[摘要] 期待可能性的理论建构和规范选择，应在形式理性与实体理性的矛盾关系框架内进行。在这一认识论基础上，本文讨论了两个问题：一是期待可能性在犯罪论体系中的地位；二是判定期待可能性的标准。作者认为，我国犯罪成立理论应分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，期待可能性作为一个独立的规范评价指标，不能完全形式理性化，故属于犯罪阻却事由层次；判定期待可能性的标准是一个司法问题，故应采“行为者标准说”。

Abstract: The theoretical construction and practical choice of norms on Probability of Anticipation is subjected to the framework for contradiction between formal reason and substantive reason. Based on this theory of knowledge, this article discussed the following questions: one on the status of Probability of Anticipation in the theory of crime;the other on the standard for judging Probability of Anticipation. The author thinks that the Chinese theory of constitution of crime should be divided into two levels, which are separately called “Constitutive Elements of Crime” and “Grounds for Elimination of Crime” and therefore, Probability of Anticipation, as an independant index of regulatory value, belongs to “Grounds for Elimination of Crime” because it can not be completely generalized with formal reason;the standard for judging Probability of Anticipation is a judicial instead of legislative subject, so the “theory of actor standard” is acceptable.

[关键词] 期待可能性 形式理性 实体理性 行为者标准说

Key Words: Probability of Anticipation, Formal Reason, Substantive Reason, Theory of Actor Standard


我认为，刑法理论包括两大类：刑法学和刑法哲学；刑法学应当分化为基础刑法学、技术刑法学（包括立法刑法学和司法刑法学）。[1]（第7页）如果以这样一种系统的刑法理论思维来审视期待可能性问题，则既有研究主要是在刑法学层面上进行的，而从刑法哲学上探讨的则较少。要打破刑法学上期待可能性研究的聚讼，恐怕需从刑法哲学层面着力。我认为，从刑法哲学本体论上看，期待可能性问题是相对意志自由论的逻辑结论和历史显现；从刑法哲学价值论上看，它主要是一个刑法人道主义（具体说是责任主义）的问题；从刑法哲学认识论上看，它主要是一个实体理性与形式理性的关系问题。本文只限于认识论方面的探讨。

一、立论的基础

（一）期待可能性与形式理性法的局限
