【摘要】
不作为是危害行为的基本形式之一。不作为犯罪是相对于作为而言的，是指负有必须履行某种积极行为的特定法律义务,在能够履行的情况下而不履行的行为。由于不作为犯在通常情况下没有身体的动作,那么不作为犯是否具有行为性的问题也就摆在了我们面前。我个人认为不作为犯都具有行为性,只是在有的不作为犯罪中行为性表现的突出,在有的不作为犯罪中行为性表现的不甚明显而已。正所谓“无行为则无犯罪”，在这种理念下,如何理解不作为的行为性，各种行为理论都试图从不同的角度对不作为的行为性进行论证，但都有缺陷，只有能合理说明不作为的行为性的行为学说才是正确的理论主张。研究不作为犯罪的行为性，有利于确定犯罪范围，正确区分罪与非罪。

【关键词】不作为；作为；行为性；刑法

一、问题的提出

在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种，一种是禁止规范，一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。（1）深入地分析不作为犯罪的行为性问题,并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。

二、不作为的行为性与行为理论

（一）自然行为论与不作为

自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。（2）行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中,这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。

（二）目的行为论与不作为

目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素,认为故意是主观的违法要素。（3）同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体,包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。（4）这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。

（三）社会行为论与不作为

社会行为论是于20世纪30年代由德国著名刑法学家史密特创立的。这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论，是在整合因果行为论与目的行为论的基础上形成的一种折衷的行为理论。它强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中加入了社会评价的因素。这一理论的核心观点是,行为是具有社会意义的人的意志支配下的身体动静,就是用法益侵害与刑法规范的概念来制约行为,凡是人类的举动,包括作为与不作为,不问故意或过失,只要足以引起有害于社会的结果而具有社会危害性,便可视为刑法中的行为。（5）但是，由于社会行为论者所采用的“社会重要性”概念没有明确的标准，也遭致一些学者的批评。

（四）人格行为论与不作为

人格行为论是由日本学者团藤重光、德国学者阿尔特尔•考夫曼创立的一种从人的观点即人格形成的意义上观察行为,而形成的行为理论。这种观点认为，刑法上的行为是行为者人格主题现实化的身体动静。人的身体动作只有与其背后的人的主体人格态度向结合，才能被认为是行为。仅仅是反射动作或基于绝对强制的动作，不能是刑法上的行为。主体的这种人格态度，可以是作为的形式，也可以是不作为的形式；可以出于故意，也可以出于过失。同时，行为是人格与环境相互作用而成，人格中必然含有社会性，从而人格不仅以先天素质为基础，也可以通过社会生活经验而逐渐形成。（6）

对于不作为的行为性而言,人格行为论认为,能表明主体人格态度的不作为,就是行为,从而说明了不作为的行为属性。但是,何为“人格”？“人格”如何被发现？该说主张的“主体性”就是自由意思,结局上和“有责”是同等意思,因此,在行为概念事先替代了“责任”的意义上,很难说满足了行为的统一机能。（7）

以上分析了种种行为理论对不作为行为性的说明。指出，如果从把握不作为的行为性角度，社会行为论和人格行为论都可以相对较为合理地对不作为的行为属性做出解释，虽然社会行为论遭到了概念模糊、不明确的批评，但相比之下，个人认为此理论更为妥当。在我国有学者主张人格行为论和与社会行为论复合的行为论，认为人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的；社会是对行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配下的行为，而非单纯的因果行为或目的行为。（8）但如果主张这种理论，就不得不对人格行为论的人格含义重新界定。这样一来就与社会行为论相差无几了。只有站在社会的角度来肯定人格的存在，否则就没有意义了。所以社会行为论更为恰当。

三、不作为犯罪的行为性研究

（一）不作为行为性的观点

不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。首先，不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不像作为那样存在身体外部动作。因而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。所谓作为与不作为即可以根据目的支配意思的能力，作为两者间联结的纽带而归于行为。对于不作为的行为性的解释，不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。

其次，在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系，权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖而又互相转化，承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实施的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。

