一、我国刑罚目的的重构

我国刑法学界关于刑罚目的内容的界定，可谓见仁见智，学说林立。作为理论上的探索，各种学说均有可取之处，但其中一些观点也存在着程度不同的缺陷。本章拟在分析一元论、二元论和二层次说的刑罚目的观的局限性的基础上，重构我国刑罚目的。

（一） 一元论、二元论和二层次说的刑罚目的观的局限

1．一元论、二元论刑罚目的观的局限
一元论、二元论刑罚目的观否认刑罚目的的层次性，其代表性的观点有二种：一是目前在刑法理论界占主导地位的一元论的预防犯罪目的观；二是报应与预防相统一的二元论的刑罚目的观。我们认为，一元论和二元论的刑罚目的观至少存在着以下三点缺陷。
（1）违背了目的的层次性原理。
一元论和二元论的刑罚目的观只是在一个平面上探索刑罚目的的作法违背了目的的层次性原理。我国学者田文昌对刑罚目的的层次性作过较为详尽的论证，他认为，任何目的都具有层次性，刑罚目的亦包含着多层次性。这种层次性一方面表现为目的所指向的不同客体，另一方面则表现为目的与手段的辨证关系。目的与手段的关系，正如原因与结果的关系一样，从来都是相对的。二者在一个无限的链条上互相转化，形成目的的层次性。其中每一个层次对于较高的层次来说都是手段，对于较低的层次又是目的。当人们寻求、创造或选择某种手段时，这种手段就是作为目的的对象出现的，它本身就是目的。当它得到实现以后，才作为服务于目的的手段。如果忽略了目的与手段这种辨证关系，否认手段本身的目的性，抛开手段去追求目的，必将导致选择和运用手段的盲目性和随意性，使目的成为虚无缥缈的空中楼阁而难以实现。 马克昌教授也认为，刑罚目的具有层次性。我们认为，目的层次性的属性可以从人类的实践活动中得到印证。人类有目的的实践活动一般都由远期目标和近期目的组成，人类在进行某一项实践活动之前都会选择应采取的手段，并将这些手段作为一种最近的目的加以确立和实施，近期目的的实现又会成为实现最终目标的必要条件。费尔巴哈指出：“一切手段首先应当是目的。”（费尔巴哈《黑格尔哲学批判》）。
刑罚目的的层次性源自刑事法律活动的内在属性和国家、社会及其一般成员对刑事立法和刑事司法活动的需要。首先，刑事法律活动由制刑、量刑和行刑所构成的基本构造，决定了刑罚目的的层次性。刑事法律活动的不同阶段所指向的对象不尽相同，由此决定了每一阶段所追求的价值目标上的差异。其次，刑事法律活动的法律价值离不开国家、社会及其成员的某些特定的需要。而国家、社会及其成员的这些特定需要不可能是单一或同一的。“刑罚原本是人们在反复摸索制止犯罪过程中衍生出来的一种制度。把它孤立地看作是某一单纯的理念，这本身就是不恰当的。”
（2）有导致刑罚工具化的可能。
在法律的价值取向上，我国长期以来把法律当作工具，过于重视刑法的保障社会的机能，而忽略了刑法的人权保障机能。一元论的预防犯罪的刑罚目的也正是这一观念的反映和确认。基于功利关系，一元论的预防犯罪目的观主张社会利益是刑罚轻重的衡量标准，刑罚的份量应主要受制于未然犯罪的可能性大小，这样势必会损害刑罚的公正价值。正如德国学者耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。” 从我国刑事立法与司法现实来看，法定刑越来越重，其原因之一，是因为在一元论的预防犯罪目的观的影响下，人们存在着重刑“一罚戒百”，威慑力大，重刑预防犯罪优于轻刑的观念。斯洛文尼亚宪法法院法官，同时担任联合国反酷刑委员会委员的法学教授卜思天•M•儒攀基奇认为，刑罚作为一种社会实践，实际上并不能概括为一般预防和特殊预防这样如此简单的目的。刑罚这种社会实践活动的起源和持续发展与刑罚效能简单的政策表述几乎没有什么联系。如果道义在实际上降格为功利，那么刑罚的一般预防效果的实现非常困难。一个简单的例子是：如果惩罚犯罪的原因仅在于使人们产生对刑罚的恐惧，人们将会犯下更严重的罪行。 当然，我们无法否认刑罚是作为防止犯罪的一种存在手段。同时我们也不能否认即使是要求把刑罚作为达成法益保护的一种总目标制度，其本身仍是以给罪犯施加痛苦为主要内容的。因此，刑罚的最大限度就必须从惩罚目的的正义性角度来加以确定。
（3）难以适应刑罚运作的不同阶段。
立法上设置刑罚目的，表现为静态的形式，它要考虑到刑罚目的的整体性、全面性、系统性；而司法上适用刑罚的目的和行刑中执行刑罚的目的，却表现为动态的形式。司法上适用刑罚时，既要考虑立法上刑罚目的的整体性、全面性和系统性，也要考虑到适用刑罚目的的个别化、具体化和侧重化。而行刑中执行刑罚的目的，则主要考虑刑罚目的的具体性或单一性。不仅刑罚运作所产生的效果是多元的，而且国家对刑罚运作效果的追求也有具体目的和最终目标之分。由于一元论和二元论的刑罚目的观否认刑罚目的的层次性，而且对刑罚追求的根本目的避而不谈，因此其刑罚目的观难以适用刑罚运作的不同阶段。
2．二层次说的刑罚目的观的局限
二层次说的刑罚目的观认为刑罚目的由二个层次构成，其代表性的观点有三种：一是“减少犯罪和消灭犯罪二层次说。” 该观点认为，我国刑罚目的包含最大限度的减少犯罪和最终消灭犯罪二个层次。二是“三项内容——二个层次说。” 持此论者认为刑罚目的分为三项内容，两个层次。刑罚目的的三项内容是：（1）惩罚犯罪，声张社会正义；（2）威慑犯罪分子与社会上不稳定分子，抑制犯罪意念；（3）改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。刑罚目的的二个层次是：直接目的与根本目的，其中，直接目的是：“惩罚—伸张正义；威慑—抑制犯罪；改造—自觉守法；”刑罚的根本目的则是：“预防犯罪，保卫社会；”三是“根本目的与直接目的的二层次说” （如前文所述，我国刑法学界还有“直接目的、间接目的和根本目的并存说”）。该说认为，刑罚目的可分为根本目的和直接目的二个层次，根本目的是刑罚追求的最终目标，直接目的是具体指导刑罚的制定、适用和执行。刑罚的根本目的在于保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。刑罚的直接目的是预防犯罪。根本目的决定着直接目的。直接目的则是实现根本目的的必要条件。
二层次说的刑罚目的观认为刑罚目的具有层次性，这一见解有助于对刑罚目的的深入研究和科学的界定。但二层次说的刑罚目的观也存在着一些不足。例如，“预防犯罪和消灭犯罪的二层次说”将消灭犯罪界定为刑罚目的是不科学的。消灭犯罪的刑罚目的源于古代“刑期于无刑”的思想，在今天看来，用刑处罚罪犯的目的，是为了消除犯罪，不再用刑罚的观点是不现实的。即使“无刑”的社会会实现，但这也决不是刑罚运用的结果。在我们看来，将消灭犯罪界定为刑罚目的，毕竟不利于国家制定现实的刑事政策，而且还会造成人们对刑罚功能的迷信和对重刑主义的崇尚。刑罚作为一种社会控制手段，其功能是有限的。“刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为基本理念。不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。” “三项内容----二个层次说”将刑罚目的内容和刑罚目的分开表述，并不科学。将惩罚、威慑和改造并列作为刑罚的直接目的也是欠妥的，因为刑罚的威慑效果主要是通过惩罚而产生的，惩罚的具体实施即是刑罚的执行，而改造是执行刑罚中的重要内容。此外，刑罚直接目的中的抑制犯罪和根本目的中的预防犯罪也似有内容重复之嫌。“根本目的和直接目的二层次说”对刑罚的根本目的和直接目的内容的界定无疑是正确的，但完全基于功利关系的考量界定的刑罚目的也可能会损害刑罚的公正价值，因此也有进一步完善的必要。