马克思•韦伯根据形式与实体、理性与非理性两对范畴，将法律和法律思想划分为四种类型，即实体理性的法律、实体非理性的法律、形式非理性的法律、形式理性的法律。韦伯认为形式化、理性化则是现代法律的根本特征，只有这种坚持形式理性的法律才能适应和促进市场经济的发展。[2]（第62页）形式理性法的信念在20世纪初受到了严重挑战，马克思•韦伯就预言了“现代法律发展的反形式主义趋势”。[2]（第306页）出于对形式理性法的抽象性和自负性的巨大失望，利益法学和自由法学最早展开了对概念法学的批判。此后，以概念法学、分析法学为代表的“法治肯定论”和以现实主义法学、批判法学等为代表的“法治怀疑论”，围绕着法律的形式理性化“是否可能”以及“如何可能”的问题进行了长期的论争。[3]（第293-296页）我们从中至少得到一点启示，就是形式理性与实体理性的紧张冲突是客观存在的，也是人的理性能力所无法消弭的。
我认为，在刑法学说史上，这一认识的逐步获得，是同刑法学说的实证化互为表里的。众所周知，刑事古典学派有前期与后期之别。前期古典学派从个人自由主义的哲学立场出发，以绝对意志自由论的抽象人性为理论假设，抱着对理性人的盲目信仰，致力于刑法的抽象化、技术化、形式化，从而追求纯粹形式理性的刑法。这样形成的刑法学实际上是概念刑法学。在概念刑法学的假设中，人的理性能力足以将实体理性完全转化为形式理性，足以制定出包罗万象、逻辑统一、内容完备的刑法典，法官应当恪守严格形式主义的刑法适用原则。19世纪西欧大陆各国出现的制定刑法典的热潮，以及罪刑法定主义在这些国家刑法体系中的确立和盛行，反映的正是这种思潮。就是说，当时占支配地位的看法是，实体理性与形式理性是完全可以协调一致、不相冲突的。因此就不难理解，为什么在前期古典学派的概念刑法学中，不可能有期待可能性理论的存在余地。
刑法学说从形而上的思辨向实证主义方向前进的第一大步，是前期古典学派转变为后期古典学派。后期古典学派虽然仍把犯罪理解为人的理性的产物，主张客观主义立法，但它已不像前期古典学派那样把法和道德严格区分，而是从国家自由主义出发，将法和道德同等看待，认为刑罚的科处是为了实现正义。譬如，后期古典学派的宾丁就认为，刑罚法规不是针对国民的行为规范，针对国民的规范是刑罚法规的前提，而不是刑罚规范本身。所谓“规范”，就是为了保全共同社会利益，对具有行为能力的人发出的行为禁止或命令，它作为刑罚法规的前提而蕴含于刑罚规范之中，只有违反这种规范的行为才会发动刑罚权。这一“规范说”对后来的M•E•迈耶等人产生了很大影响。[4]（第590页）“规范说”的实质，是把作为实体价值、实体理性的“规范”塞进作为形式价值、形式理性的“刑罚规范”，也就是立足于形式理性，辅之以实体理性，这正反映了古典学者对形式理性与实体理性间客观存在的紧张关系的朦胧体认。在这一背景下，1897年德意志帝国法院的癖马案判决，之所以引起德国刑法学者极大兴趣，实质上乃是由于它从实践层面上通过期待可能性问题的提出，以实体理性的操作方式对形式理性的刑法诉求进行了无可回避、无可辩驳的质疑。M•E•迈耶于1901年发表《有责行为与其种类》一文，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在，从而揭开期待可能性研究的序幕，则是从理论层面正式反映了形式理性与实体理性的矛盾冲突。因为可以说，责任的心理要素，就是责任的形式理性表现；而责任的“非难可能性”表征的则是责任的实体理性侧面。由此就不难理解，为什么日本学者福田等人认为，期待可能性理论在发生史上是从古典学派的立场提出的。[5]（第292页）因此，如果说古典学派的实证化是历史的必然的话，那么这种必然性的认识论根源就是形式理性与实体理性矛盾冲突关系的初步发现。
刑法学说向实证主义方向发展的第二大步，是刑事人类学派和刑事社会学派的应运而生。19世纪晚期，随着犯罪浪潮不断增长，建立在罪刑法定主义基础上的刑法显得软弱无力，无法完全适应资产阶级统治的需要，于是刑法学说超着实证化方向飞跃。这样，刑事实证学派的产生，只不过是刑法学说进一步实证化发展的结果。古典学派把刑事责任的基础看作是抽象的犯罪行为，而并不考虑具体的犯罪者；人类学派与此不同，认为在确定刑事责任时应考虑犯罪行为者，把其个人危险性作为出发点。社会学派兼采古典学派重视犯罪行为及人类学派重视犯罪行为人本身危险性的观点，但在研究犯罪原因时不仅承认人的生物因素，而且强调社会因素的重要性。[4]（第579页）刑法学说实证主义化的飞跃，其认识论根源，乃是由于形式理性与实体理性矛盾冲突关系的进一步发现。这表明，把实证学派与古典学派截然对立起来，是不符合刑法学说发展的史实和规律的。
