自首是我国一项重要的刑罚制度，具有悠久的历史传统。有学者考证，早在西周《尚书.康诰》中就有记载：“……乃有大罪、非终，及惟眚灾，适尔，即道极厥辜，时乃不可杀。”该条被认为是自首者免罪制度的起源。在延续两千年的封建社会中，自首制度得到了充分发展，自首作为一项量刑制度，已经逐渐占据了中国法典的重要篇章。但近些年来，司法实践中对犯罪行为人的主观意志在自首认定里的参考因素一直存在着很多争议，意见难以统一，对正确认定自首带来很多困难，有些意见有可能会影响到案件的工作处理。自首问题的复杂性，导致对其认识不可避免地存在分歧。正确理解与适用自首制度，首先要对自首的概念、构成要件、现实意义及刑罚的目的有深刻的把握。笔者结合司法实践，对自首制度认定中犯罪行为人主观意志的几个问题进行粗浅探讨。
一、自首制度的特征

（一）自首的概念

根据我国《刑法》第67条的规定，自首分为自首和“以自首论”两种情况。在刑法理论上称前者为一般自首，后者为特别自首或准自首。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特殊自首，又称准自首或余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的行为。由此，我们可以将自首的定义归纳如下：自首，是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。

（二）自首的构成要件

我国刑法中的自首制度有两种不同的类型，故成立的条件也就不同。

1、一般自首的成立要件

（1）自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后归案之前，基于本人意志而向司法机关或者有关负责人员承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人员的控制之下的行为。这是自首成立的前提条件。

（2）如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备条件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。犯罪嫌疑人自动投案后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其有自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪行并予以从宽处理提供客观依据。

2、特殊自首的成立要件

（1）特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，必须如实供述司法机关尚不了解、不掌握的本人其他罪行。

（三）、自首制度的现实意义

正确地适用自首制度，对于鼓励和引导犯罪分子自动投案，该过自新，对于争取、挽救、改造犯罪分子中的多数，孤立、打击少数，分化瓦解顽固的犯罪分子，从而有效地实施刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。特对自首的现实意义进行阐述。

（1）有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行

“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容具体表现为：“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。”我国刑法以此为指导，制定了一系列的刑罚制度，如累犯从重，自首从轻等。因此，我国刑法把自首从轻作为一项刑罚制度加以规定，并以国家强制力保证其实施，必将促进“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行，使其在同刑事犯罪作斗争中发挥更大的作用。

（2）有助于降低司法机关的追诉成本和提高破案率

犯罪的危害性是多方面的，主要而直观的表现在犯罪行为本身给社会造成的客观的损害，对人的生命的剥夺，对财物的损害等等之类，但也必须看到，犯罪行为发生后给社会造成的另一种损耗——司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本——也是很重要的。一个刑事案件发生后，司法机关在侦查、起诉、审判、执行中需要投入大量的人力、财力、物力。并且往往是投而不得，侦而不破，这样对司法机关、对整个社会都是一笔很大的支出，或者可以说是一种巨大的浪费，当前犯罪中经济犯罪比重越来越大，手段越来越隐蔽，同时案件数量也成几何数增长，给司法机关的工作提出了严峻的挑战。犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率，同时罪犯是对案件最有发言权的人，他们如实供述犯罪行为，为司法机关调查取证提供了全面可靠的线索，为及时而准确地处理案件创造了便利条件，便于树立司法机关的良好形象。

（3）给犯罪人提供一个弃暗投明的机会，可以促使其悔悟向善重新做人。

惩办与宽大相结合是我们同犯罪做斗争的基本政策。刑罚的目的不仅是惩罚犯罪，更主要的是预防犯罪，为达到这个目的，并不一定非得依靠严历的惩罚来完成，刑罚具有一定的功利性，只要能达到预防犯罪的最终目的，我们可以在制度方面进行一些特殊的设置，当然这是在遵循刑法的其他基本原则的前提下的设计。自首制度，为犯罪人在犯罪之后改恶从善开启了方便之门，也是这样一种设计的结果。社会学、犯罪心理学的研究成果表明，作案人在实施犯罪行为后，会产生种种复杂的心理，与之相适应，会有不同的行为表示，最重要的就是表现为一种恐慌，因惧怕罪行败露受刑罚制裁而惶惶不可终日，何去何从，犹豫不决。如果对他们置之不理，这些人就可能逃避司法机关的侦查，甚至破釜沉舟，继续犯罪，继续危害社会，危害人民生命财产安全。如果能够给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉包袱，弃旧图新。在这种利益权衡的过程中，他们最有可能倾向于对自己最为有利的选择，自首制度恰恰就是在这种情形下发挥作用，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的动力。自首往往是基于悔悟，即便不是基于悔悟，仅是为了求得从宽处罚这种功利目的而自动投案，本身也是从善的一种表现。因此，自首就成为评判犯罪人主观恶性程度的一个不可忽视的因素，属于刑罚裁量的情节之一。对自首犯的从宽处罚，使罪刑相适应，不仅符合我国的刑罚目的，也有利于改造犯罪分子。