（二） 三层次说的刑罚目的的论证

同人类其它实践活动的目的具有层次性一样，刑罚目的亦具有层次性的属性。从我国的情况出发，宜认为刑罚目的包括三个层次，三个层次的刑罚目的依次是：惩罚犯罪；预防犯罪；保护法益。
科学地概括我国刑罚的目的，必须以科学的根据为前提。而科学根据的确立，应当源自对我国刑事立法和刑事司法活动存在客观必然性及规律性的认识。刑罚目的作为立法者和司法者按照自己基于对刑事法律活动属性的认识所产生的需要和刑罚功能而设立的进行制刑、量刑和行刑活动所期望达到的结果，如何抽象和概括，理应从立法者、司法者的该种需要和刑罚功能本身寻找其内在根据。由于我国刑事法律活动是在刑法和刑事诉讼法的规范下进行的活动，而我国刑法和刑事诉讼法都是为了惩罚犯罪，保护人民，以宪法为根据，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定的。就是说，我国刑法是在充分考虑中国实际的基础上，对罪刑关系和刑事法律活动的规律进行高度抽象而以立法形式予以确认、规范的结果，包含着对刑事法律活动构造与刑罚功能的基本认识。所以我国刑罚的功能体现于我国刑法的规范之中。据此，我们认为，确立我国刑罚目的的基本依据，一是国家惩罚犯罪，保护人民和维护各项合法权益的需要；二是我国制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚活动中体现的刑罚具有的功能。
1．国家惩罚犯罪、保护人民和维护各项合法权益的需要方面的根据
国家这一特殊主体的现实需要是刑罚目的形成的前提，因而成为确立刑罚目的的基本要素。“人在认识和改造客观世界以及自身的过程中，基于自身的生存和发展，会产生多方面的需要。这种需要不是单方面地属于人的主观性规定，而是人的存在同其生活环境之间的一种必然的关系，离开这种关系，就无所谓需要。同时，需要是有对象的，它总是指向外部环境中的某个特定的对象。为使某种需要得到满足，人就要进行有目的的活动去改造某种特定的外部事物，使其成为具有满足特定需要的对象并加以利用。因此，主体的需要是目的的产生的前提；没有主体的特定需要，就不会产生相应的目的，更不会有此种目的支配下的实践活动。” 刑罚目的的产生也概莫能外。我国刑罚目的正是基于国家实现对犯罪进行惩罚，遏制、预防犯罪以维护和恢复特定的社会秩序的需要而产生的。“惩罚犯罪，保护人民”表明的是我国刑法的立法意图和立法者的自身的需要。这理应成为我国制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚活动所追求的效果。现实社会中，保护人民的目的是通过国家实现刑罚权的过程实现的，国家刑罚权的有效行使即是通过制刑、量刑和行刑活动准确地惩罚犯罪和最大限度地预防犯罪。应当指出，我国刑法第2条规定的刑法任务，即“保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”也应当认为就是我国刑事立法和刑事司法活动所期望达到的最终目标。关于“任务”和“目的”的关系，我们同意这样的观点；在一般意义上说，“任务”与“目的”有联系，但不是一回事。根据通行辞书的解释，“任务”是指定担任的工作、指定担负的责任；“目的”是想要达到的地点或境地、想要得到的结果。然而，要分清刑法的任务与刑法的目的则是一件很难甚至不可能的事情，或许认为二者在实质上是一回事倒是正确的。 我们认为，这一见解也适用于“刑法的任务”与“刑罚的目的”。以刑罚为主要内容的刑法的任务即是立法者主观上预先确立的，通过适用刑罚、执行刑罚所希望达到的结果。因此，实现刑法的任务也是我国刑罚目的的内容。
2．我国刑罚制定、适用和执行体现的刑罚功能方面的根据
在主体从事的实践活动中，只有选择并能有效地运用恰当的手段，才能提出和实现正确的目的。缺乏实现手段的目的不能成为现实的目的实现目的的过程也就是对其所运用的手段效果的追求过程。因此，主体对其从事的实践活动所要达到的目的的确立，应当是在正确选择并有效运用手段的基础上，以手段具有的功能为依据。刑罚的功能对于正确理解和界定刑罚目的具有重要的意义，因为刑罚目的是借助于刑罚的功能得以实现的。如前所述，国家制定刑罚就是为了惩罚犯罪，保护人民，实现刑法的任务。而我国刑罚所具有的基本功能能够保证刑法任务的实现。前文已述，我国刑罚的功能是多方面的，包括剥夺或限制功能、改造功能、威慑功能（包括个别威慑和一般威慑）、安抚功能、补偿功能和教育鼓励功能等。刑罚剥夺或限制功能的发挥满足了主体对惩罚犯罪的需要，而刑罚改造功能、威慑功能、教育鼓励等功能有效发挥则能实现主体对预防犯罪结果的追求。由此观之，一方面，刑罚的多种功能既相辅相成，又各有侧重，只有它们的“合力”作用和正常发挥才能保证刑罚目的的实现；另一方面，刑罚目的内容的预先确立应以刑罚所具有的功能为依据。
纵上所析，我国刑罚目的的内容可概括为：惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益。

二、 惩罚犯罪的刑罚目的

我国刑罚的第一层次目的是惩罚犯罪。惩罚作为刑罚目的，是指国家是为了惩罚犯罪而制定刑罚，对犯罪人之所以适用和执行刑罚是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会秩序。刑罚惩罚犯罪目的确立是与正义是刑罚的首要价值相联系的。

