在中国刑法学中，犯罪的概念和犯罪的特征具有一体化的特点，诸多的刑法教科书都将犯罪的概念拆开来论述犯罪的具体特征，因此，二者存在一损俱损，一荣俱荣的关系。而且，犯罪构成理论具体表现犯罪概念，确立犯罪成立条件，也因而与犯罪特征之间紧密相关，难舍难分。在目前的理论争议中，否定传统犯罪概念和犯罪特征，抑或坚持传统犯罪概念和犯罪特征的观点都从社会危害性和刑事违法性的关系、犯罪概念和特征与犯罪构成理论的关系入手，使得社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性成为当今刑法基础理论中核心性的概念，决定了刑法研究、学习的基本进程和刑法理论建构的整体框架，从而保持着深入研究探讨的价值和意义。

一、基本观点及评析

（一）犯罪概念、特征以及犯罪构成关系的传统认识
传统观点认为，我国刑法相关条文在“犯罪的阶级本质和法律形式的统一上”定义了犯罪， 这个概念明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法，应受刑罚惩罚的程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来。因此，“从上述犯罪概念规定可以看出来，犯罪有三个基本特征：具有相当程度的社会危害性、具有刑事违法性、具有应受惩罚性。” 其中，行为具有相当程度的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征，“行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。”“犯罪是适用刑法的前提，刑罚是犯罪的法律后果”。 应受刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系了起来，同时，也表明刑罚只能适用于犯罪，而不能滥用于其他非犯罪行为。 犯罪的社会危害性只有与刑事违法性、应受刑罚惩罚性相结合，才能成为犯罪的基本特征，从立法上看，行为不达到应受刑罚惩罚性，立法就不会规定为犯罪；从司法上看，行为的社会危害性不达到应受刑罚惩罚的程度，就不会是触犯刑事法律。 有学者也认为，对犯罪基本特征的概括，应当从我国现行刑法关于犯罪概念的规定出发，不能脱离立法的规定去增加或者减少其特征的内容。 另外，也存在比较有力的学说认为犯罪仅仅具有两个特征：社会危害性和依法应受惩罚性， 抑或应当追究刑事责任程度的社会危害性和刑事违法性， 严重的社会危害性和刑事违法性。 但是总体上看，犯罪两特征的学说其实仍然肯定了刑法第13条的犯罪立法定义。
但是，对犯罪概念和犯罪特征的说法仍然是围绕社会危害性展开的，可以说还是传统观点的延续。其表现就是对犯罪概念和犯罪构成关系的界定上，认为“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，” 承认“犯罪构成和犯罪概念之间的关系，……主要表现为犯罪构成与相当严重程度的社会危害性之间的关系，”严重的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，又是犯罪构成的本质属性。 犯罪构成要件必须能够反映行为的社会危害性。或者说，犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志。
可以说，传统观点中关于犯罪概念、犯罪特征和犯罪构成及其关系的论述构建了严谨的犯罪论框架，不能否认其中充分贯彻了辩证唯物主义和唯物辩证法，存在结构和论述上的合理性，笔者无意否定基本的观念。但是，笔者认为，由于时代的局限以及教科书篇幅的限制，其中很多问题并没有得以深入的展开，再加上犯罪概念和特征在存在论上有着矛盾关系，因而留下了探讨研究的空间，也为批判者留下了余地。
（二）犯罪特征之间的矛盾关系
1．犯罪的社会政治评价和法律评价的矛盾
