【摘要】
随着经济的发展，我国的医疗纠纷频频发生，甚至演变为暴力事件，对此，我们不得不从制度上思考问题的来源。医疗科学的复杂性和即时性决定了医疗纠纷处理的复杂性，而当前我国的医疗诉讼体制直接把医疗纠纷推向法院，着重从程序和证据解决医疗纠纷，违背了医疗的科学性，造成了更多的防御性医疗，实际损害了患者的长远利益。在医疗诉讼中设置仲裁前置程序有利于专家介入医疗纠纷程序中，保证医疗纠纷处理的科学性，回归医疗事实的认定，从而减少医疗纠纷的发生，维护医疗环境的稳定和谐。目前国内外对医疗纠纷的非诉讼机制讨论较多，其中包含诉前的调解和仲裁，但对仲裁前置程序的探讨还比较少，本论文拟在这方面做些尝试和探讨。

一、 医疗纠纷仲裁前置程序的概述

（一）医疗纠纷设置仲裁前置的定义

医疗纠纷仲裁前置程序是指在医疗纠纷诉讼前由医疗纠纷仲裁委员会先进行仲裁的法律程序。医疗纠纷仲裁委员会是指由由医学专家、法学专家、医院管理专家、律师等组成的专门处理医疗纠纷的组织机构，隶属于司法机关，不受行政机关、个人团体和社会干涉。

医疗纠纷仲裁前置程序区别于替代性纠纷解决机制（ADR），替代性纠纷解决机制是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。而医疗纠纷仲裁前置程序是强制仲裁，在提起医疗纠纷诉讼之前必须先进行仲裁，对仲裁结果不服可以提起诉讼。

（二）国内外学者的研究成果

在世界许多国家和地区，仲裁已经成为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。1975 年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》（MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中的重要性。1997年，美国仲裁协会、美国律师协会以及美国医学会作为发起机构，联合成立了国家医疗纠纷解决委员会。国家医疗纠纷解决委员会通过实施“正当程序协定书”，来推进仲裁在解决医疗纠纷中的作用。据调查显示，美国85%的医疗纠纷都是通过仲裁和调解的方式解决。这些都是仲裁机制在国外的运用。[1]

目前仲裁机制在我国医疗纠纷中还基本上处于探索及研究阶段，且理论研究主要集中在"非诉讼纠纷替代式解决方式" 上，包括仲裁、调解等第三方方式，其中对于仲裁，学者的问题主要集中在：1、《仲裁法》是否限制了医疗纠纷的可仲裁性；2、设立医疗纠纷仲裁机构，为医疗纠纷仲裁提供仲裁解决机制；3、医疗纠纷仲裁机构的制度设计及操作方法。但是大部分学者都没有提出仲裁前置程序。

二、 医疗纠纷仲裁前置程序的可行性分析

（一）必要性

医疗纠纷仲裁前置制度，对于缓和与化解医患矛盾、建立和谐社会关系有着重要的意义。其必要性主要体现在以下几个方面：

1．我国现有法律法规的缺陷

（1）现有程序法的缺陷

目前，我国法律法规建设在逐步完善，实体法在社会进步的大前提下不断修改，不断增加，但是程序法却基本没什么大的变动，在法律实务界和学术界，更多的专家认为诉讼是解决法律问题的根本手段。但是现有的诉讼机制却不能完全满足法律实务的需要，所以在诉讼之外设立非诉讼机制很有必要，而且更为重要的是，在医疗纠纷中，还有必要设立仲裁前置，从程序上解决诉讼的不利方面。

（2）现有实体法中关于医疗纠纷的规定操作性不强

目前关于医疗纠纷的法律法规主要有《医疗事故处理条例》、《执业医师法》等法律法规，

2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，规定自2010年7月1日起施行，这部法以专章规定了医疗损害责任。虽然在《侵权责任法》中有很多新的亮点，明确了医疗法律法规的统一适用，事实上废止了《医疗事故处理条例》，改变了以往医疗损害责任的二元制结构，明确了医疗机构与患者的举证责任，一定程度上平衡了医患利益关系，但是这些规定却都有一个共同点，就是操作性不强。如何界定医生过度医疗，防御性医疗？在患者举证能力不足的情形下，如何建立独立的、社会组织化的医疗责任鉴定机构和机制，以防止参与鉴定、举证的医学专家出现“行业袒护”的危险；面对医疗纠纷旷日持久的现实，如何开辟快速、有效的解决通道，防止医患冲突的积累和扩大等等，这些都是技术性问题，但是侵权责任法的规定很难具体操作，所以我们更应该从程序上寻求出路。