（一）惩罚犯罪的刑罚目的的一般分析

1．刑罚惩罚犯罪目的的价值分析
罪刑法定主义原则，从18世纪开始，经过19世纪，直到现代，一直是刑事立法的支柱。近代刑法思想的奠基人费尔巴哈曾以简明的法谚形式对罪刑法定原则（亦称罪刑法定主义）作了表述，即：（1）无法律则无处罚；（2）无犯罪则无刑罚；（3）无法律规定的刑罚则无犯罪。其中“无犯罪则无刑罚”现已成为近代刑法公认的原则，也是我国刑法典第3条规定的罪刑法定原则的题中应用之义。刑罚就是惩罚已然之罪的，没有已然之罪，刑罚也就失去了存在的理由。国家明确地以罪行法定原则来保障人们享有的权利自由的不可侵犯性。我国现行刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”现行刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，根据宪法制定本法。”我国监狱法第1条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。”前引刑事实体法、刑事程序法与行刑法的三个条文均分别表明国家制刑、量刑、行刑的目的之一即是惩罚犯罪。
现代刑罚理论从人本主义出发，以人的主体性或主导性为支点，从而发展了以行为为中心的近代刑罚理论，建立起“分配主义”的罪刑相适应原则。 刑罚的制定和适用“第一必须做到罪行的轻重与刑罚的量的均衡，即均衡原则。法定刑及宣告刑必须与犯罪类型以及宣判的具体犯罪的轻重，特别是非难的大小相均衡。第二刑罚是施加于可以依法，但却没有依法之行为的非难，就这一点来说，……刑罚在本质上是对过去犯罪责任的追究，并以此为基础而被正当化的存在。” 我国刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则就是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在确立、适用与执行刑罚时，既要考虑犯罪的客观社会危害性，也要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。该原则合理化的基本因子就是惩罚与预防，其所展示的价值取向则是公正（或正义）和功利（或效率）。虽然罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注意刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应，但不容否认的是，在立法上规定和实践中适用刑罚时，应当以犯罪行为为客观基础和基本依据。意大利刑法学家贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。 即犯罪的社会危害程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。罪责刑相适应作为罪与刑关系的基本准则始终制约着我国刑事活动的全过程，而刑罚目的作为国家创制、适用和和执行刑罚的总体目标也具有普遍指导意义，刑罚目的决定对刑罚方法和制度的选择与取舍。我国刑罚目的研究中占支配地位的功利型预防论的刑罚目的观忽略了国家创制、适用、执行刑罚活动的完整性和系统性，忽略了刑罚目的与罪刑法定和罪责刑相适应原则之间的辩证关系。超出罪责刑相适应的界限而追求刑罚的功利性目的即是本末倒置。综观我国现行刑事法律规范和司法实践，可以看出犯罪行为的社会危害性程度已成为刑罚创制、刑罚裁量和刑罚执行的基本依据或核心。这实际上就承认了刑罚首先是对已然犯罪的回顾。因此，可以认为刑罚惩罚目的是罪刑法定和罪责刑相适应原则对于刑罚目的的必然要求。刑罚目的应以通过刑罚惩罚犯罪，伸张社会正义作为其追求的价值目标。否认刑罚的惩罚目的，无异于否认罪刑法定和罪责刑相适应的刑法基本原则，无异于否认刑罚的公平与正义的内涵，从而在道义上否认了刑罚确立的合理性。
惩罚作为刑罚目的，是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会秩序。美国著名法学家约翰•罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。 现代法治应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向，在立法和司法实践中，应当充分重视利用健全的机制遏制立法者和司法官员的恣意。承认并且标志“公平、正义”的刑罚，也只有将其发动的强度归咎于客观的犯罪行为，才能获得社会观念的普遍接纳和认可，并由此获其尊严与威慑。在某种意义上说，对刑罚惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调，因为惩罚意味着法定刑罚的实现。同时，“刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上，不容置疑地构成对犯罪人作为目的的理性的尊重，具有与社会公正观念相吻合的一面”。 对于刑罚不能以预防犯罪作为唯一目的，德国古典哲学家，著名思想家康德是如此论述的：“惩罚永远不能仅仅作为促进对罪犯本人或者公民社会的另一种善的手段而实施，而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯了一种罪才施加，因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的手段，也不能与物权对象混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待，哪怕他可能被判处失去他的公民人格。他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。” 在这里，康德从犯罪人是人，而人只能是目的不能作为手段这一前提出发，反对把刑罚仅仅作为预防犯罪的手段，肯定了刑罚应该以惩罚为目的。美国学者安德鲁•冯•赫希指出：“刑罚不只是一种预防犯罪的方法，而且还是一种对行为人罪行的对应反应……，当运用预防说明刑罚的社会作用是时，就需要用惩罚去解释为什么造成罪犯痛苦的功利主义是正义的。” 刑事司法活动中，从刑罚惩罚犯罪目的推导出的“刑从罪生、刑足判罪”原则的实现，不仅满足了公众的公平心理需求，也在一定程度上使犯罪人感到刑之公正而心悦诚服，认真改造，从而不再重蹈覆辙。如果重罪轻罚，就不足以真正教育改造犯罪人，也不利于警戒社会上潜在犯罪人；如果轻罪重罚，就不能促使犯罪人从思想上真正认罪服法，去恶从善。同时，实践证明：严刑苛罚是不可能制止和控制犯罪的，而且还会失去民众的支持。因此，以公正为基础的刑罚惩罚目的是国家确立、适用与执行刑罚所直接追求的一种客观效果。没有科学性的刑罚是盲目的，而失去人性的刑罚是空虚的。我们在理性审视刑罚目的时应关注刑罚的内在精神与终极价值，使对刑罚价值的思考成为对人之本源的思考。
2．对否定刑罚惩罚犯罪目的原因的探究
我国刑法学界否认刑罚惩罚目的主要有五个原因。原因之一：把惩罚混同于报复。实际上，惩罚与报复有着质的区别。报复属于一种“私力救助”（或私刑），是为了平复因受害而生的仇恨心理，对于他们施于己身的恶害，报以更为严厉的害恶，即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”。同时由于报复强调“同害”，这就使报复通常以放纵和残酷为特征。而惩罚犯罪的权力系公权，因为刑罚权归国家所有，非经国家授权不得施加刑罚。刑罚主体的这一专属性界定了惩罚与报复、公权与私刑的区别。正如霍布斯（Thomas Hobbes 1588-1679，英国著名哲学家和政治理论家，古典自然法学派的代表人物）所主张的一样，任何人乃至一个公共机构未经先行宣告有罪而施加的恶，不应该被授之以惩罚之名，而只应称之为一种敌意行为。 国家通过制刑、量刑、行刑惩罚犯罪均注重犯罪行为人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性与惩罚之间的对等相称关系。这就使惩罚具有客观性和节制性的特点。此外，从性质上讲，惩罚是一种价值中立的用语，不能与具有贬义色彩的报复混为一谈。原因之二：出于所谓惩罚与严刑苛罚之间存在必然联系的思维定势，认为把惩罚视为刑罚目的将会导致刑罚残酷。事实上，刑罚的惩罚目的与刑罚残酷并无联系。残酷的刑罚主要源于司法专横与擅断，而司法专横与擅断恰恰就是在因果论意义上割裂、分离了行为人的罪过和行为与刑罚发动及发动程度的内在联系。与此迥然相异，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，这是可以从刑罚惩罚犯罪目的中直接推导出的一个必然结论。因为刑罚惩罚犯罪目的必然要求将刑罚的份量限制在与犯罪相适应的范围之内，使刑罚有节制又有差别。刑罚惩罚犯罪目的的追求和实现，并不在于施行严刑峻法，采取重刑主义，而在于它的准确性、罪罚相当和不使犯罪人逃脱刑事法网，即不狂不纵，定性正确，量刑适当。因此，刑罚惩罚目的的确立，在一定程度上对于防止为了片面追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚具有正本清源的作用。原因之三：认为惩罚是刑罚的属性而不是刑罚的目的，刑罚惩罚目的混淆了刑罚属性与目的的区别。实际上，把惩罚作为刑罚的属性与把惩罚犯罪作为刑罚目的并不矛盾。刑罚的目的受着刑罚属性的制约；刑罚的属性所含的目的性因素有可能成为刑罚的目的，至于刑罚的哪一个或哪些属性（特别是本质属性）能够成为刑罚目的，完全取决于国家的价值选择。既然如此，当国家把惩罚犯罪作为刑罚的一个目的时，惩罚便既是刑罚的属性，又是刑罚的目的。 前苏联的一些知名刑罚学家就指出：“惩罚是刑罚的属性，同时也是刑罚的目的，判处刑罚不仅是为了防止被判刑人重新犯罪，而且也是因为他实施了犯罪”。 我国也有学者认为，刑罚的目的和本质并非截然分开，不可相通的。我们所以认为“惩罚”可以成为刑罚的目的，是因为他既包含着给罪犯带来某种痛苦和资格的丧失，以及道义的谴责和政治上的否定评价，也包含着对公正和正义的伸张。惩罚所包含的这些内容，完全可以成为主体所追求的目的。 刑罚是一种手段，惩罚性是刑罚的内在属性，惩罚犯罪是刑罚的目的。国家基于公平正义和保护法益的需要而运用刑罚以期获得刑罚属性的发挥则正是刑罚的目的。因此，从哲学的角度看，惩罚作为目的是目的和手段属性的重合，这是符合逻辑的。原因之四：基于“刑罚不仅是对犯罪的惩罚或适用刑罚不是为惩罚而惩罚”的惯性思维，从而否定刑罚惩罚犯罪的目的。应当承认，刑罚的适用不是为了惩罚而惩罚的意识在相当多数人的脑海中确已根深蒂固，但对犯罪人适用刑罚不是为了惩罚而惩罚或刑罚不仅是对犯罪的惩罚的观点并不能得出惩罚犯罪不是刑罚目的的结论，恰恰相反，这一表述或观点的本身已认可惩罚犯罪是刑罚目的之一。正如前苏联刑法学者卡尔别茨、特卡切夫斯基等所认为，犯罪人受刑罚处罚在一定程度上是对其犯罪所付出的一种代价。刑罚的适用也是为了满足人民的正义感。此外，惩罚作为刑罚的一个有机组成部分包含在刑罚之中。因此，“刑罚不仅是对犯罪的惩罚”这种表述，就反映了刑罚具有惩罚的目的。否认这一目的，不仅会曲解立法的规定，而且还会削弱刑罚的功能。 我国一些学者用惩罚犯罪是手段，惩罚犯罪作为刑罚目的不利于人权保障等相矛盾的论据否定刑罚惩罚目的的做法似有不妥。惩罚犯罪不是为惩罚而惩罚，而是为了改造教育犯罪人，使之回归社会成为合格的公民，这好似一种“打是亲，骂是爱”的家长作风。一方面，我国刑事立法和刑事司法活动一直将惩罚、遏制犯罪，“打防并举”作为追求的目标，理论界亦强调刑事法律活动应以及时、公正地惩罚犯罪，“稳、准、狠”地打击犯罪作为目标追求。另一方面又以种种理由否定刑罚的惩罚目的。这种“犹抱芘芭半遮面”以及“打是亲，骂是爱”的观念和作法确是有进一步推敲的余地。原因之五：认为报应刑是刑法理论上共通的话语，将刑罚惩罚目的称为刑罚报应目的。从我国的情况出发，宜认为刑罚的目的之一是对犯罪的惩罚，使用“惩罚”一词更符合我国的司法语境。
3．我国刑罚惩罚目的的历史根源和伦理基础
刑罚的惩罚目的不仅具有其理论基础和立法依据，而且在我国还具有其历史根源和伦理基础。如前文第二章第二节中所述，早在我国尧舜时期，原始刑产生之初，就有了“代行天罚”的思想。夏、商、周的统治者，都认为他们自己，对犯罪人适用刑罚是“替天行罚”、“恭行天罚” 。春秋战国时期思想家荀况指出：“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，……夫征暴诛悍，治之盛也。杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所有来者也。刑称罪则治，不称罪则乱。故治则刑重，乱则刑轻。” 在荀况看来，刑罚如果“不威不强”则“不足以禁暴胜悍”，因此，刑罚的轻重应该取决于犯罪的大小。此后，天罚思想得到西汉政治家和法律思想家董仲舒的进一步发展与完善。董仲舒认为“庆赏罚刑之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也”。 董仲舒的这种天罚思想，对其后中国历朝各代的刑罚活动都产生了广泛影响。惩罚观念，作为人类文化传统的一部分，也深植于今日公众的内心。“罪有应得”、“死有余辜”等等，直接而形象地反映着社会公众固有的正义、合理观念。诸如“咎由自取”、“应得的惩罚”等等朴素的惩罚表述无不展示着我们的观念与实践对于惩罚犯罪的追求。刑罚是要求立足于作为国民一般意识乃至社会观念的惩罚观念之上的，而以惩罚为基础的又是针对行为人实施了法律所不允许的行为的一种道义上的非难，所以刑罚的内容必须是惩罚乃至痛苦了。 勿庸讳言，在一些死刑案件中，我们对于惩罚犯罪的追求表现得更为直接、强烈。因为针对他人的一般威慑需要，不应成为针对犯罪人的死刑适用的理由，这是刑罚个人责任原则的应有之义。犯罪行为人之所以应判死刑，是由其行为的社会危害性决定的，与此危害程度相当的刑罚必须是死刑。针对罪犯的死刑，是刑罚惩罚目的的直接体现或反映。

