3．特殊预防与一般预防的关系
特殊预防与一般预防是预防犯罪刑罚目的的基本内容。二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。
（1）特殊预防与一般预防的对立关系。
特殊预防与一般预防的对立在于二者预防对象不同。特殊预防的对象是犯罪人，从预防犯罪人重新犯罪的效果上考量，一般根据犯罪人改造的 难易程度适用和执行刑罚。如对犯罪习癖较深的累犯、再犯等而言，由于其屡教不改，再次实施危害社会行为的可能性较大，因而需要判较重刑罚和执行较长的刑期；而对于偶犯、初犯和过失犯，由于其较为容易改造，一般就不应判处重刑和执行长期刑期。一般预防的对象是犯罪人以外的其它人，主要是有犯罪倾向的人，从一般预防意图的贯彻和实现效果上考量，对犯罪人判处和执行刑罚应考虑社会治安状态和震慑社会上的不稳定分子，如果社会治安稳定，可以对犯罪人相对从轻裁量刑罚，反之，如果社会治安形势严峻则可以依法从重从快惩罚犯罪人。如此，在司法事务中就会出现这样的情形，对某一个犯罪人，从特殊预防的需要出发应从重判处或从严执行刑罚，而从一般预防的需要出发则应从轻判处或从宽执行刑罚。或者相反，从特殊预防的角度看，应判处轻刑或从宽执行刑罚，而从一般预防的角度观之，则应相对从重量刑或从严行刑。这样就明显表现出特殊预防需要与一般预防需要的矛盾和冲突。
（2）特殊预防与一般预防的统一关系。
特殊预防与一般预防的统一关系主要表现在以下三个方面：首先，特殊预防与一般预防的目的是完全一致的。虽然特殊预防与一般预防作用的对象不同，但二者追求的目的都是为了预防犯罪的发生；其次，特殊预防与一般预防实现的过程和赖以实现的基础是基本一致的。特殊预防与一般预防均贯穿于刑事活动的全过程，二者的实现都有赖于刑事活动中各个环节的互相配合和刑罚功能的充分发挥。最后，一般预防效果的产生有赖于特殊预防的实现。因为，一般预防的作用往往是通过特殊预防的辐射作用实现的。
（3）特殊预防与一般预防的主次关系。
如前文所述，我们认为，刑事立法阶段、刑罚裁量阶段和刑罚执行阶段，都应当更多地考虑特殊预防的需要，也就是说，刑事法律活动都应以特殊预防为主，同时，兼顾一般预防。还应当指出，在我国，特殊预防与一般预防的作用和效果应是同时存在的，二者不仅构成我国第二层次刑罚目的即预防犯罪刑罚目的的整体，密切联系，不可分割，而且二者之间存在相互结合和相辅相成的关系。虽然特殊预防是刑罚预防目的的主要方面，但也不排除在不同的具体历史条件下，随着社会形势的变化或某种犯罪在一定时期内的增加或减少以及因案件情况的差异，在刑罚裁量时可以对一般预防给予更多的考虑。但是，更多的考虑一般预防的需要并不意味着一般预防的需要可以压倒特殊预防的需要，而且，无论是考虑特殊预防的需要还是一般预防的需要，适用刑罚的轻重程度都必须以法定刑为标准，也就是只能在罪责刑相适应的限度内追求预防犯罪的目的。

（二）消极预防与积极预防

我国刑法学界对刑罚预防犯罪的目的进行了较为广泛的研究，特别是对刑罚的特殊预防与一般预防的研讨取得了较大进展，这对刑事立法及司法实践产生了一定的积极影响。而对刑罚的积极预防与消极预防却鲜见有人作过系统的研究。在本节中，我们拟从理论与实践的结合上，对预防刑中的消极预防与积极预防予以探讨，以期更好地完善我国的刑事立法，司法和行刑等实践活动。
1．刑罚的消极预防
刑罚的消极预防，也称为威慑预防，是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的司法威慑效果，从而预防犯罪。根据威摄对象的不同，刑罚的消极预防可以分为消极的特殊预防（以犯罪人为对象）和消极的一般预防（主要以犯罪人为对象）。
（1）刑罚消极预防的作用机制。
刑罚的消极预防作用的发挥建立在刑罚的威慑作用基础之上。近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说对刑罚威慑的心理学根据进行了理论上阐释，费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前必然在犯罪之乐与刑法之苦之间进行选择，只要刑法有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。如果从刑法学和犯罪心理学的角度来理解费尔巴哈的心理强制说，则可以将其解读为：刑罚是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施，对犯罪的惩罚是刑罚的本质属性。刑罚在社会心理和个体心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害的心理和思维定势。也就是说，刑罚的惩罚属性强制性的压抑了犯罪意念的形成和对犯罪行为的模仿。
刑罚威慑可以分为个别威慑与一般威慑。个别威慑是指刑罚对犯罪人产生的威吓慑止作用。个别威慑又可进一步分为行刑前威慑与行刑时的威慑。行刑前威慑是指犯罪人在受到刑罚惩罚前，基于对刑罚的惩罚性和严厉性的恐惧而采取放弃犯罪或者积极阻止犯罪结果的发生。犯罪行为人是具有认识能力和控制能力的情况下实施犯罪的，并且在大多数情况下，犯罪人对法律的相关规定有一定的了解，对自己将要实施或正在实施的犯罪行为的法律后果有所预见。因此，刑罚的存在无疑会对犯罪人产生一定的止罪的作用。行刑中威慑是指刑罚的实际执行使犯罪人因害怕再受到刑罚惩罚而不敢实施犯罪。对犯罪人适用刑罚，使之亲身感受受刑之苦，使其明白犯罪必须以受到惩罚为代价。这使犯罪人“在服刑期间或刑满后产生再犯意念时，基于对再次受刑之苦的畏惧而放弃犯意，消除犯罪动机，使再犯心理不外化为再犯罪行为。” 一般威慑是指刑罚对犯罪人以外的其它人（主要是意欲犯罪人）产生的威吓和慑止作用。一般威慑又可以分为立法威慑与司法威慑。立法威慑是指国家以罪刑法定的形式将犯罪的法律后果予以明确规定，从而使意欲犯罪者望而生畏。意欲犯罪者面对刑法典提供的“犯罪清单和价目表”，在酝酿犯罪的同时，不可避免地要对刑罚的惩罚产生联想，并因趋乐避苦的本能和犯罪之所得与受罚之所失的权衡而对刑罚产生畏惧感，进而为避免受刑之苦而消除既已形成的犯罪心理。司法威慑是指审判机关对犯罪人裁量刑罚、行刑机关对犯罪人执行刑罚，使意欲犯罪者从他人受刑之苦中得到警戒。应当指出，立法威慑与司法威慑是互相联系，不可分割的。立法威慑作用的发挥有于司法威慑的实现。“立法威慑与司法威慑虽然形式各异，地位不同，但其效果却是一致的，即阻止犯罪决意的形成或遏制犯意外化为犯罪行为。”
（2）刑罚消极预防的合理性与现实性。