2．法院的诉求

法院在确定医疗过失过程中的具有不确定性，主要包括法院判断过失标准的不确定性和判断真实注意水平的不确定性。目前, 医疗责任最普遍的归责原则是过失责任原则, 然而, 医疗过失的判断是一个非常专业和技术的问题, 这些判断标准和对过失的认定因不同的医疗环境、医疗对象, 以及医疗技术而不同。

（1）目前我国大多数法官都是法律专业出身，法官专业知识的局限性导致法官审理案件只能从证据来审判，但是这种审判方式会在一定程度上影响公平性，这一方面是由于人们的证据意识还很薄弱，更重要的是因为医疗技术的专业性，很多证据无法用书面形式固定，导致了证据的缺乏，从而也导致了结果的不公平性。因此，法官更希望有医学专家来参与案件的审理过程，明确医疗技术性问题和还原事实的真相。因此在诉讼之前设立仲裁前置程序，更有利于医疗专家参与到案件的分析中来，为法官弥补医学专业方面的缺陷。

（2）目前我国医疗纠纷处理法律法规尚不完善，专业技术规定极其缺乏，所以法官的适用法律时捉襟见肘，无法适用明确的法条，导致了结果的说服力大大下降，所以仲裁前置程序的设置是当前法律法规不完善的前提下的必然选择。

3．医方的诉求

随着医疗风险的出现，在医疗行为中出现了一种防御性医疗，即医生为避免潜在诉讼而在诊疗过程中采用更多的检查和治疗。程红群等人对北京市9 家三甲医院512 名医生的防御性医疗行为进行调查, 发现增加各种转诊、会诊的比率为72.83%, 增加各种化验和检查的比率为79.49%。刑泽民对基层医院的防御性医疗行为进行了调查,发现85%的医生会因为防“事” 于未然而多开相关辅助检查, 哪怕医生认为经过物理检查已基本就某个症状确诊的,也要再作检查证实留下证据。过多的医疗纠纷使得医生不得不通过防御性医疗保护自己，其实这样的方式从长远上损害了患者的利益。

对此我们不能期待医生做出不利于自己的选择，那么只能从制度层面来规范医疗风险。

医疗纠纷仲裁前置程序中仲裁员包含了医学专家，医院管理专家，他们了解医疗技术操作过程中的具体规范和无法避免的风险，能够比较客观地还原医疗事实，这保护了医方利益，符合医院的诉求。

4．患方的诉求

患者在目前的医患关系中依然处于弱势地位，因为医方和患方的信息不可能实现对等，患者不可能都了解医学知识，所以患者更需要专业的医疗和法律人士来帮助其在医疗纠纷中维护自己的合法权益。这也催生了一批专业的卫生法律工作者。

因此，无论是法院，医方还是患方，都需要有专门的医疗法律人才来解决冲突，还原真相，而仲裁前置程序是比较好的选择。

（二）优越性

1．通过仲裁前置程序化解医疗纠纷，使医患纠纷在第一时间内转移至院外，既维护了医疗机构的正常医疗秩序，公平、公正、方便、便捷的依法维护了医患双方的利益，又节约了解决纠纷的成本，提高了效率，是解决医患矛盾的有效途径。

2．仲裁前置程序中仲裁机构是具有医学专业知识和法律知识的仲裁员，包括医学专家，医疗管理专家，法学专家，能保证仲裁的专业性和权威性，在程序上也可以避免诉讼中不断鉴定的环节，节约了诉讼成本和时间

3．仲裁一般不公开进行，整个仲裁过程很少受到外界干扰，医患双方可以在一个和谐的氛围中，平息纷争，化解矛盾，使争议得到公正解决，这对于维护社会稳定，缓和社会矛盾有积极作用。

4．仲裁前置可以避免任意仲裁的一些缺陷。很多学者主张医疗仲裁由当事人自己选择，而不是强制仲裁。但是自由选择仲裁的操作性不强，主要有以下原因：（1）法律实务中，普通老百姓对医事仲裁了解甚少，医患双方发生了纠纷，一般也想不到订立仲裁协议，通过仲裁来解决，更不用说在纠纷发生前达成仲裁协议。（2）情感上的障碍。医患关系形成之前如果订立仲裁协议，会导致双方的不信任，医患关系很容易变成赤裸裸的商品交换关系，最终损害的是患者的长远利益。（3）仲裁协议难以达成。医疗纠纷发生后，医患双方常常争执不下，患方可能会采取软硬兼施的手段，甚至冲击医疗机构等手段达到高额经济索赔的目的，医方则想尽办法不予赔偿，因此，医患双方很难达成仲裁条款或仲裁协议。设立仲裁前置能有效地解决这三个问题，强制当事人在纠纷发生后运用仲裁的手段，不仅保证了纠纷处理的专业性，也能避免医患双方采用过激的行为，危害社会稳定。[2]

