四、刑法的间接渊源与罪刑法定原则的关系

根据法律专属性原则，刑法必须体现为成文法，即必须是国家立法机关通过文字制定的法律，排斥行政法规、习惯法以及其它不成文的渊源。就此而言，罪刑法定原则似乎是不能容忍刑法间接渊源的存在的。但由前面的论述可知，刑法间接渊源的提出，并不是观念中想像的事物，而是对法律生活的现实发现。作为刑法学研究，当理论不能解释实然的刑法时，首先需要确定社会事实到底如何。“只有从实际现象出发才能阐述事物，而不能直接用观念想出真实的事物来。” 〔[1]〕因此，需要修正、发展的应当是对罪刑法定原则的固有认识。

在意大利，对法律专属性原则的理解，存在着绝对主义和相当主义的对立。前者认为，法律专属性是绝对的，即在刑法领域只能由法律来规定犯罪与刑罚，不允许适用任何其他渊源。但是这一理论随着行政刑法和空白刑法的出现而受到挑战，因为法律往往将犯罪构成的具体条件交给行政法规或法官来决定。〔[2]〕相对主义则认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容。〔[3]〕意大利的宪法法院和理论主流，很大程度上接受了相对主义的见解，认为：对刑法的法定刑部分，仍采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚；对刑法的罪状部分，采取相对主义，只要条文援引足够明确，就应当允许其它规范对罪状的补充。〔[4]〕法国学者也持类似的观点，他们认为本义上的法律，是指国家权力机关表决通过的成文法，但除此以外，由行政执行机关发布的法规，也是刑法的实际渊源，只是其效力与价值要低于本义上的法律。〔[5]〕

我们认为，法律专属性绝对主义和相对主义的对立，实质就是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。法律条文和法律规范是既相区别又相联系的两个观念，法律规范是通过一定的法律条文表现出来的，有一定逻辑结构的行为规则，由假定、指示、法律后果三个部分组成，而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下，某一法律规范由数个法律条文组成，而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中，也可以规定在数个法律文件中。〔[6]〕服从法律条文专属性，则要求刑法必须表现为法律条文，排斥此外的一切渊源；服从法律规范专属性，则只要求刑法表现为法律规范，只要规范表述的基本框架是法律则可，在一定限度上允许以非法律规范（包括其它法规范和文化规范）为补充。法律条文专属性是不可能坚持的，因为既然法律是社会生活规则和价值的高度浓缩，立法者不可能在一份简约的法律文件中将这些规则和价值详尽无遗地罗列出来。可行的做法，就是在法律中适当地留有一定的模糊性，使法官根据法律明示或暗示的指引而援引其它规范予以补充。所以，对法律专属性妥当的理解，只能是法律规范的专属性。根据法律规范专属性，刑法作为制裁规范，其假定、指引和制裁的基本结构必须由刑事法律条文规定，但对这一基本结构中的具体内容，则允许刑事法律以外其它规范予以补充。规定刑法规范基本结构的法律，就是刑法的直接渊源，而补充基本结构模糊之处的其它规范，就是刑法的间接渊源。因此，从法律规范专属性出发，承认刑法除法律以外还有间接渊源，是符合法律专属性原则的。

在刑法规范中，间接渊源和直接渊源的地位是不能等同的。首先，直接渊源规定规范的基本结构，承担设立刑事责任的功能，间接渊源只能根据直接渊源的规定对之进行补充，间接渊源本身不能独立地设立刑事责任；其次，间接渊源不能与直接渊源矛盾，因为后者的效力高于前者，如果二者矛盾，就不能援引间接渊源补充刑法；其三，间接渊源的补充必须依照直接渊源即刑法条文明示或暗示的指引，不能随意补充。例如刑法第180条内幕交易罪第3款规定，“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”，这些确定内幕信息的法律、行政法规就是间接渊源，但它们只能依照第180条对内幕信息这一要素起补充解释的作用，不能独立地设定内幕交易罪的刑事责任。间接渊源对直接渊源是从属的、补充的关系。法律规范专属性，就是要求刑法中直接设立刑事责任的直接渊源必须是法律，至于起补充作用的间接渊源是法律抑或法规，是成文的法规范抑或不成文的文化性规范，都是允许的。要言之，直接渊源和间接渊源的关系是：后者补充前者，前者制约后者，二者共同构成刑法的全部渊源。依此，我们就不难理解，承认文化性规范是刑法的间接渊源与排斥习惯法原则并不冲突。所谓排斥习惯法，“就是习惯法不能作为刑法的直接渊源，但这个要求不包括法律解释问题”，因为“进行解释时不可避免地要参考习惯”。〔[7]〕也就是说，习惯法不能成为刑法的直接渊源，是指习惯不能独立设立罪刑关系，不能与刑法条文的规定相冲突，但是在法律解释中，在犯罪构成涉及习惯的情况下，就必须援引习惯来补充犯罪构成，因而承认习惯是刑法的间接渊源，是符合法律规范专属性原则的。〔[8]〕例如，依照“对通奸者处以溺刑”的习俗来惩罚通奸者，就是根据习惯法设定刑罚，是违背排斥习惯法原则的。但在不作为犯的认定中，根据习惯来确定作为义务，只是将习惯作为间接渊源以补足犯罪构成，并不是根据习惯来独立设定罪刑关系，因而是符合罪刑法定的。

