【摘要】
共同犯罪应包括共同过失犯罪，承认共同过失犯罪，不仅是时代发展的需要，而且有利于在理论上为司法实践提供支持。在立法上承认共同过失犯罪，事实上、理论上、法律上都有一定的根据。为界定共同过失犯罪，有必要引入共同注意义务，使之成为共同过失犯罪的构成要件之一。我国现行刑法中对共同过分犯罪的刑事责任的相关规定既会造成罪责刑不相符也会造成量刑上的不合理，为完善立法，应适用共同处罚原则且要与竞合过失犯罪相区别。

【关键词】：共同过失犯罪 立法必要性 成立根据 界定 刑事责任

一、共同过失犯罪的理论纷争及界定

1、理论纷争

长久以来，刑法理论界对共同过失犯罪问题争论不休，其中德日等国家争论得相当激烈。共同过失犯罪在理论界基本上可分为肯定说、否定说、限制肯定说三种主张。肯定说，即主张共同过失犯罪构成共同犯罪，持该观点的如日本刑法学者牧野英一[1]、意大利著名刑法学者杜里奥•帕多瓦尼[2]等；否定说 ，既不承认过失犯罪，也不承认故意犯和过失犯的共同犯罪，持该观点的如小野清一郎[3]；限制肯定说，不承认一般情况下的共同过失犯罪，但认为在特殊场合下可成立过失犯罪的共犯，持该观点的如日本的学者大塚仁[4]。我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，两人共同过失犯罪不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”从立法上看，我国刑法对共同过失犯罪持否定态度。但现实生活中，共同过失犯罪的现象确实存在，且危害性日益增大。司法解释也在某种程度上对共同过失犯罪作了肯定，我国一些学者如张明楷[5]等也对通说提出质疑。因此，从立法上承认共同过失犯罪的呼声越来越高。

笔者赞成限制肯定说，认为应当在立法上明确规定共同过失犯罪。笔者认为应对我国刑法第25条作如下修改：共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪。共同故意是二人以上共同故意实施的犯罪形态；共同过失犯罪是指二人或二人以上具有共同注意义务的法律地位平等的行为人，由于全体行为人的共同不注意，实施了违反共同注意义务的行为，导致发生共同危害结果的一种共同犯罪形态。

2、界定

在共同过失行为的界定中，共同注意义务是前提，也是区分共同过失犯罪与竞合过失犯罪的关键。笔者认为，所谓共同过失犯罪，是指两个以上的行为人，实施了违反共同注意义务的共同过失行为，导致危害结果的犯罪。可以从以下方面理解共同过失犯罪：1）实施共同过失犯罪的行为人之间存在共同注意义务的前提，行为人之间的注意义务不同，不能构成共同过失犯罪。2）实施共同过失犯罪的行为人主观上有共同过失，这种共同过失并非是一般过失的简单相加，而是几个相互联系，相互作用的过失之间的影响与作用。3）客观上各共同过失犯罪的行为人实施了共同过失行为4）最后还要求共同过失行为造成了危害结果。

二、共同过失犯罪的立法必要性及立法的根据

1、立法的必要性

目前，我国刑法尚未有共同过失犯罪的立法。在刑法制定的时代，把共同犯罪限定在故意犯罪的范畴内有其一定的现实意义和合理性。由于当时共同过失犯罪的出现率不高，社会危害性不大，故将共同发展的主观要件限定在故意的范围之内，可以避免给共同犯罪的司法实践带来很多不必要的麻烦。但如今，社会的飞速发展变化促使人们的注意义务内容不断扩张，社会作业的精细分工更对行为人提出比以前更高的责任要求。而共同过失犯罪的社会危害性和出现率也随之日益提高，因此，有必要重新对共同过失犯罪理论进行审视并立法。

本文基于以下理由认为共同过失犯罪要在立法上予以承认：

1）共同过失犯罪的社会危害性日益增加，承认共同过失犯罪是时代发展的需要。随着社会生产力发展和社会分工的日益精细、复杂。而这些分工本身之间的联系本身也越来越密切。社会的变化在提高人们改造社会能力的同时，也给人类带来了危险性。高危险行业的出现和增加已经成为一种现实，这就对人们的共同注意义务提出了更高的要求。我国刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。法律已经明文对过失犯罪做出规定。从法理来探究，法律对过失犯罪明文规定是因为过失犯罪具有社会危害性，所以要通过立法来保障人们的权利。共同过失犯罪作为一种比单独过失犯罪社会危害性更大的犯罪，立法上将共同过失犯罪排除在共同犯罪门外是不合适的，是对共同过失犯罪及其造成的社会危害性的忽视。所以有必要在立法上承认共同过失犯罪，提高人们的共同注意义务。