5．仲裁前置程序包含极大的公平价值和效益价值。前置程序的效益价值反映的是经济成本与经济效益之间的函数比值关系。我国法院能够审理医疗纠纷的资源是稀缺的，前置程序的效益价值就是要把这稀缺资源用于难以解决的医疗专业性问题，并且这些案件在经过仲裁处理后，法院审理相对容易，仲裁结果可以当做法院审理此案件的专业证据，既减轻了法院的负担，又使审判的公平得到一定的保证，从而使稀缺资源的使用取得较大的收益。审理结果的公平性的提高，也证明有限的司法成本取得了更大的收益，同时实现了公平和效益价值。[3]

（三）医疗纠纷仲裁前置程序实施的意义

医疗纠纷仲裁前置程序的实施是当前法律制度不健全，医疗纠纷处理规范不完善的一种选择，具有深远意义。

1．有利于人民法院法官职业化建设

设立仲裁前置程序最大的原因是我国缺乏懂医的法官，仲裁前置程序的设立必将催生一大批法官学习医学，或者医生转投法律事业，这将大大加强我国法官的素质，为将来处理医疗纠纷提供保障。

2．有利于仲裁后的审判程序更具有公平性

医疗仲裁是由医学、法学专家来进行的，能够为仲裁后的审判提供专业意见，保证案件审理的公平性和专业性。

3．有利于节约司法资源，减轻法院审判负担。

我国社会的快速进步带来了更多的社会问题，因此法院的工作量也大大增加，仲裁前置程序可以有效分流案件，使纠纷更易得到解决，从而节约了司法资源。

4．有利于调节社会矛盾，维护社会稳定。

医疗纠纷发生后患方常常情绪激动，并做出一些过激行为，扰乱医院管理秩序，并会造成社会不良影响。设立医疗纠纷仲裁前置程序有利于患方从医学的角度理性思考问题，能够还原真相，平息纠纷，从而促进社会稳定。

三、 医疗纠纷仲裁前置程序的制度设计

（一）原则

医疗纠纷仲裁前置程序基本原则，是医疗纠纷活动的本质和规律以及立法者所奉行的政策的集中体现，除遵守一般的程序原则外，需特别注意以下两点原则：

1．公平原则

公平原则是法律最基本的原则，也是法律实施的根本目的。医疗纠纷仲裁前置程序设置中更要遵循公平原则，保证当事人仲裁权利的平等，保证前置程序的公平公正。

公平原则要求在实施仲裁前置程序时要考虑多方要素，从制度上保证医方、患方和审判机关的公平。

2．效率原则

在注重公平的同时，更要考虑效率原则，因为迟来的公平是更大的不公平。所以在医疗纠纷仲裁前置程序设计中更应该注重效率原则，保证案件得到及时审理。

（二）具体程序

医疗纠纷仲裁前置程序的制度设计可以参考劳动争议仲裁和证券行业仲裁前置的制度，并结合医疗行业的特殊性来制定。

1．一般规定

（1）医疗纠纷仲裁委员会的设置

医疗纠纷仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立，直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市，设区的市也可以设立一个或者若干个医疗纠纷仲裁委员会。

医疗纠纷仲裁委员会由医学专家、法学专家、医院管理专家、律师等组成，其组成人员应该建立专家库，具体仲裁案件时由当事人从专家库中挑选仲裁员。仲裁员组成人数应该是单数。专家的任命应当符合一定的资质。

（2）当事人

发生医疗纠纷的患者及患者家属和医疗机构为医疗纠纷仲裁案件的双方当事人。与医疗纠纷案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由医疗纠纷仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

（3）公开性

医疗纠纷仲裁公开进行，但当事人协议不公开或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

2．申请和受理

（1）医疗纠纷申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

（2）医疗纠纷仲裁委员会收到仲裁申请之日起一个月内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对医疗纠纷仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该医疗纠纷事项向人民法院提起诉讼。

（3）医疗纠纷仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在三十日内向医疗纠纷仲裁委员会提交答辩书，医疗纠纷仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人，被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

3．开庭和裁决

（1）医疗纠纷仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。

（2）仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可在开庭前三日请求延期开庭，是否延期，由医疗纠纷仲裁委员会决定。