前文已述，刑罚的消极预防是建立在刑罚威慑效果之上的。刑罚 的威慑作用的发挥奠基于对犯罪的原因是行为人的自由意志的认识。犯罪行为人是具有刑事责任能力的人，是在意志自由的情况下实施犯罪的。国家对犯罪人实施刑罚制裁，意味着对犯罪予以道德上的谴责和法律上的否定评价。根据保障国民的预测可能性与国民主权原理建构的罪刑法定原则，一方面保障了公民的行动自由，使公民能事先预测自己行为的性质与后果，另一方面也对意欲犯罪人起到了威慑和遏止其实施犯罪的作用。申言之，国家将犯罪与刑罚的关系明确规定下来，使一般公民知晓什么样的行为是犯罪，什么样的犯罪处什么样的刑罚，在客观上起到预示警告作用；使意欲犯罪人在趋利避害心理支配下，认识到犯罪之利小于受罚之苦，不愿或不敢实施犯罪。 “刑罚以痛苦为本质内容，但单纯的痛苦并不是刑罚的目的，包括在刑罚中的对行为的无价值判断，由刑罚传达给行为人与一般人，从而抑止未然的犯罪。” 在某种意义上说，刑罚威慑作用的发挥有赖于法定刑罚的实现。同时，刑罚威慑在具体运用的合理性还表现在动刑的对象与前提的确定上。由于主观恶性被作为评价犯罪的基点，无为恶能力的人被排除在动刑的对象之外，不体现主观恶性的行为被排除在动刑的前提之外。相应地，有恶必罚、无恶不罚的公正理性与有罪必罚、无罪不罚的功利理性不谋而合，从而使威慑刑在动刑上因既具有报应理性又具有功利理性而具有其合理性。
对犯罪人适应刑罚，必然给犯罪人造成一定的痛苦，各种刑罚都在不同程度上使犯罪人感受到肉体或者精神上的痛苦。趋利避害、追求快乐、避免痛苦，是任何有机体的本能。犯罪是人的有意识有意志的行为，任何犯罪都是在犯罪人一定的心理支配下实施的，既要追求犯罪带来的“益处”，又要逃避犯罪招致的刑罚“害处”，这是故意犯罪人的共同心理。作为犯罪法律后果的刑罚无论是生命刑、自由刑还是财产刑，都具有破除犯罪人的犯罪心理结构，震慑犯罪，使已受过刑罚处罚的人因对刑罚带来的痛苦有切肤感受而不敢再次实施犯罪，从而起到消极的个别预防作用。同时刑罚还可以给社会人群特别是具有犯罪心理倾向的人以影响，让他们认识到犯罪所受到的惩罚，作为前车之鉴，从而吸取他人教训，使其增加约束自己的自制力，消除侥幸心理，抑制犯罪动机和犯意的形成，从而起到消极的一般预防作用。
刑罚的威慑功能，即刑罚以其剥夺权益的强制力（包括物理强制力与心理强制力）使人畏惧而不敢犯罪。我国古代法学家即持此主张，如韩非认为：治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患，此亦功之至厚也。”“重一奸之罪，而止境内之邪。……是以上设重刑而奸尽止。” 商鞅说：“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。” 都认为重刑具有强大的威慑功能，可以预防犯罪。近代西方刑法学者对于刑罚的功能，存在着分歧意见。如前文所涉，刑事古典学派著名代表费尔巴哈是肯定刑罚的威慑功能的。我们认为，既不能夸大刑罚的威慑功能，也不能否定刑罚的威慑功能，刑罚具有一定威慑效应是客观存在的。马克昌教授指出：“刑罚不是对任何人都产生威慑的效果，对绝大多数人来说，他们奉公守法，从没有想到违法犯罪，这不是因为害怕犯罪后会受到刑罚处罚，而是由于他们具有良好的思想意识；对于极少数恶性很深或者犯罪习性很深的人来说，他们虽知犯罪后会受重惩，也不 惜以身试法，刑罚对他们很难发挥威慑功能；但对社会上的不稳定分子来说，刑罚的威慑功能会产生一定的效果，他们可能慑于刑罚的威力而不去实施犯罪行为。” 因而对奠基于刑罚威慑功能之上的刑罚消极预防的合理性和现实性，需要给予应有的重视。同时，还应指出，由于刑罚的威慑作用的发挥受到多种因素的制约，如前文已述及的刑罚威慑力会受到人的因素、罪的因素、时间因素、地点因素和犯罪组织因素等的影响，因此刑罚消极预防也相应地具有其局限性。正如我国学者指出：实际上，人们的犯罪动机十分复杂的，尤其是冲动性犯罪与突发性犯罪，其中非理性的、无意识的心理因素起到了很大的作用。 如果无视这些心理因素，从“人是具有意志自由的理性动物”这样一个简单的前提出发，论证刑法威吓的有效性，缺乏充分的心理根据。” 日本学者大谷实在论述刑罚的一般预防机能时认为：“一般预防机能包括通过依据刑罚法规宣判刑罚来威吓一般的社会公众使其远离犯罪机能以及通过刑的宣判及执行所产生的威慑来使一般公众远离犯罪之机能。一般预防论是费尔巴哈等主张的以理性人类姿态为基础的存在，其存在的前提是合理地计算人类的快乐和痛苦后采取相应的行为，有见解认为这种观点已经被今天的科学所否决了，的确，犯罪大多并非是建立在合理计算基础上的，而是随意的，但是建立在合理计算基础上的也决不少见。同时刑罚的威吓可成为制止犯罪的诱因，这一点在经验上是容易获得承认的。” 大谷实的这一见解亦说明了刑罚的消极预防虽然具有一定的局限性，但其具有现实性的效果也是应当肯定的。
2．刑罚的积极预防
刑罚的积极预防，也称为规范预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其它人的规范意识，从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积极的特殊预防（以犯罪人为对象）和积极的一般预防（以意欲犯罪人、被害人和其它守法公民为对象。）
（1）刑罚积极预防的作用机制。
刑罚的积极预防作用的发挥是建立在刑法的规范效力基础之上的。首先，刑法具有规范性。刑法的规范性是指刑法向人们提供了行为模式以及遵循这些行为模式与否的法律效果。其次，刑法是具有效力的规范。刑法的规范效力，是指刑法是国家制定与认可的社会规范，是以国家名义颁布的，所以具有国家意志性与最高权威性，因而具有普遍的约束力。刑法的规范是普遍性规范，其对象是一般人，它在一定的时间与空间内针对同样的事项反复多次适用。这便使刑法对一般人都具有约束效力，使人们作出不实施犯罪行为的意识决定。刑法规范之所以能够禁止人们实施某种行为、命令人们实施某种行为、允许人们实施某种行为，就是因为它是有效力的规范；如果规范是无效的，其设定的义务和授予的权利也就失去实际意义。
德国著名刑法学者宾丁的规范学说给后代的影响极为深远。宾丁指出：“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。……规范是有行为能力者的行为准则，又是自由的限制。因此，规范即对于个人来说，便是必须为和不得为。” 因此，规范即对于具有行为能力者所作的为一定作为和不作为的规定，由此而实现国家对具有自由意志的人的行为进行指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制有害的行为，以实现和保护国家的一定价值状态。关于规范的内容，宾丁认为：一切规范都是以协调合理地保持并实现国家共同生活中的各种利益为目的的。因此对于实现此目的有害的行为及为实现此目的而必要的行为均为规范的内容。宾丁将规范的内容分为两类六种。第一类：禁止一定的行为，即命令为一定的不作为。其中可以分为三种：第一种是禁止引起实害的规范；第二种是禁止引起具体危险的规范；第三种是禁止具有抽象危险的行为的规范；第二类：为保护一定法益及为产生或增进一定的利益价值而命令进行的行为，即禁止为一定行为的不作为。其中也分为三种：第一种是命令实现一定结果的规范；第二种是命令为尽管不直接实现有益的结果，但可以起到促进其实现的行为规范；第三种是命令为可以起到抽象地实现有利结果的行为规范。