经过了封建社会的罪刑擅断之后，人类社会在犯罪观念上信奉的是罪刑法定主义，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，”犯罪的成立只有经过法律上的评价之后才能认为是犯罪。但是在根本上说，什么行为是犯罪却仍然困扰着人们，或者说，犯罪的本质问题不无争议。关于犯罪本质，学说上认为或者权利的侵害，或者社会的危害，或者法益的侵害，或为义务之违反，或为不法人格之行为体现。 最近有人甚至提出犯罪的本质是人的动物性， 但这种说法并未获得广泛赞同。苏联刑法学界借鉴并且主张社会危害性学说，并在后来传入中国，认为严重的社会危害性是犯罪的本质。但是，严重社会危害性学说本身不具有法律学的意义，往往具有哲学、政治学的意义，其主要提出者就是著名哲学家黑格尔，后来被马克思、恩格斯以及列宁接受，其论证和论述也主要是从哲学、政治学的角度进行阐明的，代表性观点就是：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”（马克思）、“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪”。马克思、恩格斯的论述主要是针对阶级社会中犯罪的本质而言的，但对于并没有消灭阶级的社会主义初级阶段来说，不能否定其科学性，仍然被国家立法所承认。尽管犯罪本身是个“法律的概念，”严重社会危害性的犯罪本质观念并不是严格的法律观念，而是从政治关系上对犯罪进行概括和揭示，主要是指出犯罪必须是行为表现，是危害社会的行为，也是对统治者统治关系的危害，而且，“犯罪概念一旦失去了政治的属性，其本身也就不复存在”。 这种政治上的犯罪认识为刑法学者所接受，并且在法律的范围之内进行论证，建构了犯罪构成要件理论来现实化犯罪概念和严重社会危害性的犯罪本质属性。
从社会危害性本身的发展渊源上可以看出，严重社会危害性的犯罪本质观念带着浓厚的政治色彩，这就存在两种危险性：一是评价标准的主观化，在政治观念上人们往往存在不同的看法和倾向，单纯依赖于个人的政治判断力和政治观点来认识犯罪就会产生犯罪标准因人而异的后果，所以如果不在犯罪构成的范畴内进行理解就很必然导致犯罪标准的主观化；二是评价标准的易变性，社会政治形势的变化往往使得人们的政治意识和政治态度随之变化，单纯按照政治标准来认识犯罪，就会因而造成犯罪因为政治气候不同而不同的情形，从而造成犯罪认定的任意性。新中国刑法史上的很多悲剧就是因为完全抛弃了犯罪构成要件理论和刑法本身的规定而产生。严重社会危害性说的犯罪评价和犯罪构成要件理论的评价因而截然不同，是前者服从后者，还是后者服从前者，就成为刑法学理论上的一对矛盾。这样的矛盾为批判者提供了最大的批判对象：社会危害性的概念与罪刑法定主义之间存在对立关系，甚至前者是反罪刑法定的。 笔者认为，这样的观点是采用停滞的观点看待社会危害性，根本不理会现代中国对社会危害性进行法律限制以及坚持罪刑法定的种种努力。
2．犯罪的综合性评价和层次性评价的矛盾
从法律现象的角度看，犯罪是行为人在其罪过心理作用下选择实施的侵害社会的行为，其中存在有行为人心理、生理的不同侧面，需要处理行为与社会侵害、行为与行为人罪错之间的因果关系，前者属于客观上关系的处理，后者属于主观上关系的处理。大陆法系刑法理论中，先评价前者，后评价后者，建构了犯罪构成要件、违法性、有责性的犯罪成立体系。中国刑法则进行整体评价，同时认识行为人在主观上是否对客观行为、客观危害存在心理上的原因力。这也类似于犯罪本质中对犯罪的评价模式。不管是什么样的犯罪本质理论，对犯罪的认识都是从整体上看待的，权利侵害说、法益侵害说或者义务违反说，乃至人格不法说都在认为行为人存在罪过的前提下从客观上认识犯罪的客观存在，这种认识立足于犯罪的社会意义，而社会危害说在同样的前提下立足于犯罪的政治意义，但是在表述上隐含了“阶级社会危害性”的看法。鉴于罪刑法定原则的要求，不管什么样的犯罪本质理论，都存在一个犯罪综合性评价到犯罪分层评价转化的问题。
能否就认为中国刑法中的犯罪构成理论是完全一体性、整体性地进行犯罪的评价呢？个人认为，这种观点确实看到了我国刑法犯罪构成要件中各种要件同时具备的特点，但是就此否定我国犯罪构成理论评价犯罪的时候不具备层次性，犯罪构成理论是耦合、齐备式， 劣于大陆法系犯罪成立理论，就不能让人接受了。在司法层次上看，我国司法实践也是先看是否存在侵害社会情况，然后看是否人为引起，再看是某人的行为，最后看该行为人是否具备主观上的过错。 从传统犯罪构成要件的排列顺序上看，也是犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序， 实际上承认了犯罪认定中的顺序性和层次性。也有学者新提出了犯罪主体要件、犯罪主观方面要件、犯罪客观方面要件、犯罪客体要件的新观点， 根据犯罪的实际发生过程来看待犯罪成立的逻辑顺序和层次关系。