一、狭义的定罪情节

情节，指的是事物存在与变化的情状与环节。犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情况与环节。[1]那么刑法中的情节是什么呢？刑法学界对此有不同的看法，具有代表性的观点如下：(l）刑法中的情节是能够决定行为危害社会程度的一切主客观方面的因素。[2]（2）刑法中的情节是与行为的整个过程和整个事实相联系着的，表现行为的性质程度的各种事实、事件或情况。[3]（3）刑法，的情节是犯罪过程中和犯罪环境里的某些因素和某些环节。[4]（4）刑法中的情节是犯罪构成共同要件以外的，体现行为的社会危害性与行为人的反社会属性程度，并影响定罪量刑和行刑的各种主客观事实情况。[5](5)刑法中的情节是犯罪构成共同要件以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人身危险性程度，并进而影响定罪与量刑的各种具体事实情况．[6]也有人认为刑法中的情节就是犯罪情节。[7]上述几种观点或多或少都存在着一些不足，第一二种观点将刑法中情节的范围限定过宽，第三种观点对刑法中情节的限定太模糊，不够明确；第四种观点将影响行刑的情节纳入刑法中的情节，笔者对此有不同的看法，影响行刑的情节是影响刑罚执行的情节，从广义上来讲它也是刑法上的情节，但是行刑情节是定罪量刑之后在刑罚执行过程中要考虑的隋节，与我们所要谈的刑法中的情节有区别，笔者基本同意第五种观点。行为总是在一定环境中进行的，总是与其外在情状对行为的定罪和量刑有影响时，它们就成为刑法中的情节。刑法中的情节属于犯罪情节，是与行为人或行为有关的，影响行为的社会危害性和行为人的人身危险性的各种影响定罪和量刑的具体事实情况。

刑法中的情节按功能可分为定罪情节和量刑情节。关于量刑情节我国刑法学界己经研究颇多，大家认识基本一致．而对于定罪情节的研究却略显不足，现存的观点也是各执一辞，众说纷纭。主要概括起来有以下几种观点：(l）定罪情节是影响行为的社会危害性程度而被刑法列为犯罪构成综合标准的事实情况，是区分罪与非罪的界限的情节。[8]（2）定罪情节是一切影响定罪或与定罪关系密切的情节。包括免予追究刑事责任的情节，决定罪与非罪界限的情节，决定罪轻罪重的情节。[9]（3）定罪情节是划分罪与非罪界限的情节，指那些对于构成犯罪具有决定性影响的情节。这些情节表现为一定的犯罪构成要件。[10]（4）定罪情节是指构成犯罪所必备的情节，是量刑的前提，它本身不影响量刑格的升降，但构成量刑格的最低起点[11]（5）定罪情节是指犯罪行为实施过程中，犯罪构成共同要件以外的影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度，定罪时作为区别罪与非罪，重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实情况。[12](6定罪情节是指直接说明犯罪构成事实的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度，影响定罪的各种事实情况．[13]（7）定罪情节是指司法机关（主要是人民法院）据以认定被审理的行为符合某种犯罪构成的主客观事实情况。[14]第一、二、三、四、六种观点将定罪情节限定过宽，将定罪情节与犯罪构成混同，因为一切犯罪构成都是影响定罪的情节。第七种观点是从司法实践的意义上来给定罪情节下定义，与理论上的定罪情节有差别，实践中定罪与量刑的过程是密不可分的，而理论上定罪情节是有区别的；本文基本同意第五种观点。上述观点有一个共同之处，就是大都从实践中定罪过程的角度来给定罪情节下定义的。而在实践中定罪与量刑是不分的，从实践中定罪的角度来看，定罪的过程是进行包括确定行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重等内容的过程，因此，认为在定罪过程中定罪情节是包括影响行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重的情节，这是无可争议的，但影响行为罪轻罪重的情节是行为在构成犯罪之后才考虑的情节，因此，与其说影响行为的罪轻罪重的情节是定罪情节还不如说它是量刑情节更为恰当一些。在理论上刑法分则规定的犯罪的基本构成的事实内容是影响行为是否构成犯罪的决定因素，这些犯罪构成的基本因素不是本文所要讨论的内容，我们要讨论的是刑法分则规定的行为基本构成以外的影响行为是否构成犯罪的那些事实因素。为区别于实践中的定罪情节，我们把刑法分则规定的基本构成以外的影响行为定罪的事实因素称为狭义的定罪情节。狭义的定罪情节是指刑法分则中规定的犯罪行为基本犯罪构成以外的，与行为或行为人密切相关的影响行为是否构成犯罪的各种具体事实情况。本文是在狭义的定罪情节的基础上来论述的。