2）承认共同过失犯罪有利于在理论上为司法实践提供支持。尽管立法上尚未有明确规定，但在司法实践中，共同过失犯罪的出现率逐渐增多。在司法实践中，根据不放纵罪犯的原则，司法者仅能对数人同时以单独的过失犯定罪处罚，这实际上就是对既不能构成共同过失犯罪又没有单独构成过失犯罪的人定罪处罚。承认共同过失犯罪就能为司法实践中出现的种种共同过失犯罪的定罪处罚提供理论上的支持。

2、立法根据

1）承认共同过失犯罪的事实根据

目前，我国刑法立法和学界都否认共同过失犯罪，理由在于“共同过失犯的行为人之间没有、也不能形成意思联络、实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则，共同过失犯不能，也没有必要作为共同犯罪处理”[6]然而，共同过失犯罪在事实上是存在的。其事实上成立的理由如下：

共同过失犯罪是一种客观存在的现象，不成立共同过失犯罪会在定罪上显失公平。实际生活中，一些无法查明具体因果经过的具体共同过失行为确实存在，但因为我国刑法立法上对共同过失犯罪的定罪和处罚问题，可以说仍是一片空白，在出现了无法查明具体因果经过的具体共同过失犯罪时，司法者往往因为无法作为共同过失犯罪处理而显失公平。因为“在这种虽然存在危害结果却无法查明是由谁的行为具体引起的场合，如果不作为共同犯罪处理，而是作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为负责，那么，谁都不能对危害结果负责，都至多只能承担未遂的责任， 而现行刑法又是不处罚过失犯的未遂犯的，结果就是谁也不受处罚，如果作为过失共同犯罪处理，各行为人就都要对危害结果负责。”[7]因此，有必要在立法承认共同过失犯罪，以利于解决司法实践中的难题。

2）承认共同过失犯罪的理论根据

从理论上讲，共同过失犯罪亦具备主客观相统一的构成特征。共同犯罪要求行为人的主客观相统一，就是说行为人要具备主观上的共同罪过和客观上的共同行为才构成共同故意犯罪。尽管共同过失犯罪没有共同故意犯罪的主观上的共同故意，但共同过失犯罪的行为人有共同的注意义务。

首先，共同过失犯罪符合主客观相统一的定罪原则。我国刑法理论界否认共同过失犯罪，是因为学者们认为共同过失犯罪不具有共同犯罪行为作为一个有机整体的本质特征。如果说作为一个有机整体看成是共同故意的本质特征，就不可因此否定共同过失犯罪。因为共同过失犯罪同样是主客观相统一的有机整体。共同过失犯罪的客观上具有共同过失犯罪行为，主观上具有共同过失。显然，不能用共同故意犯罪的主观要件——共同故意来作为共同过失犯罪的组成部分，因为二者是不同的犯罪。

其次，行为人之间是否具有“犯意同谋”，并非共同过失犯罪的成立要件。刑法之所以规定共同犯罪，并不是因为行为人之间具有“犯意同谋”，而是因为共同犯罪与单独犯罪相比更具有社会危害性。“犯意同谋”仅仅是共同故意犯罪的成立要件。对于共同过失犯罪而言，其比单独过失犯罪更具社会危险性，而且共同过失犯罪有着与“犯意同谋”相类似的共同注意义务。如果二人以上的行为人的共同过失行为违反了共同注意义务，造成严重危害后果，同样构成共同犯罪，不过是共同过失犯罪。

3）承认共同过失犯罪的法律根据

司法解释认可共同过失犯罪。2000年11月21 日《最高人民法院关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”我国刑法尚未修订共同过失犯罪，该条司法解释可以说是一种对我国传统理论的突破。从该司法解释可以看出，由于法律滞后性，刑法不可能一一把现实生活中的所有犯罪规定在内，但不可否认，现实中已经出现了共同过失犯罪行为。为解决这样的“特例”，法律先用司法解释的方式规定共同过失犯罪，可见在立法上承认共同过失犯罪是一种趋势。

三、共同过失犯罪的立法存在的缺陷及完善

1、存在的缺陷

我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论。应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”有此可以看出，我国目前共同过失犯罪以过失犯罪人独立责任为原则，“即每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负与其过失行为的作用相适应的责任，并不对整个危害结果负全部责任，这种过失犯罪的责任原则有别于共同故意犯罪和单独过失犯罪。”[8]显然，这样规定的理由是基于共同过失犯罪不是共同犯罪的一种形态，虽然各行为人的行为共同造成了某一危害社会的后果，但是，由于行为人之间缺乏犯意联络，其本质不过是数个过失行为的竞合。

由上述立法规定可见，我国司法实践中对共同过失犯罪的定罪主要有两种情况，一是各个行为人的过失行为共同造成危害结果的发生，且触犯的是同一罪名，每个行为人按相同的过失罪分别定罪处罚。二是各行为人所实施的过失犯罪共同造成危害结果，但触犯不同罪名，分别以不同罪名定罪处罚。这种关于共同过失犯罪定罪量刑的立法存在以下明显缺陷:

1）对共同犯罪人分别予以定罪量刑会造成刑事责任不明确

现行刑法以一般过失犯罪理论的独立处罚原则来衡量共同过失犯罪的责任，但如果过失危害结果是数个行为人共同所致，根据一般过失犯罪理论的独立原则认定各个行为人的刑事责任就比较困难。一般过失犯罪理论的独立原则在认定责任时并不考虑行为人在共同过失犯罪中的罪过、作用大小及其相应的刑事责任大小，因此会造成各行为人刑事责任不明确。

2）对共同过失犯罪人分别定罪量刑会造成量刑上的不合理

各共同过失犯罪人在心里上存在互助、互动关系。共同过失犯罪与单独过失犯罪不同，在各共同过失犯罪中，各行为人都负有共同过失义务，各行为人都应该自己注意并促使其他共同行为人注意，但各行为人都没有加以注意，而正是因为各行为人的不注意，更加增长了对方的不注意，形成了共同过失，造成危害结果的发生。对共同过失犯罪的行为人分别定罪处罚将会导致把共同过失犯罪分解成两个单独过失犯罪的结果，出现各行为人所实施的过失行为分别以不同罪名予以定罪的情况，造成行为人所但当的罪名和犯罪事实不吻合，从而对行为人的量刑畸轻畸重。

2、对共同过失犯罪的立法完善

1）刑事责任分配

不同学者对在各共同过失行为人之间如何合理的分配刑事责任，持不同观点。有学者认为，在分配各共同行为人的刑事责任时要考虑各个行为人的过失程度和对结果发生的原因力大小，过失程度越大，责任越重;对结果发生的原因力越大，责任越重。笔者赞成这一观点。

①行为人的过失程度

所谓的过失程度是指过失犯罪人疏忽大意的程度或过于自信的程度，它反映了过失犯罪人的主观恶性和个人缺陷程度，决定着过失犯罪社会危害性的大小以及犯罪人的改造难易程度。[9]一般可以从违反共同注意义务的程度，以及对共同过失犯罪可以避免或者能够避免发生的认识程度上考察共同过失程度。首先，在各共同过失行为人之间，认识避免危害结果发生的程度和能够避免危害结果发生的程度是不一样的，由于各行为人之间本身不可避免的差异，遵守义务的能力是不一样的。其次，考虑行为人的过失程度还需把握行为的动机，起因，介入因素的影响。最后，还要考虑各共同过失行为人之间，对共同注意义务的要求程度、可履行程度、违反注意义务程度等差异，以达到各行为人之间合理分配责任的目的。

②对结果发生的原因力大小

确定过失行为与危害结果之间的因果关系，是查明过失行为对于危害结果的发生具有原因力的前提。如果过失行为是引起危害结果的主要原因，则原因力大；如果过失行为是引起危害结果的次要原因，则原因力小。

2）立法完善

第一，将共同过失犯罪适用共同犯罪的处罚原则处理，即适用共同处罚原则。共同过失犯罪作为共同犯罪的一种形态，各行为人主观上存在违反共同注意义务的共同心态，客观上实施了违反共同注意义务的过失行为，并且导致了共同危害结果的发生。因此，各犯罪人要对其参加的整个共同犯罪负责。

第二，区别共同过失犯罪与竞合过失犯罪。我国刑法理论界，很多学者把共同过失犯罪与竞合过失犯罪混淆，这其实扩大了共同过失犯罪的范围。共同过失犯罪与竞合过失犯罪的区别这一在于前者按照共同犯罪的处罚原则，后者按照一般过失犯罪的处罚原则，区别二者，可以缩小共同过失犯罪的范围，防止处罚的扩大化。
 
【参考文献】

[1][日]牧野英一：《刑法总论（上）》，东京：有斐阁，2001年版

[2][意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年版

[3]张明楷. 《外国刑法纲要》[M] .北京：清华大学出版社，1999版

[4][日]小野清一郎：《犯罪的构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版。

[5][日]大塚仁：《刑法概说》（总论第三版），冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年版。

[6] 刘永贵《过失共同正犯研究》[A].胡驰,于志刚.刑法问题与争鸣[C]（第三辑）。北京:中国方正出版社1999.353-354。

[7]冯军.《论过失共同犯罪》[A]胡驰,于志刚.刑法问题与争鸣 [C]（第三辑）.北京:中国方正出版社,1999。第330页。

[8]彭清燕.《略论共同过失犯罪的刑事责任》.[J].经济与社会发展.2005（7）

[9]陈兴良.《刑法适用总论（上卷）》.[M].北京：中国人民大学出版社.2006年版.第161页。

作者：莫芬