至于说，同时要求行为人的主体条件、客观行为条件、主观条件同时存在才能成立犯罪，这关注到了行为整体不同的侧面，要求成立犯罪时行为的各个层面都具有刑法上可罚的意义，这与大陆法系犯罪构成理论并无不同，大陆法系犯罪构成理论同时也要行为、罪过同时存在，而且都有刑事违法的意义，否则不能成立犯罪，只不过犯罪行为属于犯罪构成要件中内容，罪过分别属于犯罪构成理论、违法性、有责性的内容，在犯罪构成理论中强调行为人的行为是有意实施的，在违法性中强调行为人认识的违法，在有责性中则强调罪错与行为之间的引起与被引起的关系。而且，有学者也指出就是上述大陆法系犯罪构成理论其实也很难做到真正的层次清楚、逻辑清晰，规范的构成要素理论、主观的违法性问题同样困扰大陆法系刑法学者，提出了多种构成理论来弥补。 因此，就犯罪本质与犯罪构成的关系来看，问题并不在于建构何种犯罪成立体系，而在于犯罪本质的整体评价与犯罪构成的层次性评价的矛盾，如何尽可能地将犯罪本质的整体性评价转化为犯罪构成理论的层次性评价，从而实现犯罪认定标准的统一性。
3．犯罪的质的评价和量的评价的矛盾
社会危害性对犯罪既是在质上进行认识，也是在量上进行认识。 首先，犯罪的成立要求其社会危害有严重性，这区别于一般的违法行为，只有具有严重性的行为才能认为是犯罪。问题在于严重性如何衡量，有学者提出犯罪中严重的社会危害性是指达到了应当追究刑事责任的社会危害性。 这是最起码的犯罪成立标准。其次，只要达到了严重的社会危害性，都是犯罪，这意味着不管是轻罪还是重罪，都具备了严重的社会危害性，都达到了应该追究刑事责任的程度。
但是，在此罪与彼罪、重罪与轻罪的区分上，社会危害说存在缺陷，并不能起到清楚界分的作用，这就要依赖于犯罪构成理论。因为定罪情节、量刑情节是具体现象， 可以表明严重社会危害性的存在，但是严重社会危害性作为本质性的东西，却不能将定罪情节、量刑情节表现出来。犯罪构成要件则首先可以将轻重不同的犯罪区分开，从而表明犯罪情节也属于犯罪构成要件中立所当然的内容，从而产生犯罪构成在理论上的分类：加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成，有学者将影响定罪的犯罪情节称为“概括性定罪情节”。 这种观点承认了定罪情节的犯罪构成要件意义，但是并不彻底，量刑情节同样也是犯罪构成要件中表现犯罪的本质特征——严重的社会危害性的内容，一般认为的加重情节、减轻情节往往是被认为量刑情节，用概括性定罪情节的语词固然进了一步，但排除了其他法定量刑情节作为犯罪构成要件内容的意义。因而，笔者认为，犯罪情节都应该被看作是具体犯罪构成要件中的基本内容，特别在结果加重犯和情节加重犯的情况下，尤为如此。否则存在的问题就是量刑情节找不到可以存在的处所，导致所谓加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成成为虚无。也许有人担心，这样的话难以看出犯罪构成要件作为区分此罪与彼罪标准的意义。其实，在犯罪构成要件基本内容中并非都可以成为犯罪构成要件的要素，而罪的区分实际上依赖于犯罪构成要件要素。例如，盗窃罪和抢劫罪的犯罪主体要件完全相同，但不能认为犯罪构成要件理论不能起到区分二者的作用，其他的要素如犯罪客观方面则可以区分二者。因而，第二点，犯罪构成要件可以区分不同的犯罪，这同样是犯罪本质认识（严重的社会危害性）难以企及的。所以，我们可以看出，在犯罪的评价上严重社会危害性的犯罪评价与犯罪构成的犯罪评价之间存在着质的评价与量的评价的矛盾。
4.犯罪的立法性评价和司法性评价的矛盾
严重的社会危害性是刑法立法中的主要参考标准，也是犯罪化的主要因素。因此，在立法中就要以严重的社会危害性来决定哪些行为应该规定为犯罪，从而决定了行为的刑事违法性问题。 从我国刑法的直接规定也可以看出这一点，例如刑法分则中不同犯罪的排列就是按照不同犯罪的社会危害严重性程度进行的；刑法条文中明确规定了犯罪的概念，也明确了严重社会危害性这一问题。但是，在犯罪的司法认定中，不能否认刑事违法性的意义。对于司法人员来说，必须按照刑事违法性的要求来认定犯罪，根据应受刑罚处罚性的要求来量刑，而严重社会危害性并不是主导性的因素。所以，“应当追究刑事责任程度的社会危害性，使从本质上、从立法角度而言的；刑事违法性，是从法律上、从司法的角度而言的。”但二者又是统一的，司法机关根据立法机关规定的犯罪来追究相关人员的刑事责任。