3、刑罚的目的

对于行为人是否构成自首的认定。刑罚的目的是指国家制定、适用、执行刑罚所期望达到的结果。通行的刑法理论认为，我国刑罚的根本目的是预防犯罪而不是惩罚。对犯罪的预防又包括一般预防与特殊预防两个方面。一般预防是通过对刑罚的规定及对犯罪人的适用，对社会上的其他人，主要是对那些不稳定分子产生阻止其犯罪人的作用。特殊预防是指通过对犯罪人适用刑罚从而预防再次实施犯罪，从根本上说不是因为他们犯了罪要对他们进行惩罚，而是通过对其进行教育改造，避免他们再次犯罪。自首的本质在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事实并承担相应法律责任，一定程度上表明了自首犯危险性的减小。正确适用自首制度，可以鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，“使刑罚目的的实现过程在一定程度上因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后，定罪量刑之前，促使罪犯的自我改造更早开始”促进犯罪预防效果的实现。因此，只要犯罪分子能对自己的犯罪行为真心认罪，并确实悔过，保证不会再犯，便达到了预防的目的，而对自首认定的从宽、对自首情节的积极肯定将使刑罚特殊预防目的的实现更加顺利。

二、关于犯罪行为人自动投案的主动性

根据《刑法》及《解释》的规定，一般自首的前提是犯罪人有自动投案，即其投案行为具有主动性的特征。但是，投案的“主动性”是否就是判断自动投案的标准，实践中存在着不同的理解。

例如，公安局治安拘留所收拘一名因盗窃自行车被拘留的违法人员。在拘留所内该人情绪沉闷，举止失常。民警与其谈话时，其吞吞吐吐。拘留所判断此人一定另有案情在身。经民警说服教育，他终于交代了与他人盗窃摩托车的犯罪事实。对该人的交代行为该如何认定？

对此，在实践中有不同意见。否定说认为，犯罪嫌疑人虽然主动供述司法机关尚未掌握的罪行，但由于是传唤才被动到案后如实供述罪行，没有自动到案，不符合一般自首中犯罪人到案必须具有主动性的特征，因此不够长一般自首。同时并没有被采取强制措施，也不符合“准自首”的主体条件。肯定说认为，只要犯罪人不是被司法机关采取强制措施后到案，就应当认为主动到案。因为传唤不属于刑事诉讼中的强制措施，不具有强制性，犯罪人在传唤后主动到公安机关并如实供述自己罪行，可见其悔罪的真诚性，其行为符合一般自首的本质。

笔者认为，在理解自动投案的“主动性”上，不能混淆了引起犯罪人投案的原因和犯罪人投案时的主观意志，关键是看犯罪人的投案行为是否由其意志所控制。虽然他们不是典型的主动投案，但其行为完全符合最高法《解释》第1条第3款规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代罪行的，应当视为自动投案”这一情形。毕竟“自动投案的实质是当事人自己主动交代罪行的行为，使其自己从一个尚未被发现有罪、尚未归案的人，变成了一个起所犯案件的罪人”。故只要出于本人的意志而到案，不管行为人出于悔罪心理或惧怕法律的惩处，都应当认为主动投案。因为，即使存在有促使犯罪人投案的诸多客观原因，但这些原因并不必然引起犯罪人的自动投案，犯罪人的个人意志是起决定作用的。《解释》中将出于亲友的规劝而投案的行为认定为自首的实质也是一样的。如果不认定自首，则否定了该行为对刑事诉讼的有益性，最终可能促使犯罪人有意先逃避司法机关，等司法机关动用强制措施后再主动投案。这样将无法发挥自首对节约诉讼资源的重要作用，影响司法机关及时打击惩治犯罪。

在实践中，有时犯罪人即使主动到司法机关投案并如实供述自己的罪行，但由于司法机关缺乏足够证据，而暂时不能对犯罪人采取强制措施。司法机关通过调查取证后，再采取强制措施使犯罪人归案。这种情况，犯罪人开始的行为符合一般自首的构成要件，可以认定为自首；后来司法机关采取强制措施后被动到案，又不符合一般自首的构成要件，不能认定为自首。犯罪人对同一犯罪事实的态度，就会同时认定为自首和不能认定自首。对此，笔者认为，对于这种情况，应根据犯罪人的先前行为认定为自首。因为，其自首后未被采取强制措施是司法机关所决定，并非行为人有意逃避国家的审查，且司法机关的诉讼活动也得益于犯罪人的投案。因此，只有犯罪人在如实供述自己罪行后没有逃避侦查并且第二次到案后没有翻供，就应当认定为自首。

根据《刑法》第67条的规定，自首普遍适用于任何类型的犯罪，也就是说无论犯罪人主观上是故意或过失，只要犯罪后的行为符合自首的要件都能构成自首。但是，对于一些犯罪后情况紧急，犯罪人有自首的主观意愿，但因客观原因不能做到立即自动投案，能否获得自首的问题，值得考虑。