二、定罪情节与犯罪构成

我国刑法理论通说认为，犯罪构成是我国刑法所规定的，决定行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须的一切主观要件与客观要件的有机统一。犯罪构成有四大要件，即犯罪的主体要件、犯罪的主观方面要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的客体要件。这四大要件密切联系，缺一不可。定罪情节是在行为过程中影响行为是否构成犯罪，构成何种犯罪的具体事实情况。定罪情节与犯罪构成是什么关系呢？刑法学界有以下几种观点：第一种观点认为定罪情节也是犯罪构成的共同要件。[15]第二种观点认为定罪情节不是犯罪构成的要件，而是从犯罪构成基本要件的程度上把握的成立犯罪的条件。[16]第三种观点认为上述两种观点都不妥当，因为犯罪的共同要件是犯罪成立的基本要件，也是一切犯罪成立的必备要件。定罪情节既不是犯罪成立的基本要件，也不是一切犯罪成立的必备要件，它体现的是具体犯罪的个性，而不是一般犯罪的共性。因之，认为定罪情节也是犯罪构成的共同要件是不妥的。同样，认为定罪情节不是犯罪构成的要件也是不妥当的，因为有些犯罪的确需要有定罪情节才能构成犯罪。定罪情节与犯罪构成的关系应是：定罪情节不是犯罪构成的共同要件，但是，是具体犯罪构成的要件。[17]笔者同意第三种观点，定罪情节不是所有犯罪的犯罪构成共同要件，即它不是一切犯罪成立的必备要件，但在某些具体犯罪中，行为必须要具有某些情节才能构成犯罪，这些情节就是这些具体犯罪的犯罪构成内容。

搞清定罪情节与犯罪构成的关系之后，我们再来分析定罪情节与犯罪构成事实之间的关系。犯罪构成事实是符合犯罪构成的事实，包括与犯罪构成各个要件相符合的事实以及一些基本构成以外的事实。对于定罪情节与犯罪构成事实的关系，有人认为定罪情节就是“犯罪构成事实”，[18]还有人认为犯罪情节只是说明犯罪构成事实的情状与深度的各种情况。[19]即定罪情节是犯罪构成事实以外的事实情况．笔者认为对于具体犯罪来说，定罪情节是犯罪的构成事实，犯罪构成事实应包括定罪情节的内容。储槐植先生认为刑法的立法有两种模式：一种是“立法定性，司法定量”的模式；另一种是“立法既定性又定量”的模式。第一种模式是通行于外国刑法立法的一个模式，在我国由于种种原因，对刑法分则的规定采取了第二种模式即“立法既定性又定量”的模式，这就要求我国刑法理论中的犯罪构成不但要解决行为定性的问题还要解决行为的定量问题，是给我国的犯罪构成理论提出了更高的要求，这种立法模式的优劣在此暂且不去评说，我们先看看这种立法模式对定罪情节的影响。在我国刑法分则中有的犯罪只规定了行为模式，而没有在量上加以规定，因为这些犯罪的犯罪客体所体现的社会关系非常重大所以不需要量上的界定就可以认定行为是否构成犯罪，如故意杀人罪等；但在我国刑法分则里有的犯罪是规定了情节的，即这些行为侵犯的客体意义不是十分重大，出于刑事政策的考虑需要在量上进行界定才能认定它们构成犯罪，如数额犯的数额、侮辱罪中的严重后果等。也就是说前者在通常情况下，行为只要符合刑法分则规定犯罪的基本要件，行为就具有了一定的社会危害性、行为人就具有了一定的人身危险性，从而行为就构成了犯罪。但后者在某些具体犯罪中，行为单单只符合分则规定的四个方面的基本构成还不能构成犯罪，行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度还不能使刑罚的适用成为必要，它还需要一些其他的、行为基本构成以外的事实从量上来对其进行说明，这些基本构成以外的表明行为在量上达到犯罪程度的事实就是定罪情节，是行为构成犯罪所必需的事实。因此，我们说定罪情节不是所有犯罪的犯罪构成事实内容，但在某些具体的犯罪中却是犯罪构成事实不可或缺的部分，这是我国刑法立法的一个特别之处。