不过，问题在于刑法司法活动中是否要考虑严重的社会危害性问题？答案似乎是毫无疑问的：“当行为符合刑法规定的犯罪构成时，不能以行为没有社会危害性为由而否认其犯罪性”。 但是，我国刑法并没有规定一些正当化的行为，如被害人承诺问题、依据上级命令的行为，而这些行为在司法上可能不认为是犯罪。另外，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年11月4日）第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”这种作法排除了符合犯罪构成要件、具备刑事违法性的行为的可罚性，依据也是不具有严重的社会危害性或者有着较轻的社会危害性。 对于类似于大陆法系中缺乏期待可能性的事由，我国刑法中也没有明确规定，但是在司法中也以不具备严重的社会危害性而排除于犯罪之外。同样在日本刑法理论中也认为这仅仅是超法规的要素，在法律规定的场合适用，并不导致刑法的弱化，不会违背罪刑法定原则。 张明楷先生后来变更了自己的观点，认为“即使某种行为侵犯了法益，但如果不值得科处刑罚，也不应当规定为犯罪。”“当行为不具有形式违法行时，应以形式违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质违法性时，应以实质违法性为根据将其排除在犯罪之外”。 这样一来，与我们开始看到的社会危害性主要是犯罪的立法评价标准，刑事违法性是犯罪的司法评价标准的看法又存在着冲突。也许就像是大陆法系刑法理论中实质违法性和形式违法性的争论一样，司法中是否考虑严重社会危害性很可能是个不断争论而没有最终答案的问题，这反而表明在犯罪的认定上，作为犯罪立法性评价的严重社会危害性标准和主要作为犯罪的司法评价的刑事违法性标准之间也存在着只有在哲学上才能得以结论的统一关系。

二、基本争议及评析

（一）目前犯罪概念、特征与犯罪构成关系问题的争论
1．关于社会危害性概念的新近争论
社会危害性概念排斥论。社会危害性的概念与形式合理性、罪刑法定原则均存在着冲突和矛盾，而刑事法治的要求、人权保障的要求、一般公正的要求都需要把刑事违法性作为认定犯罪的根本标志，而且实质和理性与刑事和理性的协调也要求社会危害性的标准让位于刑事违法性标准。理论刑法学与注释刑法学的分野要求两者中的犯罪概念应该区分，不能笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征，而应该“将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念，”将社会危害性的概念逐出注释刑法学，把犯罪客体还原为刑法法益，将刑法法益的概念纳入犯罪概念，以法益侵犯作为犯罪的本质特征。 还有人认为，社会危害性概念模糊不清，具有不确定性，而且它仅仅是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民没有“判断社会危害性程度大小”的注意义务；再者，社会危害性又是罪刑法定的对立面。 这两种观点都是认为社会危害性不具有罪刑法定的意义，应该从（注释）刑法学、规范刑法学中驱逐出去。也有学者从方法论上认为社会危害性的犯罪本质说存在着辩证思维的认识论缺陷、扩张性刑法的观念论缺陷、虚置性范畴的方法论缺陷。
社会危害性概念改造论。新刑法实际上认同了刑法法益的概念，也认同了犯罪的本质是法益侵犯，“如何评价社会危害性，关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度。坚持法益侵害说，意味着法益的价值（重要性）、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响，”而行为人的主观恶性则是其次的。“显而易见，仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵害，”更应该进一步贯彻。 这种观点基本上并不否认社会危害性的存在及地位，但是提出法益侵害的概念予以改造，认为“社会危害性的核心是法益侵害”，行为不具有形式违法性的时候，当然要根据罪刑法定原则排除犯罪之外，行为不具有实质违法性的时候，也要排除犯罪之外 ，特点是以法益侵害作为社会危害性的内容和判断依据。