（二）惩罚犯罪与人权保障

国家行使刑罚权，从具体角度来说，也就是当发生具体的犯罪时，国家就可以处罚具体犯罪人，在法律体系中，刑法的强制性最为明显，它是其它法律的制裁力量。刑法涉及对公民生命、自由和财产等限制和剥夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。因而惩罚犯罪彰显的是刑法保护社会的功能，而人权保障则是在刑法的另一重要功能——保障功能中获得体现。由此而论，惩罚犯罪与人权保障的关系实质上体现的就是刑法保护功能和刑法保障功能的关系。
1．刑法功能与惩罚犯罪、人权保障
刑法的功能，也称为是刑法的机能，是指刑法可能发挥的功效或作用。刑法的功能与刑罚的功能既有联系又有区别。刑罚是刑法用以惩罚和预防犯罪的一种制裁手段，刑罚所具有的功能无疑是刑法功能的重要方面，但是刑法功能却不限于刑罚功能。关于刑法功能问题，有许多不尽相同的观点。日本学者奈良俊夫认为，刑法具有四个机能，即：规制的机能；法益保护机能；人权保障机能；秩序维持机能。 现代刑法理论一般认为，刑法具有规制功能、保护功能和保障功能。刑法的规制功能也称为刑法的规律功能，是刑法对犯罪、刑罚以及两者的相应关系作出明确规定，从而对公民的行为进行规范、制约。其具体内容是，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的，同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定。刑法的保护功能是指刑法具有保护国家、社会和个人权利和利益免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利益的犯罪行为都规定了相应的刑事责任。刑法的保障功能是指通过罪刑法定限制国家刑罚权的行使，使一般人或被指控为犯罪的人免受刑罚权的恣意行使的侵害，从而起到保障人权的功能。现代刑法的上述三大功能中，规制功能是刑法本体论意义上的刑法功能，保护功能和保障功能则是从刑法价值论意义上说的刑法功能。其中，保护国家、社会和个人免遭犯罪侵害的功能是刑法的基础功能。保障人权功能是在罪刑法定原则的基础上衍生出的刑法功能，其实质是对国家刑罚权行使的制约.尽管刑法保障功能产生的历史比起自刑法产生即具有的保护功能要晚得多,但在近现代法治国家,保障功能是和保护功能并列的刑法基本功能之一。
刑法保护功能的发挥是通过国家行使刑罚权，对犯罪实施惩罚实现的。惩罚犯罪即是通过刑罚对犯罪人造成一定的痛苦，剥夺其一定的权利与利益，并以此实现刑罚惩罚犯罪的目的。而惩罚犯罪又是为遏制、预防犯罪创造条件并进而实现保护各种合法权益的最终目标。美国学者W•R•拉斐夫认为，刑法的主要目的当然是，使人们去做社会上认为合乎需要的事情和制止人们去做社会上不合乎需要的事情。由于刑法的制定是从有损于社会的行为给予制裁方面来考虑的，因此刑法着重的是要防止不合乎社会需要的行为。一般来说，刑法提供各种保护，使各种社会利益免遭侵害，是构成刑法典中各种犯罪分类的基础：保护人身免受侵害，保护财产不受毁损和丧失，保护名誉不受损害，防止性方面不道德行为，保护政府不受侵害或被推翻，保护司法审判工作不受干预，保护公众健康、保护公众和平生活和社会秩序，以及保护其它利益等。 需要指出的是，刑法保护功能的发挥和刑罚惩罚犯罪目的的实现是紧密相联的，刑法保护功能和刑罚惩罚犯罪的目的实现的程度和效果不在于国家对犯罪的打击，惩罚的强化，而在于实现刑罚权的正义性和合目的性。申言之，国家发动刑罚惩罚犯罪，实现刑法保护功能应体现出公平价值和效益价值的统一。国家刑罚权的行使是否准确、公平、及时、有效，对于最大程度地保护国家、社会和个人的利益至关重要。
人权保障作为刑法功能，在与社会保护相对应的意义上，其实质内容在于以一定的行为是犯罪并给予刑罚惩罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障一般公民权利的同时，也保障犯罪人权利。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法两大机能时指出：“自从刑法存在、国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原因，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也是面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）。” 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，国家是一切合法权益的当然保护者，国家行使对违法犯罪人的惩罚权，是建构法治秩序的需要。我们在强化保护国家、社会利益的同时，决不可致一般公民个人或犯罪人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。
2．惩罚犯罪与人权保障关系的协调
在任何一个法治社会，惩罚犯罪与人权保障都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑法的功能。我国刑罚目的的建构与实现，应以其既能准确的实现国家刑罚权又能有效地保障人权作为最理想的追求。“从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。但在某些场合却存在着矛盾。” 在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，也就是说，社会要处罚犯罪，否则难以生存。但是，由于刑罚处罚的这样一种明确的目的性和它凌驾于社会个体之上的强势使我们在现实生活中，在主观愿望上对刑罚寄予了更大期望的同时，也心存恐惧，因为刑罚本身还潜在着侵犯人权的危险。为此，我国刑诉法学界有学者提出惩罚犯罪与保障人权均衡论，其中保障人权包括：〈1〉保护一般公民的合法权益；〈2〉保障无罪的人不受刑事追求；〈3〉保护所有诉讼参与人的权利；〈4〉是有罪的人受到公正的惩罚。 我们认为，我国刑法保护功能强调的是刑法保护国家、社会和公民个人免遭犯罪侵犯的作用，而刑法保障功能关注的则是防止社会成员尤其是犯罪嫌疑人、被告人免遭国家刑罚权的不当行使的侵犯。
人的生命、安全和自由是最基本的人权。这些权利得不到有效保障，其它权利也就无从谈起。对这些基本人权的侵犯，主要来自两个方面：一方面来自个人的暴力；一方面来自国家组织的非法暴力。 前者主要是指犯罪行为，因此，在这一意义上说，对于犯罪的惩罚正是法律保障人权的措施之一。后者主要是立法恣意和司法权的专横和滥用而产生的司法侵害。现实社会中，对立法恣意的防范或立法权的限制较为容易，而对司法权的专横和滥用的监控却是难度较大的问题。究其原因，除了诉讼制度存在的缺陷以外，现代诉讼精神和理念的缺位也是其中一个重要原因。勿庸讳言，我国司法实务中，刑讯逼供行为在一些地方仍较普遍存在甚至比较严重。刑讯逼供造成冤假错案频频发生，这一现象从根本上说，与一个社会的人权保障制度和司法制度的精神不无关系。长期以来，我国刑事司法制度和刑事政策是以维护社会治安为中心，注重社会而轻视个人，忽视了对公民人权的保障。表现在刑法功能上，就是强调刑法的社会保护功能，至少是未将人权保障功能放在与社会保护功能同等重要的位置上。这种制度的潜在意识是：以维护社会利益为出发点，为了无遗漏的查获犯罪人而不使其逍遥法外，宁可错抓、错捕、错判，也不错放。诚然，司法机关在处理惩罚犯罪和保障人权上有时会陷入两难境地。对此丹麦诉讼法学家伊娃•史密娃曾作过精辟的论述，“一方面，社会希望减少犯罪，另一方面，又希望维持公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。” 的确，司法实务中，放过一个坏人和冤枉一个好人都是这种“不愉快代价”的付出。“如果从人权、人的生命和自由的价值的角度看，错案是一个都不应该允许发生的。对一个法院、一个社会来说，办一个错案、一百个错案，在所有案件的百分比中可能不算大，但对每一个公民个体来说，错误对他来说就是百分之百。” 如果社会不尊重公民个人最基本的人权，就会使社会广大公民的基本人权时刻处于危险之中。在刑事诉讼领域，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人，刑事被告人的权利和利益。正是在此意义上，我们认为刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。我国学者何家弘先生在分析比较“错放”与“错判”的危害时认为，人们在比较“错放”与“错判”的危害大小时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。而“错放”可能放错了一个罪犯而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误的处罚了一个无辜者，可见，“错判”的危害性已经大大超过“错放”的危害性。 根据法治国家的基本原理，刑事立法和司法制度的宗旨必须放在惩罚犯罪与保障人权的并重上。因为，刑事法律活动的根本目的就是保护公民权利和国家、社会的利益。我们认为，立法者在创制一项刑事法律制度时既要考虑国家、社会利益的保护，也要考虑不侵犯一般公民和犯罪人的合法权益。如果因为保护国家和社会利益而损害了公民个人权益或侵害了被指控为犯罪的人的不应损害也可以不损害的权益，这种“立法偏袒”本身就是不公平、不合理的。从刑法的公正角度出发，刑事立法和刑事司法活动中，片面强调惩罚犯罪或只强调人权保障都是没有意义的，关键在于如何在惩罚犯罪和人权保障之间找到一个兼顾二者的最佳平衡点。所谓“最佳”就是在这个平衡点上，惩罚犯罪的刑罚目的最大限度的得到了实现，人权也得到最大程度的保护。简言之，这一“平衡点”应当是切实做到：刑事立法、刑事司法和行刑公正。三个公正的核心即是在司法实践中确保每一个受刑事指控者都享受公正审判权。正如《世界人权宣言》第10条的规定：“人人完全平等地有权有一个独立而无偏袒的法庭进行公正和公开的审判，已确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”因此，不适当的强调刑法的社会保护功能，把刑法仅仅视为与犯罪作斗争的“刀把子”的观念和做法显然是不合适的。

三、预防犯罪的刑罚目的

我国刑罚的第二层次目的是预防犯罪。预防作为刑罚目的，是指国家制定刑罚和对犯罪人适用及执行刑罚，是为了预防犯罪，通过预防犯罪实现社会功利观念。根据预防对象不同，刑罚的预防可分为特殊预防与一般预防；根据预防作用的基点不同，刑罚的预防可分为消极预防和积极预防；根据预防犯罪目的是表现为观念范畴还是现实的形式，刑罚的预防又可分为观念预防和现实预防。