如果说1901年迈耶观点的实证性尚不显明，那么1907年弗兰克的观点就具有清晰的实证性了。是年，弗兰克在《论责任概念的构成》一文中，认为作为责任本质的非难可能性不像心理责任论那样只根据行为人的心理内容来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。实际上，这里所谓“附随情状的正常性”，就是期待可能性。[2]（第32页）所以，心理责任论是一种追求纯粹形式理性的责任说，而规范责任论则试图突破这种纯粹形式理性。如此，期待可能性理论作为一种表征“附随情状的正常性”（1907年弗兰克用语）的概念，其初始理论价值是指向具体的“事实情势”还是抽象的“法律命题”，就不言自明了。因此，针对心理责任论提出的规范责任论，其实质与宾丁的“规范说”相同，都是在看到了形式理性之不足后，希望补之以实体理性，但它们的立场还是古典学派的。道义责任论者认为，以期待可能性为核心的规范责任论起源于道义责任论，而与社会责任论无关；与此相反，社会责任论者认为，规范责任论与道义责任论无关，而是社会责任论的纯熟形式。[5]（第224页）这实际上是将古典学派与实证学派严格对立起来所导致的理论误会。正确地说，规范责任论是在相对意志自由论的根基上，从业已初步实证化的古典学派立场上，借鉴近代学派的合理因素而提出的主张。
当然，如果期待可能性这种意在处理具体情势的价值指数可以完全予以“形式理性化”，就再好不过了，规范责任论诸说大多也正是抱着这一理想而处理期待可能性的，因为它们虽然看到了诉求纯粹形式理性的心理责任说的不足，但基于理性主义思维方式的历史惯性，又试图将责任性重整为一种新的形式理性。一个不容否认的逻辑是：如果那样诉求，我们还是得被迫找到一个新的名词来表征期待可能性所表征的具体情势，因为终归是“法有限而情无穷”。比如，我国学者说，在日本刑法理论上，基于期待不可能性的阻却责任情况，有以下两种：一是法定的期待不可能的场合，二是超法规的期待不可能的场合。[4]（第645页）可见，要想将期待可能性所表征的具体情势完全予以形式理性化，简直是强人所难。
必须指出，形式理性与实体理性的矛盾冲突关系始终是刑法学说史的一条红线。二战以后，意大利律师格拉马蒂卡倡导社会防卫运动，建议把刑法扔进历史的垃圾堆，这表明他们对历史上崇尚的形式理性失去了信心；尽管如此，他们在要求废除犯罪、刑罚、责任等刑法基本概念的同时，却主张用“人身危险状态”、“保安处分”、“反社会性”等概念来替代，这表明了他们从厌弃一种形式理性出发，投入另一种形式理性的怀抱的尴尬。可见，想否定形式理性，无疑是因噎废食。以法国人安塞尔为代表的新社会防卫论，其实质也是试图解决形式理性的刑法与实体理性的需要之间的内在紧张关系，所不同的是，新社会防卫论比较理智地处理了这种关系。坚持这样一种思路，刑法理论中的一系列问题都可以得到重新解释。限于论题，本文不再赘述。
（二）期待可能性与形式理性法的价值
如果说，“法治怀疑论”对“法治肯定论”语境下形式理性法局限性的揭示和批判，为期待可能性理论的形成提供了法哲学的契机，那么，“法治肯定论”对形式理性法的价值的突现和对“法治怀疑论”的回击，则为我们恰当处理期待可能性的理论地位等重大问题提供了法哲学的参照。有学者指出，就法律的内容应包括价值、逻辑和事实三个层面而言，法治肯定论者试图纯粹以逻辑包容价值和涵盖事实，从而实现逻辑的统治；法治怀疑论者质问的则是以单一的逻辑统摄多元价值和多变事实的可能性，不幸的是，部分怀疑论者从批判绝对理性主义这一极端出发走向了绝对怀疑主义的另一极端，他们在否定了立法者的理性能力后又肯定了法官的理性能力。[3]（第302页）