大陆法系刑法理论通说认为，刑法规范一方面是裁判规范与强制规范，另一方面又是行为规范。刑法约束力的内容可以简单地概括为禁止怎样行为、命令怎样行为、允许怎样行为。这里的“禁止”、“命令”与“允许”针对一般人而言时，表现为行为规范，针对司法工作人员而言时，表现为裁判规范。行为规范与裁判规范是紧密联系，共同发生作用。刑法条文通常采取用“犯……处……”（法律要件+法律效果）的形式来规范犯罪与刑罚之间的关系，即当现实中发生了行为人的行为符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。刑法规范属于强制性规范缘于刑法由国家强制性保证实施。刑法分则条文对各种犯罪规定了法定刑，而法定刑的内容表现为具体的刑种和刑度。这使刑法规范的约束力较其它法律规范更明显。应当指出，立法机关制定刑法、司法机关适用和执行刑罚，不是为了对人们产生一种单纯的约束，而是为了惩罚犯罪、预防犯罪和保护合法权益。这主要通过三个方面体现出来：一是通过刑法规范本身约束人们不实施犯罪行为；二是通过惩罚犯罪，教育、感化、改造犯罪人，唤醒其规范意识；三是通过惩罚犯罪强化人们的规范意识和法制观念。“在现实生活中，人们自然会对法律的约束力作出不同反响。对法律作出肯定评价并自信能够得到法律的保护时，便会产生自觉的约束；对法律作出否定评价并认为法律对自己不利时，往往产生压抑的约束。但是，不管人们如何看待法律，其约束力总是客观存在的。” 德国刑法学者雅科布斯认为，社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界。只有当规范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准时，社会才是真实的。社会这一形态，就意味着规范联系，正是规范使人和社会变得可以把握，可以理解。犯罪的本质是规范否认。刑法的机能是保障规范的有效性。刑罚的机能是证实人们对规范有效性的依赖是正确的，错误的是犯罪人。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。 我国刑法体现了人民群众意志，反映了公众的道德观念，最大限度地得到了公民的认同。同时，刑法规范本身还具有指引功能与评价功能。因此，刑法规范能够较好地起到唤醒和强化人们规范意识的作用。
（2）刑罚积极的特殊预防。
刑罚积极的特殊预防，是指国家通过制定刑罚和对犯罪人适用和执行刑罚，教育改造犯罪人，唤醒和强化犯罪人的规范意识而预防犯罪。刑罚积极的个别预防是通过惩罚犯罪人，教育改造亦（包括感化）犯罪人的方式实现的。刑罚是国家的一种强制方法，惩罚性是刑罚的本质属性。只有给犯罪人一定的惩罚，才能使他们感到“法不可违，罪不可犯。”但是，刑罚决不是为了惩罚而报应犯罪人，而是通过惩罚的方式教育改造罪犯。国家惩罚犯罪人，对其已然的犯罪行为作出否定评价和谴责，从而达到教育改造犯罪人，使其悔过自新，回心向善，成为合格的公民回归社会，不再实施犯罪。除死刑立即执行的以外，我国的刑罚从内容到方法以及在刑罚的具体运用中，都体现了惩中有教、惩前毖后、改造人、教育人的基本精神。
刑罚对犯罪人的剥夺和限制惩罚功能是与刑罚同时产生的，而刑罚对犯罪人的改造功能则是近代以后才为西方启蒙思想家和近代学派的刑法学者所大力倡导。启蒙思想家荷兰学者格老秀斯明确提出“惩罚的目的就是使罪犯变成一个好人。” 近代学派代表德国 刑法学者李斯特强调刑罚的目的在于改造和教育犯人，消除其危害性，使之重返一般市民生活之中。李斯特的教育刑论虽有偏颇，但其主张的对于自由刑之犯罪人，让其参加劳动，逐步习惯于正常生活，以至改造成为普通人而复归社会的前瞻性观点确有可取之处。二次世界大战后，新社会防卫论的创始人，德国刑法学家安塞尔，进一步强调犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，主张社会应当并且能够把犯罪人教育改造成为新人，复归社会。
刑罚改造功能已为我国法律所确认，1994年12月29日通过并公布施行的《中华人民共和国监狱法》第3条明文规定：“……将罪犯改造成为守法公民。”一般认为，我国刑罚的改造功能包括两大方面：即劳动功能和教育改造功能。 勿庸置疑，犯罪人大多是好逸恶劳、贪图享受、追求淫乐而走向犯罪的。基于此，只有通过劳动，使犯罪人逐步养成劳动习惯，才能够矫正其好逸恶劳的恶习。我国刑法对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人均规定：“凡有劳动能力的，实行劳动改造。”关于死刑缓期2年执行的，也规定：“实行劳动改造，以观后效。”但是应当明确，劳动是为改造服务的，劳动与改造是手段与目的的关系，不能一味强调劳动而忽视了对犯罪人的改造。教育可以使人改变观念，启迪理智，增长知识，学会技能，因而教育也是改造罪犯不可或缺的方法。在改造犯罪的教育中，应当具有针对性，做到分类教育，对症下药，因人施教；重视刑法中规定的宽大措施对犯罪人的感召与心理影响作用，晓之以理，动之以情。只有这样，才能收到教育改造罪犯的良好效果。改造罪犯的教育按其内容划分，可以概括为思想教育、文化教育和职业技术教育三个方面，三方面的教育都旨在培养犯罪人的道德观念，唤醒和强化其法律规范意识，提高服刑人的文化素质，并使他们掌握一些专业技术，以有利于其复归社会，适应社会生活，从而不致重蹈犯罪之覆辙。
（3）刑罚积极的一般预防。
刑罚积极的一般预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚，教育意欲犯罪人和其它人，鼓励和支持公民的守法行为，唤醒和强化人们的规范意识，从而达到预防犯罪之目的。刑罚积极的一般预防作用主要是通过发挥刑罚的教育功能和支持、鼓励功能而实现的。
首先，对犯罪规定一定的刑罚和对犯罪人适用、执行刑罚，这除对意欲犯罪人具有威慑作用以外，还可以使意欲犯罪人知法、懂法、认识犯罪之后刑罚的不可避免性，唤醒其法律规范意识。
其次，国家通过刑事立法和刑事司法活动，使人们认识法律，了解法律，充分理解法律对于自身利益的保障作用，从而自觉地维护法律。同时，在司法活动中，司法机关深入细致地分析犯罪事实，充分揭露犯罪行为的社会危害性，并认真听取群众意见，唤起人们揭露犯罪、谴责犯罪的责任感，提高人民群众遵纪守法的自觉性和同犯罪行为作斗争的积极性。
刑法作为禁止性规范，其目的就在于使人们在个人欲求与社会需要，个人利益与社会利益相冲突时，作出服从社会共同需求与共同利益的选择。因此，在一定意义上说，对刑法的遵守意味着对自身利益的舍弃与控制，原因在于刑法在要求人们不侵害他人或社会利益的同时，也保护了人们自身利益。这种权利与义务的对等性不仅体现了刑法的公正性，也是自觉守法的价值所在，国家通过制刑和对犯罪科处刑罚，可以使人们加深对刑法上的权利与义务一致性的认识，更加明确自己的权益要得到刑法的保护，便必须以尊重刑法所保护的他人与社会利益为前提。刑罚之连续适用于犯罪人，使广大奉公守法公民不断形成守法价值的正反馈，并因而对犯罪形成本能的厌恶，其守法意识得到不断的稳固。 由此可见，刑罚通过否定犯罪行为，肯定、支持和鼓励守法行为，起着稳固人们守法意识，强化人们规范意识的作用。