再次，从违反法律性质来看，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人的权利的行为，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范性评价所得出的必然结论。

又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映人的主体性。在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为，在过失的不作为 的情况下，表面上看行为人不作为没有意识到，但存在意识的义务因而仍然可以归结为是行为人的态度。(9)

（二）对于不作为行为性的认识

对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：1.从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。（10）行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。

2.从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。

3.从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性规范。不作为不仅违反了禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，即处罚不纯正不作为犯与罪行法定主义并行不悖。

四、不作为犯罪的行为性分析

对于不作为的行为性问题,无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论,不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而,犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石,刑法上行为的概念应当能够包容不作为。

从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务,而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务,除法律明文规定以外,特定法律义务还有其他类型。(11)第二,行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务,不构成不作为。第三,行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此,不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。

而不作为成立的首要条件，就是以作为义务的存在为前提的。我国刑法理论主张，作为义务的来源主要有四种：1.法律的明文规定。2.行为人职务上或业务上的要求。如医生具有救死扶伤的义务。3.基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定作为义务。如根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养的义务。4.基于自己先行行为所产生的特定作为义务。即由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。(12)

当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时,社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着发生危害结果的方向发展。因而，不作为就有了原因力。(13)从行为人行为的外部特征来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求或放任的。在过失的不作为的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

在人与人结成一定的社会关系时，这种社会关系通过法律加以确立，从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务两者互相依赖而又互相转化，承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提。而行使本人的权利也必须以他人履行一定义务为基础。(14)因此，作为是一种公然侵犯他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵犯他人权利的行为。从这个意义上说，作为与不作为具有等价性。

其次，站在刑法规范的立场来考察人的行为,作为违反了刑法的规范(即禁止性规范),属于规范视野中的行为；不作为也违反了刑法规范(即命令性规范),理当也属于刑法规范视野中的行为。因为,从规范的角度来看,刑法不会斤斤计较人的客观表现是动还是静,它切实关心的是自身是否被违反,即行为是否违反刑法规范(15)。这样,从自然主义立场看待为“无”的不作为,在规范的视野中则是实实在在的“有”。作为与不作为,无论二者在表现形式上存在多大的差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。所以,违反刑法规范,就成了作为与不作为共同的上位概念。换言之,作为与不作为可以统一于违反刑法规范的概念之下。这样,作为作为与不作为统一概称的行为概念就可定义为:违反刑法规范的身体动静,就是行为。(16)这就是立足于刑法规范立场的行为概念。在此概念下,不作为由于违反了命令性刑法规范,所以,也属于刑法中的行为。因此,不作为的行为性问题得到了较好的解决。

五、刑法的立法现状及完善

我国刑法分则中规定了不作为犯罪，即纯正不作为犯罪。如遗弃罪、偷税罪等。然而对于不作为犯罪中处于核心地位的不纯正不作为犯，在刑法的总则和分则中却只字未提。由于其义务发生根据和处罚原则等内容全靠理论上的分析，在司法实践中常常因认识不同而处理也不一致。以致混淆罪与非罪，不利于同犯罪做斗争。例如，遗弃婴儿或者老人致其死亡。这种不作为到底是作为纯正不作为定遗弃罪呢，还是作为不纯正不作为定故意杀人罪？尽管在理论上不难区分，认为遗弃婴儿和老人到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。将上述被害人丢弃在容易为人发现的地方，如车站、别人家门口等，便于及时得到救援，仍应以遗弃罪论处。如果是将上述被害人丢置在野兽出没的深山僻野或很少有人发现的冰天雪地，则表明行为人主观上具的杀人故意，应以故意杀人罪论处。但在司法实践中，大多当作遗弃罪处理，定故意杀人罪十分罕见。因此，我们认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，由于法律对不纯正不作为犯有了明文规定，强调了不作为与作为的等价性。同时，也使罪刑法定原则得以切实贯彻，这是我国刑法科学化的必然要求。

具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次，还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。（17）第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。(18)可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。(18)至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。



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作者：廖毅