我国有着几千年政治专制主义和法律工具主义传统，而开始化解这种对现代化进程具有明显阻碍性的传统的努力也刚刚几十年。按照马克思•韦伯的说法，家长制社会中的法律是典型的实体理性法，中国传统法律的实体性可以从历史上的中华法系将法律规范与道德信条、政治教条等混为一谈的事实得到清楚的说明，而其理性化也可以轻松地从唐律等法律典范中看出。但是，中国要实现现代化，必须呼唤法的形式理性。现代社会是人道社会。自由是最深刻的人性需要，是达成自我实现和社会进步的根本条件，因此自由是人道主义的根本原则和普遍原则。[7]（第402页）霍布豪斯说：“自由的第一步实际上正是要求法治。…… 自由统治的首要条件就是：不是由统治者独断独行，而是由明文规定的法律实行统治。”[8]（第9页）从以现代化为诉求的实践理性上讲，矫枉必须过正，因此强调法的形式理性、推行“法治肯定论”，对于扭转中华法系实体理性法的历史惯性，实现社会的人道化具有重要现实意义。
综上，期待可能性的理论建构和规范选择，必须在形式理性与实体理性的矛盾关系框架内进行。下述事实证明了这一论断的真理性：日本学者指出，虽然把期待可能性的不存在确认为阻却责任的事由，但究竟是把它解释为一般的超法规阻却责任事由呢?还是解释为不过是仅在刑法上有规定的场合才确认的阻却责任事由呢?在这一点上意见有分歧。日本的通说把它解释为一般的超法规阻却责任事由。对此，最近有人提出一种见解认为，尤其是涉及到故意行为时，应当把期待可能性的不存在解释为仅仅在为法律的规定或其解释所理解的、各个具体的情况下才加以确认的、特殊的阻却责任事由(木村，此外，最近在德国是通说的见解)。作为其理由，举出以下几点：阻却责任事由是例外的，应限制性地理解；把期待可能性的不存在解释为一般的超法规阻却责任事由的思想，将使刑法的规律弱化，招致刑法秩序的松弛。这个见解的宗旨是想限制期待可能性理论的广泛适用，对于无条件地把期待可能性的不存在看作一般的超法规阻却责任事由的见解持批评态度。这种批评意见是值得考虑的。但是，期待可能性是内涵相当复杂的概念，如果只在法律规定的场合确认由于期待可能性不存在而形成的阻却责任，那么，在法律上没有规定时，就会招致这样的结果：即使真正存在不能责难行为者的情况，也必须对这个行为者加以责难。因而，可以这样认为：在适用以期待可能性不存在为理由的阻却责任时，必须戒备其滥用，然而，若在担心这种滥用之余，把它限于有法律规定的场合，就会招致不合理的结果。[5]（第294页）

二、本文的结论

限于篇幅，这里只涉及以下两个问题：
（一）关于期待可能性在犯罪论体系中的地位
在该问题上，西方学者主要有三种观点：一是“故意、过失要素说”。修密特、泷川幸辰等把期待可能性解释为故意、过失的构成要素。批评者认为，故意、过失是心理活动的形式，而期待可能性是规范责任要素，各自的范围不同，不应混为一谈。二是“第三责任要素说”。首倡规范责任论的弗兰克及其后继者格尔德施米特、植松正等把期待可能性解释为与责任能力、故意或过失并列的责任的第三要素，即与故意或过失处于同等地位。三是“阻却责任说”，平场安治、左伯千仞等把期待可能性不存在（期待不可能性）解释为阻却责任事由（免责原因）。对此，我国学者认为，第二说把期待可能性的存在作为责任的积极要素，第三说把期待可能性的不存在作为责任的消极要素，看起来两者是不同的，实际上各自包含着他方的观点，因而可以互相转化，所以它们不具有体系上对立的性质。[5]（第293页）近年来我国刑法学者中，有人认为，应将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论的主观要件中，使罪过包括作为基本因素的故意、过失和作为评价因素、前提因素、消极因素的期待可能性；[9]（第55-60页）有人认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的构成要素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的原则的要素和期待可能性这一消极的例外的要素；[10]（第23页）有人则认为，期待可能性理论实际上研究的是犯罪构成主观要件，我国刑法中的故意或过失本身便是心理事实与规范评价的统一，己完全体现了期待可能性的思想，所以将期待可能性引入我国犯罪主观要件并不足取。[6]（第31-39页）那么，如何评价上述中外学者的观点呢？