（3）当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结前时，首席仲裁员应当征询当事人的最后意见。

（4）当事人申请医疗纠纷仲裁后，可以自行和解，达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

（5）仲裁庭裁决医疗纠纷案件，应当自医疗纠纷仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经医疗纠纷仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过三十日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（6）裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

（7）裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期，裁决书由仲裁员签名，加盖医疗纠纷仲裁委员会印章。

（8）当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

（9）当事人对发生法律效力的调解书，裁决书，应当依照规定的期限履行，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受理申请的人民法院应当依法执行。

四、 仲裁前置程序可能出现的不利后果和解决办法

（一）仲裁前置程序的不利后果

1．仲裁前置程序实质就是强制仲裁，强制仲裁限制了当事人的选择权，某种程度上违背了意思自治原则。

2．强制仲裁可能延长案件审理期限，有可能会导致案件久拖不决，损害当事人的利益。

（二）仲裁前置程序不利后果的解决办法

1．对于仲裁前置程序限制当事人意思自治的问题，我们可以从仲裁前置程序具体设计中弥补，如可以由当事人挑选仲裁员等。

2．对于仲裁前置延长了审理期限的问题，应当从其效益性和公平性来权衡，如果延长审理期限能得到更大的公平，这是根本效益性的体现，所以牺牲时间成本来取得事实公平是符合当事人的追求的。

3．为了解决前置程序拒大量诉讼于法院门外的不公平问题，应明确前置程序的地位，从宽解释受理范围

4．为了解决前置程序引起的法院不能独立司法审查的问题，法院在审理案件时，要把仲裁结果当成普通专家意见来对待，使各种证据处于平等地位，同时法院在审理案件时不应该把事实审和法律审分开，仲裁所认定的事实仍需要质证，法官要把事实审和法律审同时进行；

5．加强法官专业化培训，加强卫生法律人才的培养，同时培养专门从事医疗法律的医生，使医疗专家脱离医疗机构，从而更客观公正地看待事实。
 
【结 论】

本文主要从程序上探讨了仲裁前置解决医疗纠纷的可行之处，无论是医方，患方还是法院，都需要医学专家介入医疗纠纷处理过程，仲裁前置程序综合了医学专业性和强制仲裁的优越性，能在较大范围内实现医疗纠纷的公平。在具体的仲裁前置制度设计中，结合医学专业性，借鉴劳动仲裁实施的经验和制度，来完善医疗纠纷仲裁前置程序，促进医患关系的理性化发展。虽然目前医疗纠纷仲裁前置程序的探讨还比较少，但是我们可以看出，仲裁前置程序对医疗纠纷的解决有相当大的优越性，能够合理处理医患关系，化解矛盾，维护社会稳定。因此可以试行医疗纠纷仲裁前置程序，在实践中探索处理医疗纠纷的更好制度。一项制度或程序的制定，需要经过大量的论证和实践，医疗纠纷仲裁前置程序必然存在一些不足，需要其他制度的辅助，这些制度有待于我们继续探讨。

【参考文献】：

【1】 邵永生.仲裁解决医疗纠纷的可行性与效益性探讨.中国卫生事业管理.2000.12

【2】 刘博.先德强.对我国医疗纠纷解决途径的思考.中国误诊学杂志.2008.12

【3】 杨练武.关于设立医疗纠纷仲裁机制的几个问题.中国医学伦理学.2003.89

【4】 刘晓燕.解决医疗纠纷需第三方机制.中国卫生法制.2009.102

【5】 李林.探索化解医疗争议的新途径——论医疗争议仲裁制度的设立.中国卫生法制.2007.86

【6】 张雪.姜鑫.医疗纠纷仲裁机制的构建及其法律保障.中国医院管理.2008.324

【7】 刑学毅.论在医疗纠纷诉讼中推行专家辅助人制度.证据科学.2009.03

【8】 陶衡.劳动争议案件诉前强制仲裁制度之检视.中国社会保障.2003.04

【9】 肖柳珍.防御性医疗的经济学思考—当前医药卫生体制改革的难点.中国医院管理.2008.10

【10】李燕.杨谦.构建医疗纠纷仲裁制度的瓶颈与突破.山东行政学院山东省经济管理干部学院学报.2009.6
 
[1]刘东军.李燕.构建医疗纠纷仲裁制度的瓶颈与突破. 发表时间：2009-12-29 //www.sdlawyer.org.cn/001/001002/001002002/1949326892583.htm

2010年10月27日11:51浏览

[2]胡海华.谈谈我国医疗纠纷的仲裁机制.医学与社会.2008.8

[3]李强.证券民事侵权诉讼前置程序的公平与效益. 贵州警官职业学院学报公安法治研究.2005.4

作者：李丽峰