（一）特殊预防与一般预防

1．特殊预防
特殊预防，是指通过对犯罪人适用和执行刑罚，以预防其重新犯罪。特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的人。特殊预防具体表现为，一是通过刑罚的惩罚，使犯罪人亲身体验受刑之苦，不敢重新犯罪；二是通过剥夺犯罪人自由或生命等权利也即剥夺犯罪人继续犯罪的条件使之不能犯罪；三是通过改造教育，将犯罪人教育改造成为自愿守法公民使其不再重新犯罪。
特殊预防的目的内容贯穿于我国刑事立法、司法和行刑活动的全过程。其中，定罪量刑是司法活动的最重要环节。在对具体犯罪人定罪量刑过程中，审判机关在查明犯罪事实的基础上，充分考虑犯罪人的个人情况特别是犯罪人人身危险性程度及其改造的难易程度，这无疑是正确的。我们认为，正确认识人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用，不仅对于完善我国刑事立法具有相当的理论价值，而且对于完善我国刑事司法与有效遏制犯罪人重新犯罪具有重要的现实意义。但一些学者基于有效地预防犯罪人重新犯罪的考虑，夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用的做法却是不可取的。对于这一问题我们可作如下分析。
刑事古典学派倡导的“罪刑均衡”原则，站在客观主义的立场上追求罪与刑的绝对公正的比例关系，主张刑罚的份量应与犯罪行为的危害程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应。十九世纪末兴起的刑事人类学派为了克服古典学派“罪刑均衡”原则的不足，从刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制和消除作用入手提出了以人身危险性为核心的刑罚个别化原则，即刑罚轻重应当由个体犯罪人的人身危险性和未来复归社会的可能性的大小来决定，其理论根据是建立在主观主义基础之上的教育刑论。教育刑论者认为，刑罚惩罚的对象不是犯罪行为，而是犯罪行为人，刑罚之所以惩罚犯罪人，原因在于犯罪人通过实施的犯罪行为表现了自身对社会存在的危险性格，并且有再次犯罪之可能。由于每个犯罪人的反社会性格不同，教育其改恶从善的难易程度也不一样，因而体现行为人的人身危险性的因素应当纳入刑罚裁量的视野。换句话说，刑罚应当个别化即对每个犯罪人适用刑罚应区别对待。
由于我国1979年刑法强调防卫社会，预防犯罪的观念，并依此要求规定了类推制度，同时对惯犯予以特别规定（特别刑法中还规定了再犯），使刑罚在个别化方面具有了法律依据。修订后的刑法在废除类推制度的同时明确规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，并且对惯犯、再犯不再予以特别规定，由是观之，修订后的刑法理性而又谨慎地选择了一种在主、客观相统一的前题下向客观主义倾斜的立场。我国刑法理论上一般认为，罪责刑相适应原则把刑罚个别化内容包容在内。从当今世界各国的刑事立法来看，既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性与人身危险性）相适应 。我国司法实务中，刑罚裁量是根据传统的罪刑相适应原则，根据罪犯已然的犯罪事实以及这一事实本身所表现的行为危害程度，以行为为本位所作的罪刑相衡的裁量。不可否认，为了实现刑事司法活动中量刑环节与行刑环节的沟通，刑罚裁量中亦对犯罪行为人的人身危险状态所决定的矫正难易程度予以关注。然而，我国为数不少的学者在极为推崇刑罚个别化的同时，夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用。有学者认为，如果犯罪人的人身危险性较小，则惩罚相对较轻；如果犯罪行为表现出行为人强烈地否定刑法规范的态度，并与其人格一致，而且犯罪人的人格显现出强烈的反社会心理定势而对社会有着极大的危险，那幺法官就应当倾向于判处他无期徒刑。原则上，在犯罪行为的社会危害性和程度基本相同的情况下，对少年犯、老年犯、女犯、偶犯、初犯、认罪悔罪态度较好的，犯罪客观原因较大的等，可以从轻、减轻或免除处罚；对于累犯、惯犯、一贯表现恶劣的、劳教人员解教后实施犯罪的，应当从重处罚。 还有学者指出，从量刑上来说，人身危险性更具有直接的现实意义。在某种意义上可以说，离开了对犯罪人人身危险性的考察，就不可能对犯罪人正确的量定刑罚。在量刑过程中，除主要依据犯罪的社会危害性程度以外，还应当考虑作为犯罪人的人身危险性的表述的下征个人情况：年龄、性别、家庭、婚姻、职业、文化、气质、性格、道德等，同时参考犯罪人的犯前表现，犯中表现和犯后表现。 我们认为，这种观点不仅是过分夸大了人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用，并且不符合法治精神。
犯罪与刑罚是刑事实体法中的主要内容，罪刑关系也就是犯罪与刑罚之间的相互关系。罪刑法定原则（在西方国家被称为“法制原则”或“合法性原则”）是刑法之中最为重要的基本原则。罪刑法定的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种各个刑种如何适用，以及各种具体罪的量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则以保障个人自由、权利和限制刑罚权的行使为其价值取向。刑法既是裁判规范也是行为规范，相对地司法人员来说，刑法是载判规范，限制司法权的滥用，体现了罪刑法定的保障人权功能，对一般人来说是行为规范，体现罪刑法定保护社会的功能。罪刑法定原则的价值蕴涵体现了民主的思想及法治的精神。刑罚裁量中对人身危险性因素的考量应以刑法的明文规定为依据，这是罪刑法定原则对量刑的必然要求。体现人身危险性的因素包括罪前表现和罪后表现，罪前表现和罪后表现虽然属于非犯罪情节，但并非一律不能作为从重处罚和从宽处罚（包括从轻、减轻和免除处罚）的理由和依据，其适用的前提是法律须有明文规定。如一般累犯、危害国家安全的累犯、毒品再犯，虽属罪前表现；但法律规定要从重处罚；自首、立功等，虽属罪后表现，但法律规定要从宽处罚。一般认为，上述责任原则是一种特殊行为责任原则，而这种行为责任原则又是以法定责任原则为前提的。 我国刑法中明确规定了累犯、自首、立功等刑罚裁量制度，此类刑罚裁量制度的设立主要是考虑犯罪人人身危险性状况及教育改造的难易程度，其价值取向主要是为了保护法益、预防和控制犯罪。
主张量刑中的人身危险性之考量应立足于法律的明文规定，这一问题关系到如何评价法官自由裁量权。法官自由裁量权是指法官在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。观其表象，人们倾向于认为法官自由裁量权就是法官的自由司法，任意裁量。其实不然。“作为一种制度化的司法权力，法官自由裁量权包含了“自由”的内容，但这种自由不是任意的自由，也不是不可捉摸的自由，更不是不受约束的自由，它是法官在司法过程中正当权力的运用。 首先，法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实，这是法官进行自由裁量的基础。其次，法官自由裁量权必须依法进行，这是对法官自由裁量的法律约束和限制。我们认为，刑罚裁量中对人身危险性因素的考量实质上就是正确处理罪刑法定原则与法官自由裁量权的关系。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。” 法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定的，当“人类认识的非至上性”的信念融进了法律制度的建构之中时，承认司法活动中人的因素是一种明智的选择，而且具有积极的作用。那种认为法官的主要职能在于机械地适用极为严谨周密的制定法规的观点显属片面。“如果把权限的大小理解为权力主体对该权力可能涉足的社会的关系领域实际影响的广度和深度，确实，立法权与司法自由裁量权在权限上存在着此消彼长的对立关系。” 如何在立法与司法两大机关之间分配权力份额，是当前司法改革中一个重大而又复杂的课题。有学者认为，中国司法改革之路应是消弱司法自由裁量权，提高成文法的地位。 权力不受制约，必然受到腐蚀。法官自由裁量权具有相对性和限制性，是一种受约束的司法权力，其所受约束首先来自于法律的精神和法律的原则。由此，我们可以得出结论：刑罚裁量中，法官对人身危险性因素的考量应该有所节制，这种节制正来自于罪刑法定所界定的罪刑范围。
如前文所述，我国刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则就是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。虽然罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应，但不容否认的是，在立法上规定和实践中适用刑罚时，应当以犯罪行为为客观基础和基本依据。即犯罪的危害程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。综观我国现行刑事法律规范和司法实践可以看出犯罪行为的社会危害性程度已成为刑罚创制、刑罚裁量和刑罚执行的基本依据或核心。夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用，显然不符合罪刑法定和罪责刑相适应原则的精神，并且会导致在道义上否认刑罚确立的合理性。