我认为，这些观点虽然各异，但除“阻却责任说”外，都是想把期待可能性予以形式理性化，故体现的思维方式是相同的。就日本学者的观点来说，“第三责任要素说”和“故意、过失要素说”，不免在客观上有“强人所难”之虞。因为，既然我们无法将期待可能性所表征的具体情势通过完全的形式理性化规定为抽象的法律命题以普遍适用之，而按照这两种观点，期待可能性又是作为责任要素或故意、过失要素存在的，那么检察官在起诉犯罪之时，就自然陷入了困境：在每一起案件中，无论辩护方是否提出对立观点，他都有职责对作为犯罪成立要素的行为之期待可能性予以严格证明，否则法院都应不予支持，这是罪刑法定原则和无罪推定原则的当然要求。这不仅不利于检控犯罪，维护社会秩序，而且在证明责任的分配上也是显失公平的。期待可能性问题本来是作为实体理性对形式理性的矫正而出现的，但遗憾的是，首倡规范责任论的弗兰克及其后继者格尔德施米特等人又反过来试图将期待可能性予以形式理性化；而这种努力迄未成功，这是否与欧陆的理性主义传统的思维定势有着密切联系，的确值得追问。相比之下，“阻却责任说”，把合法行为的期待不可能视为责任阻却事由，这一逻辑恰当地处理了期待可能性问题上实体理性与形式理性的关系，也比较公平地分配了控辩双方之间的证明责任。事实上，在有着浓重的经验主义传统的英、美，作为犯罪要件之一的犯罪心理，并未将期待可能性看成一要素，期待可能性问题实际上是合法抗辩的理由之一。这告诉我们，将支配危害行为的定型的心理事实“形式理性化”为故意、过失，以作为责任的要素，是人的形式理性能力做得到的；而将期待可能性这种反映实体规范要求的内容“形式理性化”为故意、过失的构成要素，或者责任的第三构成要素，或者责任能力的构成要素，则是人所无法办到的。因为故意、过失也好，责任或责任能力也好，作为规范，都是形式理性、形式规范，而期待可能性作为规范，不是形式理性、形式规范，而是实体理性、实体规范。不把期待可能性作为形式理性的故意、过失或者责任或者责任能力的构成要素，并不等于期待可能性与这些形式理性无关，实际上，形式化的故意、过失仅仅将期待可能性作为一般的前提假设对待即可，此时期待可能性只是作为这些的形式理性的前提而非内容存在着，或者说期待可能性只不过是这些形式理性存在的环境。进一步说，只有存在于期待可能性这一特定环境下的故意、过失等形式理性，才成其为形式理性，才成其为故意、过失，正像只有生活在水里的鱼才成其为鱼一样：离开了水的鱼，只能是丧失生命的鱼，因而不是真正意义上的鱼。
那么，如何理解期待可能性在我国犯罪构成理论中的地位呢？这首先是一个我国犯罪构成“事实如何”与“应当如何”的问题。众所周知，大陆法系犯罪成立理论是一种“递进式”的。它从哪儿向哪儿递进？是从形式理性向实体理性递进。英美法系犯罪成立理论是一种“双层式”的。一层是实体刑法上的犯罪行为和犯罪意图，这表征的是形式理性；另一层是诉讼意义上的合法辩护，这表征的是实体理性。可见，虽然两大法系相比，大陆法系犯罪成立理论更加崇尚形式理性，但它们都多少看到了形式理性与实体理性不可化解的矛盾，所以在认定犯罪的模式建构上都表现了尊重客观规律的科学态度。否则，大陆法系犯罪成立理论为什么不把违法性、有责性统一于构成要件该当性内部去，以提升其形式理性的程度呢？英美法系为什么不把合法辩护统一于犯罪心理的内部去呢？而我国的犯罪构成理论，是一种“平面式”的。如果说，大陆法系的“递进式”和英美法系的“双层式”都是从天上下到地上的理论，游离于构成要件该当性之外的违法性和游离于违法性之外的有责性、游离于犯罪心理之外的合法辩护，以各自的方式为其犯罪成立理论从构成要件该当性之“天”、实体刑法构成要件之“天”上下到刑事司法之“地”上搭起了理论之“梯”；那么，我国的“平面式”则是无法下到地上的天上的“平面式”，其实质，是没有看到或不愿承认形式理性与实体理性的对立冲突，试图使实体理性完全统一于形式理性，使刑事司法之“地”统一于犯罪构成理论之“天”，然后取消任何理论之“梯”。这在缺乏形式理性法的传统的我国，是有其政治进步意义的；但长此以往，其在科学上和法律实践中的弊害就严重起来。所以，当务之急，是本着一种真正理性的态度，使我国的犯罪构成理论从天上下到地上。这样，我认为，我国的犯罪成立理论应当分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，前者包括所有可以完全形式理性化的主客观要件，后者则包括所有不能完全形式理性化的具体情势。故意、过失作为心理事实，可以完全形式理性化，所以属于犯罪构成要件层次；期待可能性作为一个独立的规范评价指标，不能完全形式理性化，故属于犯罪阻却事由层次。