最后，对犯罪人判处刑罚并付诸执行时，犯罪行为的直接受害者和其家属在心理上得到满足和欣慰，从而使他们避免了私力报复，并能在今后的生活中，自觉地用法律同犯罪作斗争。刑罚具有的这种安抚功能也在一定程度上起到了唤醒和强化人们规范意识的作用。
3．刑罚消极预防与积极预防的关系
刑罚消极预防与积极预防同特殊预防与一般预防一样，是预防之刑的两个方面，正确认识两者之间的关系，对于深化刑罚理论研究具有重要意义。
（1）消极预防与积极预防的对立性。
消极预防与积极预防作为预防刑的两个方面，首先必须承认两者之间存在一定的差别，这种差别主要表现在作用基点的不同上。刑罚消极预防的作用是基于刑罚的威慑功能，目的在于防止已然犯罪人重新犯罪和意欲犯罪人实施犯罪。而刑罚积极预防的作用主要是基于刑罚的教育、鼓励功能，目的在于教育改造犯罪人和教育、鼓励犯罪人之外的其它人，唤醒和强化人们的法律规范意识而预防犯罪。由于两者作用的基点之差异，有时就产生了消极预防与积极预防的矛盾和冲突。这主要表现为；立法机关、司法机关和行刑机关根据社会治安形势的变化和对象的差异而调整对消极预防与积极预防的侧重。针对意欲犯罪人，应重视刑罚的威慑功能的发挥，质言之，应当以刑罚消极预防为主，同时兼顾积极预防；对已然犯罪人，可谓刑罚的威慑与教育改造功能并重，即消极预防与积极预防并重；对广大人民群众则应重视法制教育和支持、鼓励其守法行为，即重视刑罚的积极预防作用。我们知道，从重从快打击刑事犯罪即“严打”是颇具中国特色的控制刑事犯罪之非常策略。毋庸置疑，在重特大恶性治安事件频频发生，刑事犯罪日趋猖獗，尤其是黑恶势力日趋嚣张的背景下，通过“严打”整治社会治安和遏制刑事犯罪高发态势是必要而且迫切的。但是应该看到公正和效率是法治现代化建设尤其是司法工作者的主题及价值目标，以刑事司法为主要内容的“严打”应当在价值取向上实现公正与效率的兼容，而不能以牺牲公正为代价片面地追求所谓的效率，否则后果可能事与愿违。 其实，还有更深层次的问题值得思考，虽然较重的刑罚因使犯罪成本增大而一般会具有较大的威慑效果，但我们不能因此而将预防犯罪的目的建立在重刑之上。因为崇尚重刑会使刑罚失去正义和公正。在刑事法律活动中，应更多地考虑积极预防的需要，唤醒和强化人们的规范意识，启蒙和培养人们的守法观念，支持和鼓励公民的守法行为。
（2）消极预防与积极预防的同一性。
消极预防与积极预防虽然存在对立的一面，但同时也存在同一的一面。廓清消极预防与积极预防的同一性，对于认识两者之间的关系无疑具有现实意义。
首先，消极预防与积极预防的目的具有共同性。消极预防与积极预防尽管作用的基点有所不同，但两者的共同目的都在于预防犯罪。可以认为，预防犯罪是消极预防与积极预防的共同归宿，正是这一共同目的，决定了消极预防与积极预防本质上的一致性，
其次，消极预防与积极预防的作用具有互补性。刑罚的消极预防，主要以已然犯罪人和意欲犯罪人为对象，通过刑罚的威慑作用预防犯罪的产生。而刑罚的积极预防则是以犯罪人和犯罪人以外的所有的人为对象，通过刑罚的改造功能、教育功能和支持、鼓励功能而预防犯罪的发生。刑罚消极预防与积极预防的作用是互补的：刑罚的威慑作用在一定程度上也具有唤醒和强化人们规范意识的效果；对犯罪人的劳动改造和教育改造本身亦能发挥刑罚的威慑作用。
总而言之，刑罚的消极预防与积极预防之间是一种对立统一关系。如果能正确认识和把握两者之间关系，就会使刑罚的消极预防与积极预防相辅相成，如果不能理性地审视两者的关系，片面地追求某一方面的目的，那都将会使消极预防与积极预防的刑罚目的难以实现。

（三）观念预防与现实预防

一般情况下，只要罪犯被关押，失去了人身自由，他们就显然不能在监狱外再犯罪，社会上的犯罪就会减少，对于预防犯罪来说，罪犯被关押的第二个作用是刑罚适用的威慑力能间接阻止其他人去犯罪。而且，被关押一段时间的罪犯被释放后可能也不再去犯罪。我们将前者称为“现实预防”，将后者称为“观念预防”。鉴于观念预防与现实预防的建构只是我们的初步构想，本节对之只作一般性的研析。
1．观念预防
观念预防，是指通过制定，适用和执行刑罚所希望达到的预防犯罪的结果是国家主观上预先确定的，表现为一种观念范畴的主观追求和期待。刑罚目的作为国家对刑罚运行结果的主观要求，以观念的形式在刑罚运行之前已经形成，是国家对自身需要与抗制犯罪的客观可能结果之间的一种反映。从较浅的层面看，观念预防只是人们对刑罚制度及该制度相关知识的一种认识，从更深层面上看，观念预防是一定物质条件下生活的人们根据自已的特定需求及刑罚制度的认知，对刑罚制度设立及运行所持有的一种信任和期望。
作为与已然的客观现实相对的范畴，观念预防包括两个层面的内容：刑罚制度的认知和刑罚功能的预测。刑罚制度的认知又主要表现为国家根据自身的需要，衡量刑罚制度是否满足其需要，在多大程度上满足其需要的判断以及人们对刑罚制度所表现出来的认同、拥护、支持；刑罚功能的预测及行为的选择是国家这一主体对在刑罚制度认知的基础上表现出来的对刑罚功能的期望值，它体现为具体的制刑、量刑和行刑活动。观念预防与刑事立法和刑事司法是一种互动关系。刑罚的观念预防虽然预先设定，但他却指导立法、司法和刑事活动的全过程；刑事法律活动对观念预防的作用则表现在：观念预防犯罪目的的最大限度的实现有赖于完善的刑事立法和良好的刑事司法。
进而言之，观念预防可分为观念的特殊预防和观念的一般预防。观念的特殊预防是指通过对具体犯罪人适用和执行刑罚以期预防该犯罪人再次实施犯罪的主观追求和期待。观念的特殊预防目的是通过以下两个方面实现的。一是通过对犯罪人适用和执行一定的刑罚，剥夺其一定的权益，使其亲身体验受刑的损失和痛苦，并认识到犯罪是以自己权益的限制或剥夺为代价的，刑罚处罚是犯罪的必然结果。惩罚犯罪引起的这种心理效应可以抑制或弱化大多数犯罪人的犯罪动机；把惩罚犯罪和教育改造犯罪人有机的结合起来，矫正其主观恶性，从内心深处破除罪犯的犯罪心理，建立正常的守法意识和心理，促使罪犯从被迫服刑转向自觉改造，使之养成劳动习惯，逐渐将其改造成为自食其力的守法公民。换言之，虽然刑罚是对于犯罪人已然犯罪的非难，但刑罚的适用、执行可以使受刑者感悟责任，促使其悔改，“帮助其形成免于再犯的人格主体” 。观念的一般预防是指通过制刑和对犯罪人适用和执行刑罚以期预防社会上一般人（主要是潜在的犯罪人）实施犯罪的主观追求和期待。据此理解，一般预防都应当属于观念的预防。观念预防的途径，一是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受到刑罚处罚，都将会以受到剥夺性痛苦为代价，于是对社会成员起到警戒与抑制作用，使社会成员不敢或不愿意实施犯罪。二是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何犯罪都是侵犯法益的行为。并以此提高人民群众的法制观念，教育他们自觉的遵守法律，鼓励他们及时检举、揭发涉嫌犯罪人。