现在需要探讨的一个问题是，刑罚裁量中如何看待酌定情节？以刑法是否有明文规定为标准，通常将量刑情节分为法定情节和酌定情节。其中酌定情节是指刑法中没有明文规定，但是根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来，在裁量刑罚时也需要予以考虑的各种犯罪事实情况。由于法律没有明文规定，酌定情节的适用不具有强制性，因此，它的量刑作用也弱于法定情节。刑法理论和司法实务中对经常适用的酌定情节界定的范围较为一致的观点是：酌定情节主要有七种即：犯罪动机；犯罪人罪前的一贯表现；犯罪人罪后表现，犯罪结果；犯罪手段；犯罪对象；犯罪时间、地点。其中，犯罪动机、犯罪结果、犯罪手段、犯罪对象，犯罪的时间、地点五种情节主要属于犯罪情节，结合到具体犯罪中，如果上述某一方面的犯罪情节已在刑法分则条文中被规定为犯罪构成要件，或者已被规定为适用不同法定刑幅度的法定标准，这些事实一般情况下就不应再同时作用酌定量刑情节对待。 只有在同一种情节，不但能作定罪情节，同时还能表明犯罪行为的危害性在量上有差别时，对这种事实，仍可作为酌定量刑情节。例如，盗窃数额较大，依法构成盗窃罪。这里的数额较大不但应作为定罪要件对待，同时在量刑时，也应考虑同样属于数额较大范畴的盗窃犯罪之间的数额差别。由于犯罪行为本身也在相当程度上体现了犯罪人的“人身危险性”，上述五种犯罪中情节虽然在一定程度上反映犯罪行为人的人身危险性，但主要还是说明行为人的主观恶性和行为的客观危害。一般而言，犯罪人的主观恶性与其人身危险性程度是成正比的。“行为人的主观恶性和整个犯罪活动一样，也是一个动态发展过程。在这个过程中，行为人通过犯罪过程中行为的某些表现，显示其主观恶性的减弱或增强，从而直接形响其犯罪的社会危害性的大小”。 主观恶性与人身危险性有着质的不同，有它特定的内涵与外延。我们认为，所谓主观恶性，是指犯罪人通过犯罪所有表现出来的蔑视社会的思想意识。因而应受国家非难遣责的动态思想活动。主观恶性是心理事实与规范评价的统一。主观恶性的内部结构分为犯罪动机、犯罪心理、违法性认识和期待可能性。主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上的。犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性的因素。根据我国刑法理论，犯罪人的主观心理状态是犯罪构成的主观要件。行为事实是主观恶性的外在表现，包括危害行为、危害结果，行为对象以及行为时特定的时空条件等等。行为事实体现了犯罪的客观危害，其中，危害结果起着举足轻重的作用，它反映客观危害并进而影响社会危害性。行为对象及行为当时特定的时空条件在一定程度上也影响着客观危害的程度。 根据我国刑法理论，犯罪行为的客观事实是犯罪构成的客观要件。依据主客观相统一的刑事责任原则，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。犯罪人承担的刑事责任之轻重应与其实施的行为所体现的主观恶性和客观危害的大小相适应。在刑罚裁量中，通过犯罪情节考量行为人的人身危险性，不仅于法无据，而且在实务中也缺乏操作性。非犯罪情节中的犯罪人罪前表现和罪后表现，属于犯罪事实以外的事实特征，它们与犯罪人人身密切相关。由于这些事实特征反映了行为人人身危险性的不同状况，一些学者认为，犯罪行为人的罪前表现和罪后表现应作为决定刑事责任根据的事实因素，有学者指出，因为刑法分则规定的法定刑都是以犯罪人在实施犯罪前没有人身危险性为起点的。如果行为人在实施犯罪行为之前具有人身危险性，应从严处罚，而没有人身危险性则不能从宽处罚。行为人对抗司法机关对其采取的强制性措施，拒不认罪，阻碍司法机关的侦查、审判的应视为从严处罚的罪后态度。其理由主要是：既然对有自首等积极认罪态度的可以从宽处罚，那么，对其有消极认罪态度的就应从严惩处；犯罪后拒不认罪，抗拒司法机关对其采取的强制性措施，表明犯罪人的主观恶性重，人身危险性大，对其从严惩处，体现了刑罚个别化原则，符合我国刑罚目的的要求；刑法中虽无“抗拒从严”的一般性规定，但在一些具体规定中已经体现了这一精神。 我们认为，这一观点值得商榷。“坦白从宽，抗拒从严”作为一项刑事政策，是特定历史时期的产物，它所赖以存在的基础，是法制不键全以及对人权问题认识的局限。从本质上说，它与现代法治精神是不相符合的。“宽”和“严”从刑法上说，实际上就是从重和从轻、减轻的问题而对于这个问题，刑法中有明确规定。从现行刑法的规定看，没有一个条文明确包含了“坦白从宽、抗拒从严”的处罚规定。罪刑法定原则包括罪之法定和刑之法定，其中刑之法定不仅包括应在法定量刑幅度内处罚犯罪，而且包括不应将法无明定的非犯罪情节作为从重处罚犯罪人的依据。 犯罪人在罪前、罪后的表现，虽然其本身也是一种行为，但对于犯罪人实施的特定犯罪来说，属于犯罪行为人实施的犯罪行为过程中的“超过因素”，因此不应直接影响个案的刑罚适用。虽然犯罪前的表现在一定程度上反映了行为人的人身危险性即实施犯罪的可能性。但罪前行为是在犯罪行为实施之前独立存在的，将这些表现作为对其所犯之罪处罚的理由，事实上是将其作为单独的刑事处罚依据，这在理论上站不住脚，也与现行法律规定相抵触。而犯罪人积极认罪态度和消极认罪态度只是表明了犯罪人对已犯的罪行有无悔悟之意。（其中也不乏行为人的认识偏差如：法律上的认识错误），不能改变行为人已经实施的犯罪。司法实务中为了预防犯罪，通常对构成累犯和特别再犯之外的前科犯罪人亦给予从重处罚，这种做法的弊端甚为明显。永久地保留前科意味着一次犯罪终身都将要背上污点，永远地承受实际上的惩罚和精神上的负担。同时，永久地保留前科，会使一些人产生“污点洗刷不净”的想法，从而破罐子破摔，再次实施犯罪。所以强调犯罪人罪前表现体现的人身危险性不利于有犯罪记录的人回归社会。另外，当一个于有犯罪前科的人再次犯罪时，会想到因为有前科将受更重的处罚而一不做二不休，选择更严重的犯罪，对社会造成更大的危害。 前科消灭制度是当今世界各国普遍采用的一项刑法制度，不仅符合人道主义的要求，而且有利于预防有前科的人再次犯罪，使其其正地回归社会。但目前我国尚未建立这一制度，这不能不说是我国刑事立法的一个不足。与前科犯罪人从重处罚相反，司法实务中通常对犯罪前一贯表现良好的人实施的犯罪从轻处罚，我们对此作法亦不能苟同。“能人”犯罪中的“能人”和“59岁现象”中“做了一辈子好人，最后做了一次坏人”的犯罪人一般说来都是罪前表现良好，没有人身危险性或人身危险性浅轻的人，对这两种人犯罪从轻处罚不仅不利于预防犯罪，也不符合适用刑法人人平等的原则。
刑法第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。对该条规定中“情节“的理解主要有三种观点：第一种观点认为，该规定中的情节只限于犯罪行为本身所包括的，属于犯罪构成要件以外的种种事实，而不包括犯罪分子罪前、罪后表现等情节；第二种观点认为，罪前、罪后情节虽然不存在于犯罪行为之中，但是却与犯罪人的主观恶性明显相关，而主观恶性也是犯罪社会危害性的重要内容，因此，刑法第61条规定的情节应包括罪前、罪后情节； 第三种观点认为，既然此规定中指的是量刑情节，那它就包括从轻情节和从重情节。但从“有利于被告人”为出发点，此处的情节，应理解为专指从轻情节。 我们认为，刑法第61条的规定是体现罪责刑相适应，规范整个量刑活动 的量刑原则。该规定中的情节应包括法定的罪前、罪后情节和酌定罪后从轻情节。罪刑法定原则的实现，只能存在于法律原则的有效运作之中，体现在司法实践活动上。将法无明定的罪前、罪后情节所表明的犯罪人的反社会性格或危险倾向作为从重处罚犯罪人的依据，与刑法第61条规定的精神不符，也违背了罪刑法定原则。我们赞同这样一种观点：法定精节由于是立法者认可并明文规定的，对于法官量刑更有制约性。而酌定情节由于法无明文规定，因而在适用上具有一定的随意性。应当尽可能地将那些较为定型的酌定情节予以法定化。 从贯彻罪刑法定原则出发，从重处罚犯罪人的罪前、罪后情节应限于法定情节。基于预防犯罪，保护法益的刑事政策的考量，罪后情节如犯罪人积极退赃，客观上为避免和防止犯罪后果的发生或扩大所做的积极的努力等可以作为酌情从轻处罚犯罪人的情节考虑。至于罪前情节中犯罪人一贯表现良好等表明犯罪人人身危险状况的因素不应作为从轻处罚犯罪人的酌定情节。犯罪人的罪前表现和罪后表现主要表明犯罪人再次犯罪的可能性及改造的难易程度即人身危险性。因人身危险不是一种实然的社会危害，已超出了刑法应该规范的范围，故不应作为刑事处罚的对象。决定被告人应当受到惩罚的事实基础，只能是被告人实施了刑法所禁止的行为的事实。质言之，刑罚制裁在任何情况下，必须只是由于一个人已经实施了合乎无刑法规定的可罚性行为。
人们总是希望通过人身危险性的考察影响刑罚的适用从而达到特殊预防的目的，但人身危险性所具有的随机性和预测难度使这一愿望难以实现。夸大人身危险性在刑罚裁量中的地位和作用的观点是不现实的，其不现实性表现为：人身危险性针对的是人的将来的行为而将来的行为除了借助预测无从知晓，而人身危险性却难以准确预测。理论上一般认为，人身危险性是刑罚个别化的核心。“个别化是一个前瞻性的概念，它针对的人身危险性是个人将来犯罪的可能性。而要对个人将来行为的可能性作出预测是极其困难的。一方面，就人类至今为止的认识能力与手段而言，远未达到可以使我们作出这样的预测的程度；另一方面，虽然在某些情况下，人的犯罪行为带有一定的规律性，但是，在相当一部分情况下，犯罪行为并无一定的规律性可寻，而是带有很大的随机性与偶发性。” 日本学者大冢仁亦认为：“行为人本身所具有的犯罪危险性，今日要想确实地把握上有很多困难，而且，从与罪刑法定主义相结合的保障的观点来看，极端地把行为人性作为可罚的对象是有疑问的。” 司法实务中，罪行重而人身危险性较小或罪行轻而人身危险性较大的犯罪人，其数量可观，过于追求预防犯罪人重新犯罪的功利价值而导致的罪行失衡显然有损于刑罚的公正。犯罪行为人所承担的刑事责任的大小，最终只能由既定的法律规范来评断，而不是由司法官员依其观念和需要来决定。此外，我国目前司法人员的知识水平与业务素质也在很大程度上制约了人身危险性因素在刑罚裁量中应有地位的确立。
需要强调指出，犯罪人的人身危险性是客观存在的，然而，判断犯罪人的人身危险性程度及预测犯罪人的再犯可能性，是一个极为复杂而艰难的问题。我们反对绝对地依据犯罪行为裁量刑罚的理论和做法，更反对不顾犯罪事实，强调根据犯罪人的人身危险性量定刑罚。犯罪人的人身危险性在刑罚裁量中仅出于次要地位，犯罪人的人身危险性对刑罚轻重的影响受到罪行轻重的限制，对刑罚轻重起决定性作用的是犯罪的社会危害程度，“不奠基于犯罪人已然的犯罪之上而奠基于未然的犯罪之上的刑罚即使得之社会效益也失之对个人的公正，刑罚的人权保障功能将会在防卫社会的需要下丧失殆尽。” 刑罚裁量视野中，我们的眼光首先要盯着刑法明文规定的体现犯罪人人身危险性大小的情节和因素，其次立足于刑事政策，考虑犯罪人犯罪后的表现中体现其人身危险性明显减小的情节和因素。由于犯罪人犯罪前的一贯表现以及犯罪人的身份因素与犯罪过程的关系不直接，刑罚裁量中对之关注会在一定程度上产生司法价值导向上的混乱局面，故应被抛弃。
2．一般预防
