一、问题与意义
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。在理论上，这一原则又被演绎出三个派生原则：法律专属性原则、明确性和确定性原则、禁止溯及既往原则。〔 〕根据法律专属性原则，刑法的渊源必须是国家立法机关制定的法律。〔 〕根据明确性原则，刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。〔 〕因此，传统刑法理论认为，犯罪构成的全部渊源只能是全国人民代表大会或其常委会制定的罪刑规范（包括刑法典、单行刑事法律、刑法修正案以及立法解释〔 〕），除此之外的其他法律、法规以及人情事理、公序良俗等不成文规范皆不能成为犯罪构成的渊源；犯罪构成的认定完全依赖于刑法条文的表述，犯罪构成只能以刑法罪刑规范的文字记述为载体。易言之，刑法在渊源上是自足的，它为犯罪构成提供了一套封闭的系统，犯罪构成的一切要素都必须从刑法条文中去寻找和确认。然而，这一论断并不符合法律生活的现实。
刑法理论把罪刑规范对犯罪构成的各种要素的描述称为罪状，根据其对犯罪构成要素描述的详略及方式之不同，罪状可以分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状四类。〔 〕事实证明，这四种罪状对犯罪构成要素描述，都不可能为犯罪的认定提供绝对完整、准确、清晰、具体的规格和标准。
首先，简单罪状的认定实际上并不能完全依赖于刑法条文。简单罪状是指仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状。通说认为，刑法之所以采取简单罪状，是因为这些犯罪的特征是“众所周知的，无需具体描述”。〔 〕但事实上，简单罪状并非真的可以如此简单以致其内容明确到“众所周知”的程度。以刑法第232条故意杀人罪为例，其罪状就是“故意杀人”，但如何理解“杀人”的“杀”，理论与实务上却有很大的争议。例如，教唆自杀能否构成故意杀人罪，就存在很大的争论。〔 〕对不作为犯，基于公序良俗的作为义务能否成立不作为的故意杀人罪，依然聚讼不已。〔 〕至于何以为“故意杀人罪”中的“人”，人和胎儿如何区别，是依阵痛说、独立呼吸说、一部露出说还是全部露出说，理论上亦无定论。〔 〕可见，刑法条文并未为简单罪状提供完整、明确的犯罪构成。
其次，叙明罪状也未必都能为犯罪构成提供完整、明确的认定标准。叙明罪状，是指在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细描述的罪状，但即使“详细描述”，成文法依然难以提供完备的构成要件。如刑法第385条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，是受贿罪”，就是叙明罪状。但什么是国家工作人员，其内涵和外延如何，依然不甚明确。〔 〕同时，对事后受贿是否犯罪，〔 〕非国家工作人员能否构成受贿罪共犯等问题，〔 〕在该叙明罪状中都不能找到清楚的答案。
再次，空白罪状更是必须借助其他法律、法规的相关规定，才能确定犯罪构成的具体内容。空白罪状是指刑法规范没有说明某一犯罪的构成特征，但指明必须参照的其他法律、法规的罪状。例如，刑法第332条规定，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传染严重危险的”，即为空白罪状。刑法对该罪的客观要件并无规定，只是指明参照国境卫生检疫规定。因此，要描述妨害国境卫生检疫罪的犯罪构成，仅凭刑法典是不够的，还必须参照国境卫生检疫规定，但这些规定属于行政法律、法规，并非刑法条文。
最后，引证罪状是引用刑法其他条款来说明和确定某一犯罪构成特征的罪状，实际上只是对简单罪状、叙明罪状或者空白罪状的引用，其犯罪构成同样不能完全依据刑法条文来确定。
由此可见，无论是哪种类型的罪状，刑法条文自身都未能为其提供全面、准确、清晰、具体的构成要件。换言之，刑法条文所提供的犯罪构成并不是封闭的，它们总是处于一定程度的开放状态当中，其内容在一定程度上总是模糊的。但是，在司法实践中，法官必须运用完整、封闭的犯罪构成来厘定被告行为的犯罪性。因此，法官必须采用刑法条文以外的其它渊源来补足犯罪构成的开放部分，以克服犯罪构成的模糊性。对于这些刑法条文以外的对犯罪构成起补足作用的其它渊源，我们称之为刑法的间接渊源。研究刑法的间接渊源，对于认识刑法条文的模糊性，充分发挥间接渊源的功能，深入研究犯罪构成与罪刑法定原则的关系，都有重大意义。
刑法的间接渊源往往寓存于制定法的模糊语词之中。如果可以消除制定法的模糊性，间接渊源自无补充、释明制定法的余地。因此，要研究刑法的间接渊源，有必要先讨论刑法条文的模糊性。
二、刑法条文的模糊性