应当指出，我国刑罚观念预防目的的前述内容是紧密相联、互相结合的。立法机关制定刑罚、司法机关裁量刑罚和行刑机关执行刑罚，都具有观念的特殊预防、观念的一般预防和教育鼓励人民群众同犯罪最斗争的目的内容。换言之，刑事法律活动，不仅在于预防犯罪人本人重新犯罪，而且也是为了防止潜在的犯罪人实施犯罪以及教育、鼓励广大人民群众同犯罪作斗争。因此，在刑事立法、刑事司法活动中，我们应对观念预防的前述内容作全面的考虑。否则，观念的预防就难以全面实现。此外，观念预防的实现，有赖于刑罚的公正性、公开性与及时性；不公正的刑罚、不公开的刑罚、不及时的刑罚，都不利于观念预防的实现。
2．现实预防
现实预防，是指通过对犯罪人现实的适用和执行刑罚剥夺其再犯能力，预防犯罪人再次实施危害社会的犯罪行为，因此，现实预防属于特殊预防的范畴。现实预防是通过以下两个途径实现的：一是通过对罪行及其严重的犯罪人依法适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。二是通过对犯罪人适用和执行刑罚，使犯罪人不能犯罪。例如，通过剥夺犯罪人的人身自由，使其终身或在一定期间内与社会隔离，而不可能实施犯罪行为；通过剥夺犯罪人的财产，使其在一定时间内丧失再犯罪的物质条件；通过剥夺犯罪人的某种资格，防止其利用这些资格再次犯罪。
上述现实预防的途径表明，死刑是一种最有效的刑罚方法。这一点从死刑同其它刑罚的比较中便可以明显看出。自由刑是剥夺罪犯人身自由权的刑罚方法，它包括有限剥夺罪犯自由和无限剥夺罪犯自由两种。无限剥夺自由即指无期徒刑，在罪犯已判处无期徒刑的情况下，罪犯已终身失去了人身活动的自由，因此，其再实施犯罪似已亦可能。但是，罪犯并未丧失生命，也并非绝对失去人身活动的自由，也就是说其仍有脱逃的可能；况且在现实生活中，罪犯被判处无期徒刑而关押终身的情况也属绝对少数，因此，终身剥夺自由，使罪犯完全不可能再次犯罪也是一种理想。我国刑法中有限制或剥夺自由包括管制、拘役和有期徒刑，这三种刑罚都只是有期限的限制罪犯或剥夺罪犯的人身自由，这就意味着经过一定时间，罪犯便要回归社会，当然会有再次实施犯罪的条件。资格刑只是剥夺罪犯进行其某项活动的资格，比如不能参政或从事某种职业和进行某种政治活动，但是，其人身自由权利尚存在，这样，其仍有进行犯罪的可能。财产刑是剥夺罪犯一部或全部财产的刑罚，它对于罪犯以财产为手段的犯罪具有比较重要的限制意义，但是，财产刑的使用并不能限制罪犯进行其它非营利性的犯罪。因此，自由刑、资格刑和财产刑就限制或剥夺罪犯再犯的能力，现实地预防犯罪人再犯罪来说确实具有一定或比较大的作用，但也均有其不足。而死刑是以剥夺人的生命权为内容的，死刑的适用，意味着罪犯在丧失了生命的同时也丧失了自由和参政的资格以及从事其它活动的能力。 因此，可以说死刑是诸种刑种之中对罪犯进行现实预防的最有效方法。但是，应当看到，死刑的适用，在发挥其一劳永逸的预防犯罪的同时，也彻底的断绝了罪犯悔过自新的生路，这是与现代教育刑和改造刑的趣旨相违背的。因此，在现代社会，死刑不应成为实现现实预防的主要途径。
3．观念预防与现实预防的关系
由以上的分析可知，观念预防具有内含性和盖然性，而现实预防具有直观性和现实性，从形式上看，现实预防是通过适用刑罚和执行刑罚而实现的，因而更具有直接性，其效果也比较明显。而观念预防则是通过刑罚的制定、公开以及有效地发挥刑罚的威慑、教育和鼓励等作用实现的，相对来说具有间接性，但其预防犯罪的效果是不可否认的。事实上，预防犯罪的整体效果只能从观念预防的实现中得到体现，换言之，国家对刑罚预防犯罪目的的追求正是最大限度地实现观念的预防，即观念预防的现实化。如前文所析，现实预防是通过生命刑、自由刑、财产刑和资格刑的现实适用和执行而实现的，而对犯罪人适用和执行刑罚对犯罪人具有威慑与改造作用，使罪犯认识到，如果重新犯罪必将受到法律的制裁、承担惩罚性痛苦，只有遵纪守法，不再实施犯罪行为才能享受本来具有的合法权益，于是，犯罪人不敢再实施犯罪，不愿再以身试法。同时，通过制定、适用和执行刑罚，警告、教育社会上其它人不犯罪和抵制他人犯罪，从而实现观念的预防。由是观之，观念预防和现实预防不仅在预防犯罪目的上具有一致性，而且二者实现的方式和实现的过程也是基本相同的。一方面，观念预防效果的产生有赖于现实预防的充分实现，另一方面，观念预防的实现也有助于现实预防的实现。所以，制定、适用和执行刑罚，既要考虑现实的预防，更要关注观念的预防，二者不可偏废。如果舍弃了其中任何一个方面，都将会影响刑罚预防犯罪目的整体的效果。

四、保护法益的刑罚目的

保护法益是我国刑罚目的第三层次目的，也是刑罚目的的最高层次（或深层目的），是我国刑事立法和刑事司法活动追求的最终目标。保护法益的刑罚目的，是为了保护各种合法利益不受犯罪行为的侵犯。刑罚保护法益目的的确立是与犯罪的本质是侵害法益的主张相联系的。

（一）保护法益刑罚目的的一般分析

1．刑罚保护法益目的的价值分析
法益的学说肇始于西方资产阶级启蒙思想时期，欧洲资产阶级革命胜利之后，基于自由主义和个人主义的国家思想，一些学者提出刑法的任务应当由传统的维护政权和统治人民的工具，转向以保护法益为重心。
法益，即法律所保护的利益。刑法最重要的任务，就在于保护合法利益不受犯罪行为的侵犯，刑法所规定的各种具体犯罪应承担的法律后果—刑罚，即是为达到保护法益目的的必要手段。根据不同的标准可以对法益进行不同的分类。首先，法益可分为国家法益、社会法益和个人法益。国家是现代社会基本的社会组织，一切社会生活与经济生活都是在国家组织下进行的。刑法不仅是国家制定的，而且它主要用于保护国家利益。国家法益是指国家专属的法益。刑法对国家法益的保护，主要是通过惩治危害国家安全罪和危害国防利益罪体现出来。“由于在一定的历史阶段，国家的存在有其客观必然性，而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而，对国家的保护，体现了刑法存在的客观价值”。 同时，对犯罪的评价是以国家立法形式出现的，因此，国家为维护自己的生存基础，必然将侵犯国家法益的行为规定为犯罪。在现代社会，社会法益是一种公共利益，是社会不特定多数人所共有的超越个人利益的法益。因此，对社会法益的保护，也是刑法的重要任务之一。刑法对个人法益的保护，主要是通过惩治侵害个人利益的犯罪而实现的。个人法益是最基本、最广泛的法益。在现代社会，公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都已纳入刑法保护的范围。值得注意的是，国家法益、社会法益与个人法益既有区别又具有密切联系。以社会法益与国家法益而言，维护社会秩序是国家的重要职能之一，没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治，因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就国家法益、社会法益与个人法益的关系而论，国家法益和社会法益无非是个人法益的一般，是个人的共同利益，个人法益不是独为个人所享有而与国家社会无关的法益，一般而言，侵害个人法益的行为都必然侵害到国家和社会。