在某些行为的类型中符合刑法分则规定的基本构成的行为很多，但其中有些行为是不需要刑罚处罚的，为限制刑罚权的发动，定罪情节的规定就显得十分必要了，如盗窃罪中盗窃数额很少的情况就不需要用刑罚处罚。因此，定罪情节的规定就起到了限定刑罚处罚的范围，防止国家刑罚权的滥用，保护行为人人身权利的作用。可以说定罪情节的规定是罪刑法定原则在我国刑法中的一个体现．对此，我们称具有该种功能的定罪情节为狭义的定罪情节。这种定罪情节使抽象的犯罪构成有了具体的表现形式，使犯罪的认定在实践中成为可能。

笔者认为，狭义的定罪情节主要包括两个方面的内容：即行为人认识以外能决定行为是否构成犯罪的因素和通过对行为进行量的界定以决定行为是否构成犯罪的因素。前一种情况如丢失枪支不报罪、玩忽职守罪中的严重后果等，后一种情况如数额犯中的数额等。

这两方面的内容主要集中表现在犯罪的客观方面，时间、地点、行为的结果、数额等有可能成为定罪情节．虽然每个犯罪都是存在于一定的时间和空间之中，但是时间和地点并非每个犯罪的构成要件要素，它们只是有些犯罪成立的必备要件即这些罪的定罪情节。行为的对象、数额以及一些犯罪中的行为结果也不是每个犯罪客观要件的必备因素，但却是一些具体行为构成犯罪的必备要件，即这些犯罪的定罪情节。如我国刑法第340条规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁止的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”该罪的时间、地点都能够成为该罪的定罪情节。刑法第172条规定“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的；处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”在该罪中数额就是定罪情节，行为人持有的货币要达到一定的数额才构成犯罪。

三、定罪情节与可罚的违法性

可罚的违法性是日本刑法理论中的一个观念，最初是由宫本英修根据日本大审院关于“一厘事件”的判决提出来，后又由佐伯千初和藤木英雄发展，最终成为日本刑法理论中的通说．[20]可罚的违法性是指“行为违法之程度须适合刑罚之对策及其质与量，始具有可罚之情形而言。”[21]在大陆法系刑法理论中，犯罪的成立需符合构成要件的该当性、违法性、有责性等三要件，可罚的违法性是违法性要件的内容，是行为在具有形式的违法性之后进行的实质评价，是行为是否构成犯罪的一个限制条件，通过可罚性的评价限制国家刑罚权的发动。有人将可罚的违法性归入实质的违法性里，但笔者认为可罚的违法性与实质的违法性是不同的，可罚的违法性是对行为的可罚性进行的评价，而实质的违法性则是给形式的违法性提供基础，二者不能等同。我国刑法理论中，犯罪构成是形式与实质统一的犯罪构成，对行为的评价是一次完成的，因此行为只要符合犯罪构成就构成犯罪，符合犯罪构成是行为构成犯罪的充分必要条件。定罪情节就是这个实质犯罪构成体系里的一个要素，当定罪情节通过对行为的量的规定来界定犯罪，进而限定刑罚时，它就具有了与日本刑法理论中可罚的违法性观念进行比较的基础。