社会危害性概念改进论。社会危害性概念可以分为立法者的社会危害性概念和司法者的社会危害性概念，前者是立法标准，后者是认定犯罪的标准，司法者的社会危害性具有规范性，就是“只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性，”因此社会危害性与罪刑法定并不矛盾。 也有人则将之区分为“应罚”之社会危害性与“可罚”之社会危害性，前者从立法角度阐明，行为具有应受到刑罚处罚的法益侵害性，因此规定为犯罪；后者则在立法已经规定犯罪的情况下，对于具有刑事违法性但不具有刑罚可罚性的社会危害性予以排除，因此对于司法者而言，还有“可罚”之社会危害性的判断问题。 实际上肯定以罪刑法定与可罚之社会危害性相结合的“双限司法标准”来定罪。 对于法益侵害或者法益概念的引入，也有学者认为，法益与社会危害性一样有轻重之分，不断变化，司法实践同样难以认定，立法实践同样要予以协调，引入论仍然存在实现的困难。
2．关于犯罪特征及其关系的争论
刑事违法性与社会危害性统一论。刑法中向来存在秩序本位价值观和自由本位价值观的对立，社会危害性和刑事违法性的矛盾其实就是这两种价值观之间对立的表现，具体表现为犯罪实质概念和形式概念、罪刑擅断主义和罪刑法定主义的对立，但因为犯罪混合概念和相对罪刑法定主义的出现而解决了上述矛盾，体现了形式合理性与实质合理性的统一，当然在具体的立法和司法中还有不一致的时候。 这种观点从刑法价值和罪刑法定发展的角度看待中国刑法学中的犯罪特征及其关系，维持了传统学说。
犯罪特征的分化论。社会危害性与刑事违法性均以罪刑法定原则为基础和准则。社会危害性决定了行为的当罚性，刑事违法性决定了行为的可罚性，当罚形成可罚性的前提，可罚性中寓含了当罚性判断。在立法阶段，社会危害性是手段，刑事违法性是目的，共同完成对行为的标定；在司法阶段，刑事违法性是犯罪的一般特征，社会危害性是犯罪的除斥特征，对行为是否构成犯罪起到修正的作用。这种观点也同样坚持社会危害性与罪刑法定原则之间的一致性，从法律运行的不同阶段来理解犯罪特征的不同作用和互动关系，但是完全抛弃了应受刑罚处罚性。
犯罪三特征消化论。犯罪的特征，从属性上可以分为事实特征、法律特征，从矛盾关系上可以分为内容特征、形式特征。犯罪的事实特征和内容特征是作为质的因素的社会危害性和作为量的因素的应受刑罚处罚性（当罚性）的统一，法律特征和形式特征就是刑事违法性；刑事处罚性（当罚性）的存在限制了社会危害性程度，使犯罪区别于其他一切非犯罪行为，从而使具有社会危害性、刑事处罚性的评价事实具有独立性，再经刑事违法性评价，成为犯罪构成事实、法律事实。在立法阶段，事实、内容特征起到了第一作用；在司法阶段。形式特征起到了第一作用。 这种观点强调了社会危害性的量的因素，认为应受刑罚处罚性是社会危害性的内容，和前述张明楷教授提出的“应追究刑事责任的社会危害性”有异曲同工之处，同时也分离社会危害性和刑事违法性在法律不同阶段的不同作用。
3．关于犯罪概念特征与犯罪构成关系的争论
犯罪构成改造论。从否定犯罪概念中社会危害性开始，不少人提出了对传统犯罪构成理论的改造和修正。早期的观点主要反映在否定或者剔除某一个犯罪的要件，例如，犯罪客体要件一直为很多人所强烈否定。 目前的观点则反映在变革整个犯罪构成。有的人认为犯罪构成体系包括犯罪主体、犯罪客体和犯罪构成要件（即犯罪行为）。有的则将犯罪主观方面和犯罪客观方面改称为行为的主观方面和客观方面，作为犯罪构成体系的第一层次要件；将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，吸收正当防卫等因素作为阻却违法事由；将犯罪主体要件作为第三层次的有责性评价。 有学者则提出犯罪构成体系应该区分为罪体和罪责，“罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是主观与客观的统一”。
犯罪构成维持论。坚持传统的犯罪构成要件体系，但是对其中的原有概念、概念之间的关系重新进行阐发和论证，从而明晰社会危害性、犯罪特征与犯罪构成之间的关系。 也有学者肯定大陆法系犯罪成立要件理论和我国犯罪构成理论均有可取之处，认为我国的犯罪构成要件理论具有开放性特征，可以在此基础上建立我国的开放性犯罪构成理论。 论者认为社会危害性大体上相当于大陆法系中的实质违法性，对行为社会危害性的判断并不是脱离法律的规定随意进行的，犯罪构成包含了社会危害性，因而社会危害性具有规范的意义，其模糊性本身并不能成为否定其存在的理由。