边沁认为，虽然个人利益与公共利益是统一的，但公共利益不过是个人利益的总和，真实存在的还是个人利益。边沁说：“个人利益必须服从社会利益。但是……这是什么意思呢？每个人不都是像其他一切人一样，构成了社会的一部分吗？你们所人格化了的这种社会利益只是一种抽象，他不过是个人利益的总和……如果承认为了增进他人的幸福而牺牲以个人的幸福是一件好事，那么，为此而牺牲第二个人、第三个人、以至无数人的幸福，那更是好事了……个人利益是唯一现实的利益。” 因为，没有一个个具体、鲜明的个人利益，何来真正的国家利益？ 因此，可以认为，任何一种国家法益、社会法益都能够还原为一种个人利益。“社会法益能还原成保护国民乃至居民的利益，只有它才应受到刑罚法规的保护” 。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。因此，国家法益和社会法益如果不能还原成个人利益，是不能成为刑法保护对象的。在我国，国家利益、社会利益与个人利益具有高度的一致性，国家的一切活动都是为了使人民群众过上体面而又有尊严的生活，为了满足人民群众日益增长的物质生活与精神生活的需要，必须充分保护国家、社会以及人民群众享有的各种合法权益。为了保护这些合法权益，必须制止一切侵犯人民群众已经享有的权益的行为，其中对严重侵犯这些权益的行为必须规定为犯罪并追究刑事责任。其次，法益可分为公法益与私法益。公法益是指法律所保护的具有公益性质的利益，也称为“整体法益”，具体是指国家法益和社会法益。私法益即指个人法益，具体包括生命法益、身体健康法益、个人财产法益、自由法益、个人名誉法益等。再次，法益可分为有形法益和无形法益。有形法益是只能被人的感官直接感知、可以触及的、能够反映客观的有形事物的法益，如身体、财产等都是有形法益；无形法益是指不能被人的感官直接感知、不可能触及的非物质法益，如自由、名誉、人格、尊严、贞操等。最后，法益还可以分为专属法益和非专属法益.专属法益是指特定人所固有与其人格不能分离的法益。专属法益的特点是具有不可转让性和不能替代性，如个人的生命权、健康权、自由权和名誉权等；非专属法益也称为“一般法益”，是指一般人都可享有的法益。其特点是与人格无关，可以自由转让或自愿放弃，如财产权。上述分类，对于刑事立法和刑事司法中考察和评价不同类别法益的性质及重要程度均具有重要意义。
法益，是犯罪论不可缺的范畴，具有不可动摇的地位。从学说史上论之，将法益概念导入刑法学之中，旨在理论上以法益限定犯罪概念的过分扩张，并使其暧昧的观念臻于明确。“法益被西方学者视为刑法中确定犯罪实质概念的基础，是刑事立法和刑事司法的根基。在我国的刑事立法和刑事司法中，法益概念尚未得到充分的关注。实际上，我国现行刑法第2条、第13条的规定中已蕴涵了这一内容。” 那么，怎样界定法益的内涵和外延呢？仅从表述的字面意义来看，法益可以表示多种法律保护的利益。“所有的法都是保护法益的，刑法也不例外。由于利益的复杂性以及不法行为的差异性，相同的利益常常有多种法来保护。与一般部门法不同的是，刑法所保护的利益范围较广。一般部门法只是保护各个方面的法益。” 有学者为了区分刑法保护的利益和其它法律保护的利益，将刑法规范保护的利益称之为刑法法益。 我们认为，姑且不论将刑法规范保护的利益和其它部门法保护的利益对应起来是否科学，仅从法益概念的产生与确立过程及其具体内容来看，将法益概念限定在刑法范围内是合适的。我国台湾地区的学者陈志龙认为，法益概念必须和国家保护法及国家意识予以分开，纯粹以刑法的观点来界定法益。即法益概念只能限定在刑法范围内，而不能给予政治学或经济学上的考虑来处理法益概念。基于政治或经济上的考虑，涉及的是现实利益或者谋略性的利益，而与具体的客体和保护客体没有关系；如果基于政治上或经济上的考虑来界定法益，便使法益受到非刑法因素的左右，这会对刑法理论与刑法实务构成潜在的危险，因为这种法益观念捉摸不定，随政策摇摆，而不是一个确定的概念。 陈志龙先生的上述观点有一定合理性。诚然，刑法与其它法所保护的利益都是法益，例如，财产受到刑法的保护，在刑法上属于法益。民法也保护财产，财产在民法上也是法益。刑法法益与其它法益的关系，在某种意义上也就是刑法与其它法的关系。民法保护的利益刑法也可能保护，因此，民法法益也可能成为刑法法益。 在此意义上说，将保护法益界定为刑罚的目的是精准的。
在刑法解释论上，在价值论上，在刑法体系的形成上，在刑法典分则各罪的排列顺序上，以及在确定违法性的性质上，都体现着法益的重要意义。关于法益的功能，有许多不同的说法，另有学者认为法益具有三个功能，即：法益是犯罪构成要件的基础；法益是建立刑法分则体系的依据；法益是区分具体犯罪类型的标准。 有学者认为，法益具有二个功能，即解释论功能和立法论功能。 还有学者认为法益具有以下四大功能：刑事政策功能；违法性评价功能；解释论功能；分类功能。 确实，根据不同的概括方法，会总结出不同的法益功能。
我们认为，法益具有下面三个主要功能：（1）违法性评价功能。法益的违法性评价功能是指根据法益是否受到侵害或者危险来评价行为是否具有违法性。也就是说，只有当某一行为客观上侵害或者威胁了法益，才可能具有实质的违法性。法益的侵害以及侵害的危险是判断行为实质的违法性根据，确定某一行为是否应当规定为犯罪，其关键在于该行为是否侵害或威胁了刑法所应当保护的利益即法益。（2）解释论功能，是指法益的观念具有指导刑法的解释的作用。法益在刑法的解释论中，特别重视价值论和目的论的解释方法。法是国家的规范，法益必须体现着国家的，进而体现社会的价值。具体言之，法益的解释论功能主要是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的功能。符合犯罪构成的行为就是犯罪。刑法中规定的每一种犯罪，都有其特定的法益作为保护的客体。（3）分类功能。法益的分类功能，是指根据法益的不同而划分的犯罪类型。每一种具体犯罪，都必然侵害一个或数个具体的法益。而法益不同决定了罪质的差异。因此，根据法益可以划清不同犯罪类型之间的界限。立法者正是根据对法益的性质和地位的认识，构建出刑法分则的体系。
利益与正义有着一种天然的联系，可以说，现实社会中利益分配的合理性是社会正义的首要内容。质言之，法益保护深层次意义就是保障利益分配的合理性与对利益保护的适当性。我国有学者认为：“正义首先是一种分配方式，无论是利益还是不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。” 边沁指出：“立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。” 可见，法律是否正义取决于法律是否保护了应当保护的利益。“如果法律平等保护能够满足社会成员生存、发展所需要的利益，而且这种利益并不给他人造成损害，那么，就应当认为是正义的。”