举例为证，我国刑法第140条生产、销售伪劣产品罪中规定的“销售金额”就是一个通过量的规定来界定行为是否构成犯罪的定罪情节，在该罪中，伪劣产品不是犯罪对象而是行为对象，该罪的犯罪对象是合格产品．在我国刑法理论中原来没有行为对象与犯罪对象之分，虽然有的刑法教科书中使用了行为对象的概念，但是它实际是犯罪对象。[22]行为对象是行为直接指向的对象，是对行为的事实进行描述，界定行为事实的要素；而犯罪对象则是国家刑法所要保护的对象，是对行为的危害社会的性质进行描述，界定行为性质的要素。在有的犯罪中行为对象与犯罪对象是同一的，当行为对象与犯罪对象是同一的时候，行为对象就被犯罪对象所掩盖，只有行为对象与犯罪对象分离时，行为对象才会清晰地呈现在我们眼前。行为对象是否能成为犯罪对象取决于立法者的价值选择，当立法者以行为对象作为刑法保护的对象，那么行为对象就成为犯罪对象，如果立法者在行为对象之外选择刑法所保护的对象，那么行为对象与犯罪对象就是分离的。[23]行为对象的量的规定性如何能成为决定行为是否构成犯罪的要件呢？这就是一个定罪情节的问题了。在生产、销售伪劣产品罪中，“销售金额”是伪劣产品的量的规定，但生产、销售伪劣产品量的多少反映了行为对合格产品及合格产品所承载的国家对产品质量的监督制度和消费者合法权益的侵害程度的高低，由此行为对象的量的规定就成了该罪的定罪情节，数额犯中的数额大多是这种情况。但也有例外，如受贿罪中的数额就不同于一般数额犯中的数额。总之，作为定罪情节的数额是国家出于刑事政策的考虑，以一定的数额作为犯罪成立的条件，以限制刑罚权的发动，将有限的刑法资源分配得更合理，在这点上，定罪情节与可罚的违法性无疑是相同的意义。

在我国刑法犯罪构成理论中过去没有单独对行为的可罚性进行评价的因素，现在定罪情节可以承担此任务，在定罪情节里对行为进行可罚性的评价，能够使我国的犯罪构成理论更趋于完善，使犯罪构成体系真正成为实质的犯罪构成体系。

四、定罪情节与客观处罚条件

我国刑法理论中的定罪情节与大陆法系刑法理论中的客观处罚条件颇有相似之处，并且有人主张将客观处罚条件移植到我国的刑法理论里，因此我们有必要对这二者进行比较。

客观处罚条件又称为客观可罚条件或处罚条件。在大陆法系刑法理论中，一般情况下，行为符合构成要件、违法且有责，那么它就是可罚的，即具有可罚性。而在有的情况下，行为不但要符合构成要件，违法且有责，行为还须具有特定的条件才是可罚的，这些特定的条件就是客观处罚条件。

从历史的发展看，客观处罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权，古代刑法制度允许法官或者主权者根据犯罪人的主观条件（如是否是贵族，僧侣等）或特定的情节或政治需要等来决定是否对其适用刑罚．在启蒙运动之后，由于罪刑法定原则，法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性等原则的确定，己不允许以上述情况决定刑事裁量权。但是，某些犯罪是否应该受到处罚的确必须考虑它们客观方面的某些特定的条件，而这些特定条件又非构成要件的内容，于是法律将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件。例如乱伦罪的可罚性就取决于这种行为是否“以造成公共丑闻的方式”实施（意大利刑法典第564条第一款），这种条件虽与乱伦罪本身的危害无关（乱伦罪的危害在于对家庭关系的破坏），但却是国家之所以要处罚乱伦罪的原因．如果不造成公共丑闻，乱伦罪的行为的负面影响就会只限于很小的范围，在没有造成公共丑闻的情况下处罚乱伦行为，就会引起向社会扩散这种行为的负面影响的作用，因而这种造成公共丑闻的方式就是乱伦罪的处罚条件．[24]

关于客观处罚条件的性质与地位在大陆法系刑法理论中亦有争议。有人认为客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍成立犯罪，只是不能适用刑罚而己。有人认为影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。也有人认为所有的客观处罚条件都是构成要件。还有人认为客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。[25]但比较一致的看法都认为客观处罚条件不是故意的认识和意志内容。现在大陆法系刑法界比较流行的看法是客观处罚条件是非构成要件的要素。[26]

客观处罚条件不是犯罪的构成要件要素，而是行为的可罚性条件。行为构成犯罪不以客观处罚条件的具备为必须，它也不是行为人的主观认识的内容。因此，行为人主观上是否认识到客观处罚条件并不影响犯罪的成立，并且行为人的主观认识错误也不影响客观处罚条件的成立．行为的完成以构成要件的完成为己足，而不取决于客观处罚条件的发生．从我国刑法理论中犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论的体系结构上来看，客观处罚条件与我国犯罪构成体系存在体系性差异。我国的犯罪构成理论认为行为只要符合犯罪构成就构成犯罪，犯罪构成是行为构成犯罪的全部条件。而客观处罚条件则是构成要件以外的决定行为是否具有可罚性的内容，注定很难融入我国的犯罪构成体系之中。