十八、十九世纪的欧洲，人们对封建时代司法官员滥权专断、践踏人权的恶行仍心有余悸，要求以立法限制司法的呼声日渐高起，绝对严格规则主义开始盛行。〔 〕在这一思潮的牵引下，欧洲国家掀起了法典编篡运动，而支撑这一运动的理论基础――概念法学，自然大行其道。〔 〕在概念法学者的法治图景中，法律的模糊性是完全可以消除的，立法者充满理性，他们对立法所要解决的问题不仅具有科学而完满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。〔 〕立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，“以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律做出任何解释。” 〔 〕当时的法学家，“试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有个体化的因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素，是极不恰当的。” 〔 〕总之，法典可以是极度精密的裁判工具，立法可以解决一切司法的问题，法典的模糊性是完全可以消除的。
但概念法学的兴盛毕竟只是昙花一现，因为它严重地束缚了法官的主观能动性，根本无法适应复杂多变的社会生活的要求，以致出现“国家之政治不能实施法治，反动辄陷于以死物之法统治有精神活动的人的一般所谓物治”的局面。〔 〕在概念法学的憧憬中，成文法的精确性被推到了极致，法典从内容到表述，都精密地囊括了社会生活的方方面面。但这一理想的实现，必须满足以下几个前提：其一，立法者具有无限、至上的理性，能洞悉纷繁复杂的社会生活的全部细节，并在立法时详尽无遗地考虑且给予妥当的解决；其二，立法语言的表达准确无误，能完整、全面地反映立法者的思维过程，同时所有法律概念的表述含义清晰，绝不含糊；其三，社会生活绝对静止，法典颁布后，人们的交往模式与价值观念万世不变，法律永无滞后。然而，这些不过是概念法学者在书斋中乌托邦般的幻想而已。
第一，立法者的理性是有限的，他们不可能制定巨细无遗的法律。“一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的知识，而且这些知识至少有很大部分是具体的和地方性的。” 〔 〕但以立法者有限的时间和经历，是不可能“穷尽一个社会法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现实作出有效的反映”。〔 〕所以，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见到法官可能遇到的问题。” 〔 〕德国学者拉德布鲁赫因而发出慨叹：“谁在起草法律时……可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 〔 〕第二，文字语言作为制定法的载体，也不可能绝对精确地表达立法者的思想。一方面，语言的表达功能是有限的，它往往不能准确地表达作者的全部意图。“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。” 〔 〕“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 〔 〕这是因为，语言无论如何丰富，它总是有限的，“世界上的事物比用来描述他们的语词要多得多”。〔 〕另一方面，语言本身有模糊性。任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构（open texture）”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。〔 〕其三，社会生活是动态发展的，而刑法总是相对滞后的。法律从来都是社会中一种比较保守的力量。〔 〕刑法作为其他法律得以实施的最后保障，其性格应当是整个法律体系中最为保守的。而作为法律调整对象的社会生活，“不但在横的方面复杂多歧，在纵的方面，又复变化无常，白云苍狗，日新月异”，〔 〕因而“社会的需要和社会的意见，常常会或多或少地走在法律的前面”，〔 〕“恐怕只有在社会的初建时期，法律才能完全地符合逻辑。” 〔 〕
正是基于上述原因，概念法学很快便遭到学界的扬弃，绝对严格规则主义亦日渐式微。人们越来越认识到制定法的局限性，即使在罪刑法定的旗帜下，刑法也不可能做到百分百的明确与确定，刑法条文的模糊性有时是不可避免的。这种不可避免性往往表现为两方面：