例如，在交通肇事犯罪中，有些犯罪人在案发后往往为了保护现场和抢救伤员，没有时间报案，后又在救治伤员过程中被司法机关抓获，如果按照一般自首需要自动投案的前提，显然不能构成自首。反之，如犯罪人放弃救治伤员而首先采取自动到司法机关投案的作法，则能被认定为自首而获得从轻或减轻处罚。笔者认为，《刑法》设立自首制度的宗旨就是减轻犯罪人的罪过，而能在犯罪后及时有效挽回危害结果则是减轻罪过的最好方式，这与一般自首形式虽不同但目的却是一样的。《刑法》的宗旨是为了实现保护人民群众的人身和财产权益，如果在交通肇事中因伤者没有得到及时救治而产生更加严重的后果，显然也不是自首制度所要实现的目的。因此，对交通肇事等主管恶性比较小的案件，犯罪人在紧急情况下要么挽回危害结果要么自动投案而无法二者兼顾时，只要犯罪人在及时救治伤员、保护现场后，不逃避司法机关的追究并如实供述自己的罪行，也应当认定为自首。

三、犯罪行为人主动投案自首后又翻供的行为认定

实践中常常有这样的情况发生，即有的犯罪行为人主动投案后，在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行，但在随后的诉讼阶段，如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等，由于惧怕严厉的刑罚或者收到他人不正当的唆使等原因，思想上出现反复，以致又推翻原来的供述，对于这种情况，只要其他证据确实充分，足以证明行为人实行了指控的犯罪行为的，就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案行为能否认定为自首，则有不同意见。根据《解释》规定，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人在投案后，在一审判决前没有如实供述，但是在二审期间出于某种动机才如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为，自首的犯罪人在刑事诉讼过程中如实供述自己的罪行，并保证始终，这是法律对自首人到案后的基本要求。自首是犯罪人出于认罪而自觉接受国家的审查和审判，若自首人供述罪行后又翻供，其主动认罪的诚心则大打折扣。行为人只要有一次翻供行为，就表明其并没有悔罪之心，其主观恶性并没有真正消除或者减弱，对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外，司法机关还得消耗大量的人力、物力、财力去挖掘收集其它证据事实证明行为人犯罪的成立，因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的的供述行为没有保存必要的延续性，其积极效果已被其后的翻供行为所抵消，因此，自然就没有适用自首的余地。所以原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供，拒不承认本人罪行行为的，即不应以自首认定。只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的，方可以自首认定。当然，如果行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其它证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人重新又如实供述的（包括在二审供述的），则仍应当认定为自首。

四、“双规”期间的自首认定

行为人主动向纪委投案或因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点在实践中一般不存在异议。但行为人被纪委“双规”后被迫交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确的规定，不应当认定为自首；也有的认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度更为严厉，因此不应当认定为自首。笔者认为，对于这种情况应当认定为自首，理由如下：1、这种行为符合自首的条件。根据刑法第67条规定，要成立自首，必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。其中，自动投案时如实供述自首的前提，如实供述罪行是成立自首的关键。因此“如实供述”应采取严格标准，要求行为人必须如实交代自己及同案犯的犯罪事实。“自动投案”则可采取宽松的解释，对投案的对象、时间、场所、方式和动机不作特别的限定，只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下，都应视为自动投案。行为人接到“双规”的通知后，虽然到案有一定的被动性，但也是经过其自由意志选择的，是自愿接受有关机构的审查和监督，只要其能如是供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样，才有利于行为人自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会继续作案。2、“双规” 不属于司法机关的强制措施。强制措施是指公安机关（包括其它侦查机关）、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自首进行限制或者剥夺的各种强制性方法。按照我国刑事诉讼法的规定，强制措施主要包括：拘传、拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种。采取强制措施是对公民人身自由进行一定期限的限制和剥夺，使用不当会对公民合法权利造成严重侵犯，“双规”是国家法律和党内规范规定的纪检监察机关查处违反党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然有强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。目前，中国共产党的纪律检察机关和政府监察部门是采取合曙办公的工作方式。“双规”措施必须在规定的地点进行，但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所，其目的是不能使适用对象的人身自由受到司法性的强制。

五、结束语

自首制度，作为刑法制度中重要的一项刑罚量刑制度，从古至今，都被各国刑法采用。都被各国所采用，从它产生之日就承担着鼓励犯罪分子悔罪改过、节约司法资源、提高司法效率的重要使命。作为具有中国特色的量刑性制度，自首发挥着与英美法系“辩诉交易”相似的作用。相比之下，国外对后者贯彻更加彻底。据有关数据统计，在发案率较高的美国，有90%的刑事案件是通过辩诉交易途径解决的。因此，无论是出于保护人权、降低司法成本、提高破案效率，还是正确实现刑罚目的等都表明，我国的自首政策还有很大的发挥余地。笔者建议，在以后的立法环节中，对自首的认定应该进行适当放宽，比如可以规定：在立案前，向司法机关主动供述罪行的应视为主动投案。这样才能真正促进“宽严相济”的刑事政策发挥效能。

作者：廖冬瑜