定罪情节与客观处罚条件相比，定罪情节是一些犯罪的犯罪构成要件，并且是这些犯罪中行为人主观应该或可能认识到的因素。撇开我国犯罪构成体系与大陆法系犯罪构成体系的不同特点，二者的区别明显．定罪情节是行为从违法到犯罪的量的标准，即行为的社会危害性要达到的犯罪所需的“度”，而客观处罚条件则是一种刑罚的发动条件，是出于刑事政策考虑处罚行为的条件。定罪情节是行为构成犯罪的必须的要件，而客观处罚条件则是可罚性的条件，行为即便没有客观处罚条件仍成立犯罪。定罪情节是行为人构成犯罪必须认识或可能的内容，而客观处罚条件则是行为人认识以外的内容，是与行为人的认识无关的内容，用行为人认识不到的事实来作为处罚行为人的根据未免有些不合情理．另外，从罪刑法定原则出发，客观处罚条件在大陆法系刑法理论里的存在依据也值得怀疑，它的出路只能是向构成要件要素的内容转化，而定罪情节则在这一方面显得优越一些。
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[1]参见高铭暄主编：《 刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社 1993 年版，第 244 页。

[2]参见傅家绪：《 试论我国刑法中有关情节的问题 》，载《 法学评论》l 985 年第 2 期。

[3]参见敬大力：《 正确认识和掌握刑法中的情节 》，载 《 法学与实践》 》 l 987 年第 1 期。

[4]参见文敬：《犯罪情节当议 》，载《 法学季刊 》1984 年第 1 期。

[5]参见胡学相著：《 量刑的基本理论研究 》，武汉大学出版社 1998 年版，第 163 页。

[6]参见王晨：《 定罪情节探析 》，载《中国法学》l 992 年第 1 期。

[7]参见张明楷著：《 刑法学》（上），法律出版社 1997 年版，第 345 页；朱宗雄：《 论情节对犯罪的意义 》，载 《 法学评论》 l 994 年第 5 期，第 75 页。



[8]参见高铭暄主编：《 中国刑法学 》，中国人民大学出版社 1989 年版。

[9]参见赵炳寿主编：《 刑法若干理论问题研究 》，四川大学出版社 1992 年版，第 341 页。

[10]参见陈兴良主编：《 刑法各论的一般理论 》，内蒙古大学出版社 1992 年版，第 330 页。

[11]参见邱兴隆、许章润著：《 刑罚学 》，群众出版社 1988 年版，第 273 页。

[12]参见王晨：《 定罪情节探析 》，载 《 中国法学 》 1992 年第 1 期。

[13]参见张明楷著：《 刑法学》（上），法律出版社 1997 年版，第 345 页。

[14]参见喻伟：《 论我国刑法中的情节 》，载《 法商研究》 1 995 年第 1 期。
 
[15]参见钱毅：《 试论情节也是犯罪构成的共同要件 》，载《中南政法学院学报》1986 年第 4 期。

[16]参见敬大力：《 正确认识和掌握刑法中的情节 》，载《 法学与实践》l 987 年第 1 期。

[17]参见王晨： 《 定罪情节探析 》，载《中国法学》l 992 年第 1 期。

[18]参见喻伟：《 论我国刑法中的情节 》，载 《 法商研究 》， 1995 年第 1 期。

[19]参见张明楷著：《 刑法学》 》（上），法律出版社 1997 年版，第 345 页。

[20]参见大家仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题 》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 120 —127 页。

[21]参见洪福增：《 可罚的违法性之理论 》，载台湾《刑事法杂志》第 20 卷第 3 期。

[22]参见何秉松主编：《 刑法教科书 》，中国法制出版社 1997 年版，第 295 页。

[23]参见李洁著：《犯罪对象研究 》，中国政法大学出版社 1998 年版。
 
[24] 参见（意大利）杜里奥 · 帕多瓦尼著：《 意大利刑法学原理 》，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 354 页

[25]参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡 ”，载《 法学研究》l 999 年第 3 期。

[26]参见木村龟二主编：《 刑法学词典 》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司 1991 年版，第 102 —104页

（王 充 吉林大学法学院讲师、法学博士）