无论是有限责任公司还是股份公司，在依法成立取得独立法人资格之前，都处在设立状态。设立中的公司不具备法人资格，不是民事主体，不具有民事权利能力，不能以自己的名义对外从事民事法律活动。

但设立中的公司必须从事一系列民事法律行为，比如招聘员工、租赁办公场所、购买办公设备等，才能完成设立行为，从而取得法人资格。不具备民事主体资格设立中的公司应当如何对外签订合同，才能符合合同法的规定，使得该合同合法有效？本文予以粗浅讨论：

公司法司法解释三对设立中的公司的特殊问题作出了与合同法原理不一致的规定，意图更好的保护与设立中的公司发生债权债务的债权人的利益。

一、突破合同相对性，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同约束成立后的公司。

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对发起人签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

依据合同相对性原理，既然是公司发起人和合同相对人签订合同，那么该合同只能约束签订合同的双方。合同相对人不能依据该合同向公司主张权利，因为公司不是该合同主体。

但公司发起人是为了公司的利益去签订合同，成立后的公司是该合同的实际履行者，是该合同权利义务的实际承担者。合同相对人依据和发起人签订的合同去约束成立后的公司，已经突破了合同的相对性的要求。

二、不具有法人资格的设立中的公司能够成为对外签订合同的主体。

设立中的公司本来是不具备民事主体资格，不能成为民事合同的主体。但《公司法司法解释三》为了解决公司设立必须对外签订合同这一实际困难，认定设立中的公司以自己的名义对外签订合同不因其不被民事主体资格而无效。

1、公司有效成立后，该合同自然约束合同相对人和成立后的公司。

2、公司没有成立，没有取得法人资格，该合同因此而无效。但债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

设立中公司处于向公司法人过度的特殊时期，设立中的公司所为的行为都是为了成立后的公司法人，成立后的公司法人其实是对设立中的法人行为的继受，对设立中公司民事主体资格在一定程度上的承认其实是对公司法人资格的承认，对公司债权人的妥善保护！
 
【作者简介】
齐精智，陕西诺尔律师事务所律师，致力于中小企业（西安）专项法律服务。