（二）关于判定期待可能性的标准
在该问题上，从来有三种见解：(1)行为者标准说，此说以该行为者本人的能力为标准，在其具体的行为情况下，决定他是否可能期待合法行为。团藤重光、大冢仁等主此说。批评者认为，对具有较高能力的人，用严酷的理论是不公平的。(2)通常人(或平均人)标准说，此说认为在行为者实施犯罪的情况下，就通常人来看，是否可能期待他实施合法行为，来判定对行为人能否期待合法行为。柯尔德•修密特、小野清一郎等倡此说。对此，也有学者提出批评，认为对通常人期待可能，对直接行为者不一定期待可能，在这种场合，对行为者追究责任，违反规范责任论的宗旨。(3)国家(法规范)标准说，此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据在该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。沃尔夫、佐伯千仞等持此说。对此，学者给予激烈的批评。他们指出，法律上问在怎样的场合才有期待可能性，此说以法秩序认为可能的场合，才回答有期待可能性，以问等于答，没有提供任何实质的标准，结果在法规之外，就不能承认期待可能性。以上三说虽都受到批评，但第二说即通常人标准说仍被认为是通说。[4]（第645页）
我认为，判定期待可能性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，因而也就是一个不需要“标准”的问题。简言之，这是一个不成其为问题的问题，上述后两种学说都陷入了形式理性的怪圈而“不识庐山真面目”。有学者指出，在现代社会，法律通常是通过立法过程的民主化和司法过程的形式化来保持合理性，但正如法治怀疑论者所指出的那样，由于存在语言和规则的局限以及权力和人性的弱点，司法过程的完全形式化终究只能是一个美好的幻想，一定程度的主观性和任意性不可避免；在语言和规则存在局限的场合，不管法律是否允许，法官总是具有较大的自由裁量权；即使法律系统采用技术性的规定使之合法化，也仍改变不了权力运作存在自由空间的事实。为了消除司法权力上的“恣意的阴影”，现代法治国家普遍采用了使法律过程中的主观性合理化（而不只是合法化）的方法，即通过法律程序实行司法过程的民主化，即通过司法程序保障个案当事人对判决过程的参与，使当事人之间、当事人与法官之间达成一致，“在每一个案件中都努力获得特定情况下最合乎情理的结果”，从而最终实现波斯纳所谓的法律对话的客观性。[3]（第304页）我认为这正是解决期待可能性判定标准问题的根本途径。从这个意义上说，“行为者标准说”是唯一合理的观点。那么，是否如批评者所说，对具有较高能力者，该说过于严酷了呢？我的回答是否定的。这里的关键是如何看待平等问题。亚里士多德说：“平等有两种：数目上的平等与以价值或才德而定的平等。我所说的数目上的平等是指在数量或大小方面与人相同或相等；依据价值或才德的平等则指在比例上的平等。……既应该在某些方面实行数目上平等，又应该在另一些方面实行依据价值或才德的平等。”[11]（第163页）“公正被认为是，而且事实上也是平等；但并非是对所有人而言，而是对于彼此平等的人而言。不平等被认为是，而且事实上也是公正的，不过也不是对所有人，而是对彼此不平等的人而言。”[11]（第89页）因此，平等包括某些领域的完全平等和某些领域的比例平等。在某些领域，比例平等才是真正的平等。“例如，拥有量多的付税多，拥有量少的付税少，这就是比例；再有，劳作多的所得多，劳作少的所得少，这也是比例。”[12]（第279页）同样，在期待可能性方面，社会和国家对具有同等能力者实施合法行为有着同等的期待，对于具有较高能力者实施合法行为有着较高的期待，对于具有较低能力者实施合法行为有着较低的期待，这也是比例平等。所以，对能力较高者决定期待可能性的存在及程度，其实际标准应当适当高于能力较低者。

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（刘 远 山东大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）