最大限度地实现保护法益目的只能通过维护社会秩序来达到。在贝卡利亚功利主义刑罚理论体系中，对秩序的保护始终处于首要地位。这从其对社会秩序之与刑罚的决定意义的强调中一目了然：贝卡利亚主张刑罚以预防犯罪为目的，而预防犯罪又只是维护社会秩序，进而实现法益保护的手段。因为犯罪构成对社会秩序的侵害，预防犯罪意味着阻止危害社会秩序的行为的发生，自然意味着对社会秩序的保护。贝卡利亚还多次直接将保护社会秩序的需要作为决定刑罚的正当性根据，认为超过“保护正当利益”需要的刑罚便是不适当的刑罚。在边沁建构的刑罚体系中，社会秩序作为刑罚的首要价值的地位更为清晰。其功利主义体系是以“最大多数人的最大幸福”为归宿的理论体系。而“最大多数人的最大幸福”也就是社会的幸福。边沁认为，刑罚与法律都只不过是实现“最大多数人的最大幸福”的手段。应该说，边沁关于所有法律所拥有或者一般的应拥有的总的目的是增大社会的总的幸福，并因此而排除损害的主张，与庞德提出的法律的最终目标是保证法益，即保证人类的主张或要求的观点可谓不谋而合。 因此，惩罚犯罪、预防犯罪虽然是刑罚的目的，但其又只是刑罚的中介性目的，而不是其最终目的，刑罚的最终目的，在于保护法益，促成社会幸福。正如霍布斯所说：“良法就是为人民的利益所需而又清晰的法律。” 正因为重视对社会秩序的维护是保护法益的最明显的价值所在，无论是惩罚犯罪的第一层次目的还是预防犯罪的第二层次目的，无不把秩序的保障及对法益的保护作为考量其实现效果的主要基准。
2．刑罚保护法益目的的理论基础和立法依据
在西方刑法理论中，法益保护历来受到重视。启蒙思想家孟德斯鸠曾指出：“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的” 提倡“社会防卫论”的意大利学者龙勃罗梭认为，对犯罪人判处刑罚，是为了保卫社会的利益，所谓“刑罚必从自卫立论，方可无反对之余地。”目的刑论的倡导者德国刑法学家李斯特主张“刑罚唯一的妥当根据，不可能在对法秩序维持的必然性以外”。 由此他认为刑罚只能是社会防卫的手段，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由名誉的权益和保卫国家的存在、安全和统治利益。只有法益保护或社会防卫才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。 以上言论，都是论述刑罚的最终目的（或根本目的）。法的各个领域都以特殊的方法保护合法利益，刑罚则是通过对侵害法益或者侵害重要法益的犯罪科以刑罚的方法保护法益。我们认为，不包括法益保护内容的刑罚目的学说都会使刑罚目的的界定失之片面。
刑罚保护法益目的的确立是与犯罪的本质是侵害法益的主张相联系的。关于犯罪的本质，国外刑法理论中存在权利侵害说，法益侵害说，义务违反说与折衷说的争论。其中法益侵害说认为，犯罪是法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益”。 犯罪便是侵害由法保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。在西方刑法中，正因为法益侵害被视为犯罪的本质，从而使保护法益成为刑法的首要任务。刑罚制裁的目的，在于以国家强制力为后盾保护法益，故有法益即刑法保护客体之说。
在我国刑法理论中，没有采用法益及法益侵害的概念。但事实上，我国刑罚与其它历代各国刑罚一样，都是基于保护一定利益的需要而被创制，并围绕如何保护一定利益而展开的，其差别只不过是不同国家刑法所保护的利益的性质、种类和范围不同而已。 陈兴良教授认为，以法益侵害作为犯罪的本质特征具有以下优越性：其一，法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。其二，法益侵害中的法益，是以法律所保护的利益为其实体内容。正是这种利益的相当重要性，才有可能成为刑法保护的客体。但这种利益又不是泛泛而论的一般利益，是法规所保护的利益，就使得法益的认定上具有规范标准，进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。而对法益的这种侵害性，描述了犯罪的本体特征，成为一个充实的犯罪概念。其三，社会危害性并非犯罪所专有，其它违法行为也都具有社会危害性。法益侵害这个概念与社会危害性相比更为科学、严谨，并且是刑法所专属的。 张明楷教授也主张：刑法目的是保护法益，犯罪本质是侵害法益。现行刑法从许多方面认同了法益侵害说。例如，从表面上看，现行刑法增设了大量犯罪，但大量犯罪化不是采取规范违反说的结果，而是以其行为侵犯了合法权益为实质根据的；刑法第2条及第13条的规定从正反两个角度肯定了法益侵害说；现行刑法对某些具体犯罪所属类别的调整，也突出了以保护法益为核心，因而突出了犯罪的本质是侵害法益等等。以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限，可以使处罚范围适当，使处罚界限明确。采取法益侵害说不仅有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能，而且有利于合理区分刑法与道德以及正确评价行为的社会危害性。 由于刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，刑罚是犯罪的基本法律后果，刑罚目的是惩罚犯罪和预防犯罪，之所以惩罚犯罪、预防犯罪，就是因为犯罪侵犯了法益。这也反过来说明刑罚的深层次目的是保护法益。因此，刑罚保护法益目的的确立，有利于我们在把握了刑法精神与犯罪本质前提下理解和适用刑法条文，从而使罪刑法定和罪责刑相适应的原则真正得到实现。
刑罚保护法益目的的确立不仅具有其理论基础，而且在我国也具有立法依据。我国刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义事业的顺利进行。”概括地说，我国刑法的任务就是使用刑罚的方法，同一切犯罪行为作斗争，保护国家和人民的利益，保护全体公民的基本权利。简言之即保护法益。刑法的任务也就是国家制定、适用、执行刑罚所期望达到的最终目标。任务的完成意味着目的的实现，刑法的任务实际上不仅是刑法的目的，也是刑罚的目的。刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整与安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。”这表明，犯罪是具有一定的社会危害性的行为，而社会危害性的内容是对合法权益的侵犯。前引刑法条文明确地规定了我国刑事立法和刑事司法活动的方向、针对性和最终目的。因此， 我们主张保护法益是我国刑罚的第三层次目的。

（二）法益与社会关系

1．法益与社会关系蕴含的一致性