一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，威慑警戒社会上的不稳定分子，防止他们实施犯罪。一般预防表现为，一是通过惩罚犯罪、威慑社会上可能犯罪的人，使其不敢以身试法；二是通过刑法制定、刑法公布、法制宣传、公开判决等形式，教育公民自觉守法并鼓励公民同犯罪分子或犯罪现象作斗争；三是通过对犯罪人的刑罚惩罚来抚慰被害人及其家属，防止产生私力求助、冤冤相报的情形。由于学界对刑罚一般预防的内容和根据多有论述，我们在此仅对刑罚预防犯罪目的中的一般预防的地位与作用作一阐释。
随着罪刑法定和罪责刑相适应原则在我国刑法中的确立，理性地审视一般预防在预防犯罪体系中的地位和作用，不仅对于加深对我国刑罚目的的科学性的认识具有相当的理论价值，而且对于完善我国刑事立法与刑事司法具有重要的实际意义。有学者在阐明特殊预防与一般预防在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系时指出：刑事立法阶段以一般预防为主，兼顾特殊预防；定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重。 我们认为，这种观点不仅是过分地夸大了刑罚一般预防的作用，而且是与罪责刑相适应的刑法基本原则相悖的。
（1）刑罚不具有人们所期望的 威慑力和一般预防效果。
一般预防，是相对于特殊预防而言的，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其它人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其它人，这是一般预防区别于特殊预防的一个显着特征。一般来说，一般预防的对象包括三种人：一是潜在的犯罪人；二是被害人；三是其它守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。对此进行理论上阐释，最系统的应属近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说。费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前，必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢？
首先，从犯罪产生的根源来看，犯罪是一个非常复杂的社会现象，其产生不可避免地受到多种社会因素的影响，同时，人的心理因素也是社会环境长期作用的产物。应该说，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素，与犯罪者个体相互作用的产物。刑罚不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能有效地遏制犯罪的产生。中国清末法学家和法律改革家沈家本曾经指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？” “化民之道，固在政教，不在刑威也。” 特殊预防由于对象直接、针对性较强，相对来说而具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估，因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型一般预防主义导致了预防犯罪的失败。沈家本在考证明太祖朱元璋严刑峻罚而收效甚微的历史事实后，指出：“上之人不知本原之务，而徒欲下之人不为，非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎？暴能禁乎？朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多。” 按照今天我们的认识，犯罪的根源不在于刑罚的轻重，要预防犯罪，真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。
其次，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为将构成犯罪，并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。潜在犯罪人是否都明知自己的行为构成犯罪？我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死强奸罪犯的“为民除害”案件，父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件，文盲农妇被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不了解自己行为的社会危害性，或根本不知道自己的行为是犯罪，刑罚对他们怎样发生威慑？假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪，那么，他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果？在犯罪心理学中，侥幸心理是一种趋利避害的冒险的投机心理。行为人在认识上，即使认为不一定成功，也决心要付诸实施。在犯罪之前，侥幸心理表现得十分明显。许多案犯在犯罪心理形成和实施犯罪的过程中，一方面惧怕失败，另一方面又自我安慰。身居高位的贪污犯、受贿犯，在其实施犯罪行为时，不必确信自己的行为将使自己受到刑罚制裁，只要确信必然的后果是丢掉乌纱帽，也足以遏止他的犯罪决意。我国学者贾宇博士认为，具体案件的当事人，心理上缺乏的却正是这种确信。他们根本不相信自己的犯罪行为会败露，对于自己逃脱惩罚的几率充满侥幸。 而且犯罪的侥幸随着作案成功的经验而增强。加之司法实践中还不能完全做到有罪必罚，在一些情况下犯罪人尚逍遥法外，因而刑罚的一般预防作用必然随之大打折扣。
再次，在司法实践中，刑罚一般预防作用的发挥不仅取决于人的因素、罪的因素，而且还取决于时间因素，地点因素和犯罪组织因素等。从人的因素看，刑罚的一般预防作用因人而异。刑罚的威慑作用的发挥在很大程度上取决于被威慑对象对于刑罚的性质和意义的认识程度。但由于各人的发育状况、智力状况不同，因而对于刑罚的意义的认识也大不相同；发育成熟、智力状况正常者对于法律的规定清楚明确，也深知犯罪与刑罚之间的必然联系，因而一般能积极守法，不蹈法网；发育迟缓，智力迟钝者对于犯罪与刑罚的关系不甚明确，也不理解犯罪与刑罚之间的必然联系，因而往往越轨犯罪而不自觉，因此，刑罚对于他们的威慑作用也较一般人为差。还有一些可称为“亡命徒”的犯罪人，这类犯罪人主要存在于暴力犯罪中，但在职务犯罪、经济犯罪中，“吃饱喝足捞够玩完那管它洪水滔天头落地”的犯罪人也有所见。虽然明知自己犯罪行为的严重性并确信犯罪后必然被判处重刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这一类犯罪人，刑罚的威慑力明显没有任何意义。从罪的因素看，刑罚的一般预防作用因罪而异。有些犯罪，如走私、贩毒、抢劫、贪污、受贿等，由于一旦得逞，获利巨大，因而尽管法律规定了较重的刑罚，但这些犯罪仍常常发生。可见，刑罚的威慑力对于可获利益越大的犯罪越弱。有些犯罪，如突发性犯罪、激情犯罪等，行为人常常是临时起意，或者为发泄某种强烈的欲望冲动和摆脱某种压抑的情感而实施，其行为往往也不计后果，对这些人，刑罚的威慑力可以说来不及发挥（因这些犯罪人往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果，更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例）。还有些犯罪是基于行为人具有某种强烈的信念而实施，如危害国家安全的犯罪人可能十分清楚其犯罪与刑罚之间的必然联系，但这些被刑法学家称为“确信犯”的人往往对于刑罚持蔑视态度，对其理想和信念的确信，早已淹没了对刑罚的恐惧，固执地将受刑罚惩罚本身作为自己为实现其犯罪目的而献身的代价，因而刑罚对其威慑力也是相当微弱的从时间和地点因素看，刑罚的一般预防作用因时因地而异。当社会秩序混乱，犯罪猖獗一时的时候，刑罚的威慑力即相对减弱，因而犯罪的增多会对社会上不稳当分子造成适宜的气候，发生一定的威染力并因而对犯罪熟视无睹或不以为然，这时，随着犯罪的膨胀，刑罚的威慑力便相对下降。而且随着各地风俗习惯、传统道德观念及犯罪特点不同，人们对于各种犯罪行为的看法便有所差异。国家认为是严重犯罪并处以重刑的行为，在某一地方人们看来则是习以为常。因此，表现在道德评价和舆论习俗上对该种行为持沉默态度或谴责否定不那么强烈，这样，无形中便对该种犯罪起着一种纵容宽容的作用，从而使刑罚正常的威慑力在该地难以发挥。如强奸犯罪，一般均认为是一种危害极大的犯罪，但是在有些少数民族地区，则认为是一般的危害行为，因此在这些地方，强奸犯罪的发案率远较其它地方高。从犯罪组织的因素看，刑罚的威慑作用也因犯罪组织的因素而异。在一些犯罪集团之中，往往订有严密的组织规则和严格的纪律来对刑罚的威慑力进行抗衡。对于有严密组织的集团犯罪，刑罚的威慑力往往也相形见绌。
（2）强调刑罚的一般预防与罪责刑相适应的原则相悖。