（二）问题与分析
1．关于社会危害性
针对社会危害性的批判，往往围绕社会危害性概念没有规范性、具有不确定性、政治色彩浓厚的这些缺陷进行探讨，但是批判者往往认为社会危害性标准应该让位于刑事违法性的犯罪认定标准。笔者认为，这里显然犯了一个基本的错误。我国刑法从来没有认为严重社会危害性是认定犯罪成立的标准，而是认为是犯罪的本质特征。来源于马克思经典论述的犯罪本质从社会政治、社会关系的角度概括了犯罪的本质特征。既然是谈论犯罪的本质特征，那么自然要从最彻底最基本的层次来认识，相对于法益侵害、义务违反等等犯罪本质的学说来看，反而是严重社会危害性的犯罪本质更为准确，这样的话要求所谓的规范性并无必要。从理论上看，严重的社会危害性虽然带有上述不确定性，政治色彩浓厚的不足，但是从一开始就被限定在法律的范围之内，“没有社会危害性就谈不上违法性，而社会危害性只有得到刑法上表现时才能成为犯罪特征”， 学者研究中从来没有认为严重社会危害性可以替代犯罪构成来认定犯罪。刑法的颁布是新中国成立之后30年的事情，其中单纯依赖社会危害性来认定犯罪的作法肯定存在，但是从来没有获得理论上的认可，更谈不上任何论证了。相反，“司法工作人员在判定一个人的行为是有罪还是无罪的时候，只能依照刑法规定办事，决不允许脱离法规，另立标准。” 社会危害性应该在法律的范围之内操作。1997年刑法把罪刑法定原则立法化，明显体现了社会危害性立法化、规范化的趋势，不仅没有而且反对单纯以社会危害性作为犯罪认定标准的作法，不管是在立法还是司法中都要严格体现罪刑法定的要求。 而法益侵害的犯罪本质学说不仅不如社会危害性的犯罪本质学说彻底、准确，而且同样面临着从抽象评价犯罪到具体评价犯罪的难题，而且也并不是和罪刑法定主义有天然的联系，其提出者李斯特是主观主义刑法的集大成者，很多继承者坚持主观主义刑法立场，并不都坚持罪刑法定原则，法益概念本身并不能绝然导致罪刑法定的坚持。 概念之间并不必然存在优劣的比较， 相互代替自然也不能有效解决问题。现实生活中导致的罪刑擅断与其说是社会危害性造成的，毋宁说是由于司法人员司法素质低下或者不坚持罪刑法定法治精神，因此，有学者独辟蹊径从诉讼上予以限制，建立陪审制度和刑事领域里的违宪审查机制来解决问题， 不能不说很有新意。但对社会危害性本身并没有造成根本性的冲击。
其实，对社会危害性否定论进行反驳的论述中也有自己的缺陷。立法意义上的社会危害性和司法意义上的社会危害性、当罚的社会危害性和可罚的社会危害性等等概念被提出以解决社会危害性没有规范性的诘难。但是，这样的提法却让人怀疑，既然讲社会危害性与刑事违法性的统一，但又区分两种不同的社会危害性，那么这两种社会危害性是否一致呢？上述提出者并没有说明这个问题，又给社会危害性否定说留下了批判的口实。笔者认为，区分两种社会危害性并无益处，问题在于司法阶段中坚持犯罪构成和社会危害性考虑之间的矛盾，如同大陆法系刑法中实质违法性与形式违法性的争论一样，并不认为作为犯罪本质的法益侵害与实质违法性考虑中的法益侵害有着区分。而且，如果两种社会危害性不同，就意味着立法认定犯罪的标准和司法认定犯罪的质的度完全不同，不可能不造成罪刑擅断，这正是否定论者批评的中心，实际情况是：刑事司法程序中各种具体犯罪的社会危害性的判断体现在定罪处刑的过程中，“其本质是刑法规范已经确定的社会危害性在现实生活中的具体实现，以刑法确定的有关犯罪的客观构成要件为标准”， 也就是司法中的社会危害性和立法中的社会危害性二者完全是统一的。所以，实际问题在于形式违法性与实质违法性或者说社会危害性与刑事违法性如何在认定犯罪的时候进行协调，而不在于将实质违法性或者社会危害性进行更细微的分类。而问题的解决在理念上并无问题，就是坚持相对的罪刑法定主义， 在严格坚持犯罪构成认定犯罪的同时还要考虑社会危害性的出罪功能，而这又成为刑法理论艰难探讨的任务，例如超法规的正当化事由、超法规的责任阻却事由，属于社会相当性理论中的内容了。