一方面，刑法条文作为成文规范，不可避免地因“成文”与“规范”二者的特质而具有模糊性的内在品格。成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题却恰恰又出在“文字”上。〔 〕前面已提到，语言文字作为表达工具，其功能是有限的。第一，即使是普通用语，其核心意义明确，但其外延的边缘也是模糊的。第二，绝大多数用语都有多种含义，而“语词的具体含义取决于其使用的语境(context)”，〔 〕但由于刑法的简约性，语词的语境往往是不明朗的，对其理解因而也易致歧意。如受贿罪中“为他人谋取利益”，到底是指客观行为、主观意图还是推定的承诺，人们存在着不同的理解。〔 〕第三，用语会随着社会发展产生新的含义，由此产生的问题是：到底应采纳立法时的含义，还是采取适用时的含义。如刑法第237条猥亵儿童罪中的“儿童”，以往理论一致认为是“不满14周岁的未成年人”，〔 〕但新近的观念则认为“儿童”应是指不满18周岁的未成年人，〔 〕到底应采取传统的含义还是新近的认识，则是一个值得研究的问题。第四，刑法作为规范总是抽象、简约的表述，“条文固应力求其少，文字犹应力求其短”，〔 〕但作为其调整对象的社会关系总是纷繁复杂的，刑法不可能对每种具体的犯罪行为做出详细的描述，其结果便是使用一些概括性的用语。如刑法第30条关于单位犯罪的规定，并没有为单位犯罪下详细的定义，只是笼统规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，因为单位犯罪形态繁多，很难对单位犯罪下定义。〔 〕
另一方面，立法主体基于对自身理性局限性的认识而能动地运用模糊性的立法技术。〔 〕首先是个别衡平条款的运用。由于有限的理性，立法者通过刑法条文所划定的处罚范围总是不周延的。法官往往碰到这样的案件：根据法律应当处罚，但根据法理这一处罚又不符合立法目的。如刑法第170条规定：“伪造货币的，处……”，若行为人出于好玩仅伪造了1元货币，依照该条应定伪造货币罪，但这样做又是不妥当的。〔 〕这时，制定法的刚性与作为法律精神的正义之间便产生了矛盾。为解决这一矛盾，英美法系产生、发展了衡平法，通过个别衡平来修正普通法的刚性。〔 〕没有衡平法的大陆法系国家，则在制定法中设立个别衡平的条款，由立法者通过制定法授权法官在必要时援引该条款以缓和法律的刚性。我国刑法第13条但书即为个别衡平条款的适例。〔 〕对上述伪造货币的案例，法官就可以援引第13条但书以情节显著轻微而排除第170条的适用，宣告被告无罪。〔 〕个别衡平条款本身是一个价值判断，刑法典不可能提供明确的判断标准，因而其模糊性是凸显的。
其二，兜底性犯罪构成和评价性犯罪构成的运用。前者是指刑事立法制定的具有兜住犯罪行为人不使其漏网的功能的犯罪构成，其表现为在列举刑法打击的若干重点情形之后，采用“或者其他”、“以及其他”等词语将相关类似情形划入刑法打击的范围。如刑法第236条关于强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”中的“其他手段”，即为兜底性犯罪构成的体现。后者是指以一定评价性语词表达的犯罪构成，如刑法中“情节恶劣”、“情节严重”、“数额较大”、“造成重大损失”等表示评价性因素的模糊语词，都是评价性构成的体现。这两种犯罪构成的运用，在于缓解立法者有限的理性和无限的社会生活之间的矛盾。由于立法者不可能预料到所有的犯罪情形，通过兜底性和评价性构成的立法，为犯罪构成保留有限度的开放性，使法官有权根据具体的生活规范予以补充。但是，由于兜底性和评价性语词的内涵是不明确的，因而不可避免地加剧了刑法的模糊性。
其三，空白罪状的推广。社会的急速发展使得经济、行政法规大量涌现并修改频仍，其结果是刑法的保守性与这些经济、行政法规的保障需要产生了断裂：一方面，作为法秩序的最后保障，刑法必须适时地反映出这些法规的变动；另一方面，作为最保守的力量，刑法又不可能随之作如此频繁的变动。作为解决的方案，空白罪状应时而出，并伴随行政刑法的发展而受到推崇。〔 〕在空白罪状中，刑法并不指明犯罪的全部构成，而列明必须援引的行政规范。当被援引的行政规范发生变更时，刑法通过空白罪状适时地改变其构成内容，而刑法条文在形式上又保持稳定不变。但在空白罪状中，刑法在形式上是“空白”的，其行为模式委托所援引的法律、法规规定，且有时其所援引的法律、法规范围并不明确，其罪状的模糊性也是难免的。
立法的模糊性使得刑法条文的语意在一定程度上并不明确，犯罪构成往往处于开放的势态，有待法官在司法时根据整体法精神与文化性观念对之补充。正是立法上犯罪构成的开放性构造，使得刑法的间接渊源有存在的必要性。
作者简介：
何泽宏，男，1955年生，四川人，西南政法大学刑法学教授，硕士研究生导师。
庄 劲，男，1976年生，浙江人，中国大学法学院讲师，法学博士
原文载《公法研究》第5卷