强调刑罚的一般预防是与罪责刑相适应的刑法基本原则相违背的。所谓罪责刑相适应，是指刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，它揭示了刑罚的尺度与犯罪的对应关系。我国刑法把罪责相适应作为我国刑法的基本原则，对于刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义。罪责刑相适应是通过两个环节实现的，其一是立法上的“罪责刑相当”；其二是司法上的“罚当其罪”，这两个环节是不可分的，只有立法上罪责刑相当，才会保证司法上罚当其罪，也只有做到司法上罚当其罪才能实现立法上罪刑相当。从刑事立法上讲，我国刑法确立了刑罚的科学体系和刑罚的种类；对不同的犯罪规定了轻重有别的法定刑；对同一种犯罪还根据不同的情节规定量刑幅度和处罚原则。从刑事司法上讲，罪责刑相适应的基本要求是：有罪当罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚；同罪同罚，异罪异罚；一罪一罚，数罪并罚。有学者认为，定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重。即“在定罪量刑时候，应当根据犯罪人的再犯可能的大小判处罪刑相适应的刑罚。同时，也要考虑一般预防的要求，这主要表现在两个方面：一是依法定罪量刑本身意味着兼顾一般预防，因为刑事立法是以一般预防为主要根据的，刑法本身体现一般预防的要求，因而依法定罪量刑就必然兼顾了一般预防的要求。二是在定罪量刑的时候，还要考虑形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，从而直接照顾了一般预防的要求。 我们认为，这种观点是值得商榷的。定罪量刑是针对具体案件、具体的案犯适用法律，法院在对犯罪人裁量刑罚的时候，应当严格遵照具体体现罪责刑相适应原则的量刑原则的规定。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”应当指出，人民法院适用刑罚的活动，必须以罪责刑相适应的基本原则为指针，必须根据刑罚适用的诸项原则行事。如果过于强调刑罚一般预防的作用，不顾行为人罪行的轻重，仅仅考虑威慑“犯罪人以外的其他人”的需要，便失去了适用刑罚的客观标准，势必造成用刑的随意性和刑罚份量的畸轻畸重，使一些已然的犯罪人成为“儆猴之鸡”，从而与适用刑罚的目的背道而驰。其实还有更深层的问题值得思考。马克思说：“一般来说，刑罚应当是一种感化和恫吓的手段。可是，有什么权力用惩罚一个人来感化或恫吓其它人呢？” 关于形势、民愤能否作为量刑的因素，我们认为，形势与刑罚有一定的关系，但它们的联系只体现于法定刑的确立上，而不体现在司法实践的量刑中。立法者确定某种行为犯罪并规定相应的法定刑幅度，正是将此行为置于一定的社会形势来考虑的，换言之，立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。社会形势虽然会随着社会的发展而处于不断的发展变化之中，但在一定时期内社会形势又具有相对稳定性。在这个一定时期内被确定为犯罪或犯罪行为的社会危害性程度也具有相对稳定性，与法定刑幅度是相适应的。这即要求：刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化，为实现罪责刑相适应，必须寻求从立法上调整法定刑这一途径。民愤则是一个以感情成份表现出来的公众舆论，这是群众对某一犯罪行为或犯罪人的憎恶或愤恨的一种表现于外部的心理状态，它反映人们对犯罪的否定评价程度。而对犯罪人裁量刑罚是审判机关代表国家对犯罪行为进行的否定评价。虽然民愤和裁量刑罚评价的对象都是犯罪和实施犯罪的行为人，但民愤与理性产物的法律是有区别的。刑罚的轻重只能根据行为社会危害程度及行为人人身危险性程度，民愤虽然在多数场合反映犯罪对社会危害程度及犯罪人人身危险性程度，但由于民愤本身只是一种群体的主观评价，故不能作为司法量刑这一评价的根据。
（3）过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现。
刑罚的价值取向要改变刑罚工具观，坚持公平正义，力戒为求得预防犯罪而用刑唯恐不及。过于看重刑罚的一般预防的作用不利于刑罚公平和正义目标的实现。
公正与正义是司法活动的最高追求。公正可以分为一般公正和个别公正两个方面：一般公正是指普遍的、对一切人适用的公正；个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。由于一般公正不仅对于个别公正具有引导意义，而且往往代表整体的公正。所以有学者认为“在特殊场合，甚至会为一般公正而不得不牺牲个别公正。” 一般公正是建立在个别公正的基础上，个案的不公正很可能使案件结果发生质的变化。在一定意义上说，一般公正的追求实质上就是实现每一个个案的公正。由于一般公正与个别公正适用对象的差异，“一般公正与个别公正的冲突是在所难免的，关键是如何将这种冲突限制在尽可能小的范围之内。” 我们认为，一般预防属于犯罪人的犯罪行为过程中的“超过因素”因此不应直接影响个案的刑罚适用。质言之，预防社会上的其它人犯罪不应成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由，否则，不仅有损于个案公正，也不利于一般公正的实现。而对具体案件中的犯罪行为人裁量刑罚之时，追求震慑和恫吓社会上的其它人，这更是直接损害了一般公正。从目前和我国今后发展的方向看，应特别树立一般公正与个别公正并重的理念。我们应该考虑建立什么样的理性化的制度，建立最优化的规则，以利于社会在总体公平的前提下实现个别公正。
一般预防作为刑罚目的之一，是指国家制定刑罚和对犯罪人之所以适用及执行刑罚，是为了预防社会上其它人犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会秩序。因此，社会的功利观念是刑罚一般预防目的的理论基础。应该指出，犯罪的社会危害性与刑罚对应关系是我国罪责刑相适应原则的主要内容。同时，对犯罪行为人主观恶性与人身危险性的关注主要是基于特殊预防的考量。刑罚应以伸张社会正义作为其追求的首要价值目标。过于看重刑罚的一般预防作用，无异于否定刑罚的公平与正义的内涵，从而在道义上否定了刑罚确立的合理性。
我们知道，一定的社会危害性是犯罪的本质特征，行为的社会危害性决定着行为人刑事责任的有无和大小，而社会危害性是由行为人的自由意志行为造成的。这种自由意志行为是人的理性行为，它必然要求制裁犯罪行为的刑罚也是理性的。具体而言，刑法在追究行为人刑事责任而对之施以刑罚处罚的时候，要使刑事责任成为其犯罪的必然的合理的结果，而不应以“震慑社会上的其它人”等为借口，任意加重其刑事责任。只有这样，犯罪人才会在内心深处感悟到这是“罪有应得”。刑法理论上强调刑罚的一般预防，这实际上是本末倒置。诚然，任何统治阶级都是抱着预防犯罪和防卫社会的目的而制定刑罚、适用刑罚的，但在罪刑擅断时期恣意使用刑罚，其预防犯罪能否达到可想而知，即使做到刑事责任与犯罪行为相适应，使犯罪人受到了公正合理的惩罚，预防犯罪的目标也不是追究犯罪人的刑事责任所能独自胜任的。事实上，预防犯罪，尤其是预防犯罪人以外的其它人犯罪是整个社会只有从多方面、多渠道采取措施才能达到的一个长远目标。如果把这个目标作为适用刑罚的目的，一方面会导致 崇尚刑罚，把刑罚当作万能的上帝；另一方面会忽视采取其它社会治理措施，这是非常危险的。我们认为，对犯罪人适用刑罚只能追求公平与正义的目标，这是以实现罪责刑相适应原则为基础的。至于预防犯罪一般来说是公平与正义目标实现后的必然结果。如果预防犯罪的目标没有实现或者效果不佳，也不能都归因到刑罚适用上来。而且，倘若刑罚的公平与正义的目标都没有实现，预防犯罪就只能是空中楼阁了。
（4）一般预防与特殊预防的矛盾和冲突说明不应过分强调一般预防的作用。
理论通说将特殊预防与一般预防作为刑罚目的两个方面，然而，由于一般预防与特殊预防作用的对象不同，实践中自然会产生彼此的矛盾与冲突。如姚锦云以驾车撞人的危险方法危害公共安全致人重伤、死亡一案，姚锦云虽然在天安门广场驾车朝人群猛撞，致5人死亡，19人受伤，且造成恶劣的政治影响。但由于姚锦云的犯罪行为是一时冲动下实施的，且撞伤撞死的都是与其素不相识的无辜者，因而案发后姚本人极为悔恨。北京市中级人民法院判处姚锦云死刑。对此案中刑罚的适用问题，一些学者的解释是：从特殊预防的角度考虑，即使对姚锦云处较轻的刑罚，她也不会再实施犯罪，因而应判处较轻的刑罚。但从一般预防的角度考虑，其毕竟罪大恶极，致24名无辜者死伤，不重判不足以平民愤，不足以威慑那些有可能为了泄愤而迁怒于无辜，挺而走险的“潜在犯罪人”，因而应处以极刑。 也就是说，虽然姚犯本人决心痛改前非，即使处以较轻刑罚她也不会再实施同类犯罪，但为了不使他人效仿姚锦云这个恶的榜样，必须对姚适用重的刑罚。我们认为，这种解释有悖于法律规定。姚锦云之所以应判死刑，绝不是一般预防需要压倒了个别预防需要，而是由其行为的社会危害性决定的，与此危害性程度相当的刑罚必须是死刑。因为法定的“罪刑极其严重”是对犯罪人适应死刑的唯一根据，针对于他人一般威慑需要，绝对不应成为犯罪人的死刑适用的理由。在某些情况下，犯罪人再犯的可能性较大，而一般人由于缺乏与之相类似的条件，因而不可能犯类似的罪行。这种情况往往发生在连续犯、惯犯、累犯等案件中。在这些情况下，犯罪人犯罪的习癖较深，甚至可以说犯罪成性，再次实施犯罪的可能性较大，甚至很大。为了消除其再犯可能，需要判处较长时间的剥夺自由的刑罚，使之与社会相隔离，并进行教育和改造，甚至有必要动用死刑一劳永逸地剥夺起再犯能力。但对于一般人来说，并非犯罪成性，这样就发生了特殊预防与一般预防的矛盾。对此，人们的解释是；特殊预防的需要压倒一般预防。 同样，这种解释是有悖于罪责刑相适应原则的，对累犯、惯犯适用较重的刑罚，是罪责刑相适应原则的必然要求。“个别预防与一般预防之所以冲突，往往是由于为一般预防所必须的惩罚，对个别预防来说往往是多余的。” 一般预防与特殊预防的矛盾和冲突同样能说明不应过分强调刑罚一般预防的作用。
我们认为，刑罚之所以能够预防犯罪者本人重新犯罪，这是由于对犯罪人适用刑罚从而教育改造了犯罪人。“裁量刑罚”与“预防社会上的其它人犯罪”是绝然不同的概念。在刑法中，只有犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度才能影响刑罚的轻重，才是刑法所能规范的范围。预防社会上其它人犯罪已超出了刑法应该规范的范围，不能也不应对刑罚的适用产生直接影响。犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度体现在行为人的犯罪过程中，有它特定的内涵和外延，无论是预防潜在犯罪人，还是预防被害人和其它守法公民犯罪都不能任意将其拉入到行为人的犯罪过程中来。随着社会主义制度的发展和完善，社会的物质文明与精神文明程度的提高，公民遵纪守法自觉性的加强，社会上因恐惧而不敢违法犯罪的人必然逐步减少，由此决定社会的法律制度将会由强制性规范为主发展为以激励性规范为主。当然，我们不能绝对地否认刑罚具有一定的一般预防功能，但应当明确，刑罚的一般预防作用是通过特殊预防的辐射作用实现的，故对之不可苛求。最后，我们还想强调指出：立法在设定罪刑结构之时、司法在确定具体刑罚之际，应更多地考虑特殊预防的需要，不应过于看重其一般预防的作用。刑法理论上夸大刑罚一般预防的作用，不仅违背了罪责刑相适用的基本原则，而且也不利用实现刑罚的公平和正义，其司法实践效果必然是不尽人意的。
韩 轶