作为犯罪本质的社会危害性是质与量的统一，这是很多关于刑法学论著中对社会危害性问题的基本论述。但是，这种量的论述仅仅限于说明犯罪的社会危害性很严重，即使有所意识，也并不深入，仅仅认为“国家对犯罪行为的社会危害性的程度作出的判断，就体现在刑罚上”， 并没有说明严重社会危害性与刑事违法性、应受刑罚处罚性在质与量上的具体关系。不仅使得刑事违法性难以与社会危害性协调，而且使应受刑罚处罚性成为空洞的概念，遭受被抛弃的命运。这是因为严重社会危害性毕竟是对犯罪本质的抽象概括，在自身的内容上比较单一，虽然在把握的时候要考虑各种事实情形，但限于范围的狭小并不展开形成充分的理论以包含所有可能的量的因素，这样的任务就转移到了刑事违法性和应受刑罚处罚性上。比较之下，刑事违法性是从刑法规范的角度说明行为成立犯罪，要求有刑法条文的犯罪构成的明确规定，但不能不指出，即便是刑事违法性也是犯罪行为在法律上的属性，也是一种抽象的概括，并不具有充分量化的可能性，社会危害性量化的任务自然落到了应受刑罚处罚性上来说明。
2．关于刑事违法性
如前所述，刑事违法性是对犯罪在法律上的性质进行说明和概括，表明犯罪在法律上到了应该受到刑罚处罚的程度，从而于从社会政治角度表明犯罪行为应受刑罚处罚的社会危害性在质上保持一致，即特定行为的严重社会危害性转化为刑法上的犯罪行为的刑事违法性，犯罪的刑事违法性与被犯罪化的特定行为的严重社会危害性保持了对应关系。这种对应关系或者一致关系是在犯罪行为本身的质上展开的。有人认为刑事违法性本身表现了犯罪行为的量的方面，显然是不准确的，刑事违法性同样是对犯罪行为这种社会现象从其法律意义的角度说明其属性，如果含有特定的量的因素，就意味着还要具体包含说明犯罪量的因素的犯罪情节，但是这并不是刑事违法性的任务，而是犯罪构成的任务。
刑事违法性既然是从犯罪的刑法意义上表现犯罪行为的社会属性，就要探讨具体实现的问题，但因为自身并不包含具体的犯罪情节等内容，因而就要转而依靠犯罪构成来实现，是对作为社会现象的、具有严重社会危害性的行为符合犯罪构成要件这种情形在法律上进行客观的说明，这样表明刑事违法性对犯罪来说仅仅具有形式的意义。不管是脱离犯罪构成本身单独从社会政治角度、刑法价值角度评价犯罪的严重社会危害性还是依靠犯罪构成从法律角度评价犯罪的刑事违法性，都是对犯罪的属性进行说明，并不能成为孤立的犯罪成立标准，这就表明两种评价是从不同角度认识犯罪的性质的，并不存在优劣之分。但是这种形式意义上的刑事违法性并不是可有可无的，相反它在犯罪的属性上体现了罪刑法定原则，也为刑法实现对人权的保障提供了必要的限度，这也是社会危害性否定者所强烈主张的。但是，犯罪构成却是由法律上规定的事实情形组成的，而这与原先判断严重社会危害性的各种事实因素存在着一致之处，定罪量刑也是比较法律规定的犯罪成立因素与司法认定的犯罪事实之间的对应关系，这样不可避免的就是要判断司法认定的犯罪事实在符合犯罪构成的情况下是否存在不具有严重社会危害性的情形，如同大陆法系刑法理论中的实质违法性与形式违法性的判断一样，不可避免形式合理性与实质合理性的综合评价，单纯以法益概念代替社会危害性概念并不能解决这个基本问题。
3．关于应受刑罚惩罚性
应受刑罚处罚性也被认为是犯罪的本质特征的观念在近年来受到了强有力的挑战，已经有不少的教科书把它从犯罪概念和犯罪特征中剔除出去，重要的立论就是应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，是经过了社会危害性、刑事违法性评价之后的必然结论，如果认为是犯罪的特征，反而犯了循环论证的错误。 有学者甚至认为还会否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，“不仅违反犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的实际情况”。 “特征”则指可以作为事物特点征象、标志等。 只要能够将某事物区别于其他事物的该事物的表征就属于该事物的特征。犯罪行为具有应受刑罚处罚性，这似乎并无异议，犯罪行为因此能够区别于其他犯罪行为，被认为是犯罪的特征并无不妥，这一点为较早的权威教科书所确认，应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一， 少数认为应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征的看法也难以立足 。犯罪的基本特征和犯罪的本质特征似乎并不相同，后者实际就是说犯罪的本质问题。