承认刑法的间接渊源，有助于我们克服刑法的模糊性，因此这个概念的提出本身就是对明确性原则的维护。但是，间接渊源本身又包含一般法规范和文化性规范，尤其后者是不成文的，这是否又会破坏刑法的明确性呢？这个问题，应从两方面分析。首先，正如对法律专属性原则只能采取相对主义的理解，明确性原则也是相对的。“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的”，所以“我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性。” 〔[9]〕要实现刑法条文的绝对明确是不切实际的，明确性总是相对的。间接渊源对犯罪构成的补充，也只是提高刑法的明确性，降低条文的模糊性，但不可能完全地消除模糊性。在另一方面，间接渊源本身也具有相当程度的明确性。成文的法规范，本来就是法律、法规，很多还是专门制定的实施细则，〔[10]〕其指向总是比较具体、特定的对象，因而明确性程度比较高。文化性规范，尽管不成文，但其内容都是获得广泛社会认同的人情事理、公序良俗，容易形成共识。既然刑法不能罗列一切犯罪情景，与其将犯罪构成的诠释完全交给法官的主观价值判断，还不如委诸于客观存在的、公众认同的文化性规范。

五、结语

刑法间接渊源的提出，使得我们可以立足于更广阔的资源背景理解刑法，刑法的渊源已不再拘泥于刑事制定法，还包括其他法规范和文化性规范等丰富的社会资源。刑法本是社会生活复杂矛盾的产物，我们不可能仅仅通过刑法典而理解刑法典，只有超越刑法典、立足于社会全体规范的广阔视野才能真正理解它，也只有这样理解的刑法才可能有效适用于社会生活。一百多年前，德国学者耶林在考察了当时作为普通法广泛适用于德国的罗马法后，提出了“通过罗马法而超越罗马法”的著名口号，〔[11]〕意思是为维护法律的稳定性，应通过罗马法，为维护法律的灵活性，应超越罗马法。后来这一口号为法国民法典的改造者承袭，改为“通过民法典，超越民法典”。〔[12]〕事实上，这一思想同样适用于刑法：法官一方面应恪守刑法条文，以维护罪刑法定原则；另一方面，在遵循前者的基础上，还应从刑法条文以外的更广阔的社会背景中，运用刑法的间接渊源补充、解释条文，以保持刑法的灵活性与现实张力。概言之，要真正地理解、有效地运用刑法，必须“通过刑法典，超越刑法典”。
 
作者简介：

何泽宏，男，1955年生，四川人，西南政法大学刑法学教授，硕士研究生导师。

庄 劲，男，1976年生，浙江人，中国大学法学院讲师，法学博士。
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〔[1]〕〔法〕 埃米尔·迪尔凯姆：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社1999年版，第23页。

〔[2]〕 例如，法律不可能明确规定“精神病药物和麻醉品”的范围，因为这是一个飞速扩张和变化的领域，否则就会冒立法太迟和必然有疏漏的风险。那么唯一可行的方法，就是由较为灵活的行政法规来规定“精神病药物和麻醉品”的具体范围。

〔[3]〕〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第20－21页。

〔[4]〕 陈忠林：《意大利刑法纲要》，法律出版社1999年版，第16－19页。

〔[5]〕〔法〕 卡斯通·斯特法尼等：《法规刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第124页。

〔[6]〕 卢云：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1997年版，第290－291页。

〔[7]〕〔日〕木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第68页。日本学者野村稔也认为，尽管从罪刑法定的角度要排斥习惯法，但在刑罚法规的解释时，一般认为可以援引习惯法，例如对不作为犯作为义务的认定，有时就要参照习惯。〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第55页。

〔[8]〕坚持罪刑法定原则的德国刑法理论也认为，习惯法对于刑法仍有一定的意义：对总则，部分不完整规定的法律规范不得不在传统和迄今为止的实践中加以解释；对分则，习惯仍有使犯罪构成要件被废除、减轻或受到限制的作用。汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏特根：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第140页。

〔[9]〕〔美〕威廉·阿尔斯顿：《语言哲学》，三联书店1998年版，第206页。

〔[10]〕如《公司登记管理条例》、《税收征收管理法实施细则》、《土地管理法实施条例》等等。

〔[11]〕吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》（下），辽宁人民出版社1988年版，第170页。

〔[12]〕徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第292页。