社，1995年版，第168页。

[15] 前引[日]平尾靖：《违法犯罪的心理》，第73-74页。

[16] 前引[日]平尾靖：《违法犯罪的心理》，第77-78页。

[17] 参见前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第205-207页。

[18] 参见前引陈兴良：《刑法的人性基础》，第199页。

[19] [美]H·C·A·哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社，1989年版，第172页。

（游伟系上海虹口区人民法院副院长，国际刑法学协会中国分会理事）