法益首先必须与法相关联。既然是法益，就不可能是离开法的利益。其次，法益必须与利益相关联。既然是法益，就不可能离开利益。 相比较而言，利益作为法益的具体内容，是一个较为明确的概念，利益，“一般是指人们为了满足生存和发展而产生的各种需要，是由社会客观条件决定的，并存在于具体的社会关系之中。” “社会关系”是我国犯罪客体概念的中心词。在我国刑法理论中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系。社会关系又进一步表述为是人们在生产过程中形成的人与人之间的相互关系。现实生活中，人们正是根据某种对象能否满足社会成员的生存与发展的需要判断其是否是利益。人们的需要形成人们的利益，并进而形成人与人之间的利益关系。法益与社会关系价值蕴涵实际上具有一致性。社会关系包括物质关系和思想关系。物质关系也称为经济关系，是人们在社会生产过程中形成的，即社会的生产关系。物质关系是一切社会关系的基础，人们的政治、法律、道德、艺术、宗教等关系都是建立在社会生产关系基础之上，并受其制约和决定的。思想关系是由经济基础决定的上层建筑，或者说是政治关系和意识形态关系。利益是社会关系的体现，具有社会特征。利益首先是社会的物质生产，从而是物质生产方式的产物。利益本身所体现出来的人与人之间的关系，首先也是一种物质的、经济的关系，其次才是思想的、政治的、伦理的关系。利益的形势需要一定的社会关系，利益的分配也需要一定的社会关系。离开了社会关系，也就无所谓利益。 我国有学者认为，社会关系受制于某种特定客体、实物。无实物的关系是不存在的。像每一种社会关系须以“自己”的实物为前提一样，这一实物本身也是社会关系。要成立社会关系，必须要以人物为中介和纽带，否则社会关系就只会是形式的外壳而无实质的内容。社会关系最首要的表现是社会利益，客观性和实在性是构成所有社会关系的最重要的特性之一。 可见，法益与社会关系不仅具有价值蕴涵上的一致性，而且可以说是一个问题的两个方面。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。” 马克思指出：“私人利益本身已经是社会所决定的利益，而且只有在社会所创造的条件下并适用社会所提供的手段，才能达到；也就是说，……它的内容以及实现的形式和手段则是由不以任何人为转移的社会条件决定的。” 董必武也曾说过：“一切犯罪行为都是侵害我们国家和人民利益的，都是侵犯我国正在发展中的社会关系的，它不单纯是犯罪者同被害者个人间的矛盾问题，而且是同国家和人民的利益相矛盾的，是同社会主义社会关系相矛盾的。” 应当说明的是，利益反映的是一定主体在一定的生产关系中的各种需要，在现实生活中，这种主体对一定对象的需求关系必然表现为一种人与人之间的利益关系，如此，需求关系就变成了人与人之间的利益关系。利益虽然依附于特定的社会主体，反映的却是不同社会主体之间的关系，即社会关系。因此，侵犯刑法保护的利益即法益与侵犯刑法保护的社会关系没有根本性区别。任何犯罪都是对一定利益的侵害。它既可能侵害国家利益或社会利益，也可能侵害公民个人利益，我们都可以说，侵犯刑法保护的利益就是对刑法保护的社会关系的侵犯。
2．法益替代社会关系概念的合理性
作为法益具体内容的利益，是每个人、每个社会群体追求的目标，它是人们行为活动的动力。利益，对于每一个稍有生活经验的人来说，甚至对于稍懂人事的小孩来说，都是可以理解的。 正因为利益同每一个人息息相关，是人们在生活中须臾不可离开的东西，因此，列宁称利益是“人民生活中最敏感的神经”。 我们知道，法律是以规定人们的权利和义务为主要内容的规范，这些权利和义务通过法定程序确认并予以保障。当人们在法律上规定的权利受到损害或威胁时，可以请求国家给予司法保护，以保证自己利益的实现；负有义务的人拒不履行法定义务时，相应的执法主体可以强制其履行。“一定的社会物质生活条件，首先是生产关系、经济关系造成了利益关系，又形成了不同的利益主体和客体关系，利益主体客体及其主客体之间的辩证统一的利益关系构成了整个利益的主干线索。” 法律通过构建具体的利益制度和利益体制，协调人们的利益关系，维护一定个人和群体的利益，维护一定的社会秩序，避免利益纷争造成的混乱。
由于利益是一个通俗易懂、耳熟能详且含义深刻内容丰富的社会范畴，而社会关系这一概念却具有抽象性，因此，我国有学者在对我国刑法中犯罪客体概念的研究中，提出用“利益”取代社会关系，认为犯罪客体必须是主体的犯罪活动所侵害的社会主义社会利益。之所以用利益取代社会关系，主要理由是：（1）由于利益内容广泛，几乎涵盖了整个社会，无论犯罪侵害的是生产力、生产关系、上层建筑或自然环境，都可以归纳为社会利益的侵害。（2）利益具有多种多样的可分性，能适应犯罪客体具体化的要求。（3）利益可以通过其主体的特点，揭露犯罪客体的社会属性和阶级属性，从而揭露犯罪的社会政治意义。（4）利益含义深刻而又通俗易懂，早已为人民所接受和广泛使用。 我们认为，上述观点是具有说服力的。由于法益是刑法上保护的利益，法益与社会关系相比，法益的内容更为直观具体，而社会关系相对隐晦抽象。在理论刑法学、刑事司法学和刑法解释中，将社会关系这一概念表述泛化地使用，实在是弊大于利。显然法益较之社会关系更容易把握且是一个更为确切的概念表述。因此，我们认为，在刑法学中以“法益”替代社会关系概念是合理的。

五、结语

基于前文的剖析，我们主张刑罚目的是一个完整的整体，是层次性的统一。我国刑罚目的可以分为三个层次，三个层次的刑罚目的分别是惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益。在我国，三个层次的刑罚目的相互依存、相互作用，共同调整刑罚的制定、刑罚的裁量和刑罚的执行。进一步言之，我国刑罚目的的三个层次具有递进深入关系，其中刑罚保护法益的第三层次目的是刑罚目的的最高层次（或深层目的），是刑罚追求的最终目标，它指出我国现阶段刑事法律活动的根本方向。目的的层次性要求我国刑事立法和刑事司法的完善必须服务于刑罚保护法益目的的实现。惩罚犯罪的第一层次目的和预防犯罪的第二层次目的具体指导刑罚的制定、适用和执行。保护法益的刑罚目的决定惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的；惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的则是实现保护法益目的的必要条件（或手段）。从理论上说，只有实现了惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的，才有可能最终实现保护法益的刑罚目的；而从实践上说，只有实现了保护法益的刑罚目的，刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的目的才不是虚假和片面的。刑罚三个层次的目的构成我国刑罚目的的有机统一体。国家在制刑、量刑、行刑活动中，如果能正确认识和把握刑罚三个层次目的之间的关系，就会使刑罚的三个层次目的处于和谐之中、相得益彰。这样，社会便会形成一种良性运行和平衡，从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度，并以此最大限度地减少犯罪现象的出现，实现保护合法利益的终极目标。
（韩 轶 中南财经政法大学法学院教授、法学博士）