但从否定应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征并不能得出否定应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征的结论。既然应受刑罚处罚性是犯罪的严重社会危害性和刑事违法性的必然结论，那么就表明应受刑罚处罚性是犯罪行为所必然具有的，而其他违法的行为则不具有，完全可以区别于其他的违法行为。而且，对犯罪的理解，不仅仅是从立法论、司法论上进行，而且还要在刑事执行论进行，因为刑法不仅仅规定了定罪、量刑，还同时规定了刑罚的执行问题，这样不能脱离犯罪所具有的应受刑罚处罚性特征，否则造成刑罚执行阶段依据的缺失。否定应受刑罚执行属性的论调显然过于片面。
如同前述，刑事违法性表明了特定行为达到了接受刑罚处罚的程度，是对应于严重社会危害性在质上对犯罪的属性进行描述，但对于严重社会危害性的量的因素则描述不够，仅仅停留对犯罪严重性的量的临界点（违法行为达到犯罪程度的这一点）的表明上，而对达到了犯罪程度之后更为严重的情形则没有考虑，这意味着严重社会性的具体量的因素仍然缺乏一种有效的说明，简而言之，重罪轻罪、此罪彼罪的问题在这里并没有一种应有的抽象和概括，而成了犯罪构成中缺乏对应性的孤立的东西。即便是成立犯罪，严重社会危害性也因不同的行为而存在程度上的不同，而刑事违法性本身却难以反映这一点，很多论者在谈到严重社会危害性时都认为是质与量的统一，首先是不同于其他违法行为的质与量，其次是在社会危害性的范围之内存在量即程度的不同，“在犯罪的社会危害性范围内，仍然存在着量变过程，这就表现在各种犯罪之间以及同种犯罪内存在着不同的社会危害性”。 而严重社会危害性与刑事违法性是统一的，但在刑事违法性中谈论主观违法与客观违法的统一、实质违法性与形式实质违法性的统一，却不理会严重社会危害性量的因素在法律形式上如何得以体现。这是犯罪三特征说、犯罪二特征说共同的毛病。前述犯罪特征分化说、消化说都是要解决这一问题，划分出可罚性或当罚性，或者将应受刑罚处罚性用来限定严重社会危害性的量，这种做法显然注意到了社会危害性的量的因素，但并没有意识到这种量的因素的法律化问题，不是在刑法的范围解决该问题，仍然存在不足。因此，要具体落实严重社会危害性的量的因素，就不能不依赖于应受刑罚处罚性。笔者认为，应受刑罚处罚性（刑事可罚性）存在着衡量犯罪严重程度大小的可能性，严重的犯罪接受重的刑罚，轻的犯罪接受轻的刑罚，不同的犯罪接受不同的刑罚，具体量化了严重社会危害性的量的因素。而且，在犯罪构成也得到了相对应的体现，这就是犯罪构成中加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成的存在。刑法分则中大量犯罪因为某种犯罪情节加重处罚或者减轻处罚而存在着派生的犯罪构成。派生的犯罪构成是以普通的犯罪构成为基础，因而处在同一个犯罪的犯罪构成之内。 而且，犯罪因为完成形态、共同形态不同而存在犯罪构成上的基本与修正之分。符合基本犯罪构成和修正犯罪构成而成立的不同犯罪、符合加重犯罪构成和减轻犯罪构成以及普通犯罪构成而成立的不同犯罪在社会危害性的严重程度上和刑罚的量上也存在不同，但在刑事违法性上却是相同的，单独依赖于刑事违法性并不能阐明这些犯罪在量上的有量但量不同的情形。所以，刑事违法性仅仅是犯罪的法律本质，但并不是犯罪全部的法律特征。
4．关于犯罪构成
中国刑法中的犯罪概念、犯罪特征与犯罪构成要件之间被认为存在统一关系，“可以说是抽象与具体的关系”，或者说“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”。 但是，存在的问题是，既然犯罪概念完全在刑法条文中具体化为犯罪构成要件，犯罪构成要件本身已经完全体现了犯罪概念，那么在犯罪构成的认定中是否还要考虑社会危害性问题？实际上也就是问：我国刑法中的犯罪构成是否就是完全封闭式，而不具备开放性？在大陆法系刑法理论中违法性判断中同样面临法益侵害这一实质违法性判断困扰而不得不在犯罪构成建构上呈现开放性，我国犯罪构成要件的犯罪评价和符合犯罪构成要件下犯罪的社会危害性评价的问题存在并不令人奇怪，对此，笔者赞同前述刘艳红博士的观点，认为中国的犯罪构成要件理论同样具备开放性，在符合犯罪构成但不具有严重社会危害性的情况下应该否定犯罪的成立。
（作者系中国人民大学法学院刑法博士生）

黄晓亮