【摘要】：
随着改革开放的深入，我国资本市场逐渐成熟，利用外资的形式也在逐渐多样化。外资BOT项目是改革开放以来出现的一种新的利用外商投资的方式，在我国的经济发展中扮演了举足轻重的角色。BOT项目通常涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、建设合同、经营管理合同等，其中最为重要的的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。本文主要分析此种特许协议的法律性质，并提出自己的看法。

【关键词】：BOT 特许协议 法律性质

“BOT”即Build-operate-transfer的英文缩写，中文含义为建设—经营—移交。其具体含义是指政府通过招标，选择私营企业（主要是外国私营企业），并通过特许协议授予该私营企业一定期限的基础设施的专营权，许可其融资建设和经营特定的基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品，以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许专营权届满时将该基础设施无偿移交给政府。 在英语或以英语为官方语言的国家，一般称为BOT；在我国，将其称为特许权项目。采用这种方式，不仅能解决东道国资金短缺的困难，加快其基础设施的建设，改善东道国的经济结构，使其能比较容易地引进外国先进技术和管理方式，分散基础设施投资建设的风险，而且能够促进国际经济合作、技术交流，密切国家之间的友好合作关系。

BOT项目通常涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等，其中最为重要的的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。特许协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。 它是BOT项目的基础合同，规定了政府和投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其他合同的依据，在整个BOT项目中具有非常重要的作用。但是。国际和国内理论界对特许协议的法律性质均存在争议。有人认为它是一种国际契约，也有人认为它是国内契约；有人认为它是私法契约，也有人认为它是一种公法契约。

一、国际契约与国内契约之争

BTO特许协议实际上相当于国际投资法上的经济特许协议（Economic Concession），是东道国政府与外国投资者根据东道国国内法签订的一种法律协议，具有如下特征：（1）协议一方为主权国家的政府，他方为外国私人投资者，基于政府允许，享有专属于国家的开发专营权；(2) 外国私人投资者从事公用事业的建造和经营。由于这些项目的开发经营权专属于国家，故投资者的投资经营者必须经政府特别允许；（3）个别情况下，国家要为某一具体项目的特许协议及相关问题专门立法，如香港1986年《东港隧道条例》和澳大利亚1987年的《悉尼港隧道法》。

主张BOT特许协议为国际契约的人认为：(1) 特许权协议的一方当事人为主权国家的政府，合同条款有政府以主权国家名义表达的遗志，协议的内容又是国家特许外国私人投资者享有的专属于国家的某种权利，这就表明了作为国际法主体的国家一方，基于协议的签订，已默示地承认了另一方外国个人或法人为国际法主体，从而使协议具有国际协议的性质； （2）协议中常订有选择国际法准则或一般法律原则为准据法的条款，或附有国际仲裁条款，因而它在实际上是将协议国际化了。从“条约必须信守”这一国际法原则出发，要求东道国完全遵守特许协议的各项规定，一旦有毁约或违约行为，即应承担国家责任。 如欧洲海峡隧道特许协议（Channel Tunnel Concession）就规定可以适用国际法和公平原则解决双方争议。 发达国家的学者大学持这种主张。这种观点固然有受其本国合同法理论影响的原因，但也不能否认里面有某些国家利益因素的考虑。因为发达国家往往处于资本输出国的地位，从国际利益出发，该国学者当然力主其为国际契约，这样更有利于保护本国海外私人投资者。

主张BOT特许协议为国内法契约的人认为：（1）法律主体的资格是由法律确定的，而不是由另一方赋予或默认的，任何一种法律关系的主体都具有本身法定的权利能力和义务能力，外国投资者并不能作为国际法的主体。（2）特许协议是依据东道国政府的立法来确定其权利义务的，并经东道国政府法定的程序审查批准而成立的，而不是依据国际法准则来确定的。（3）由于基础设施的建设周期长，投资费用大，见效时间短，再加上东道国政府资金短缺，技术、管理落后，而迫使东道国政府把本应该属于自己的专营权暂时让与给外国私人投资者，以换取日后对该项设施的所有权利，因此在签订协议时，一定程度上东道国政府是明显地降低了自己的地位，以一个普通的民事主体身份同外国私营企业签订该项合同的，而不是将外国私营企业的位置提高到国际法主体的位置。（4）从法律适用的角度来看，无论从协议的签订地、履行地，还是协议的内容，都与东道国政府的联系最为密切，因此从总体上讲，协议的适用必然是以国内法为主，至于在协议中订有选择法律或适用国际法或一般法律原则为准据法的条款，可分为两种情况来理解：一是为国内法不足的补充；一是双方当事人意思自治的体现，并且这类条款在特许协议中一般都是占少数的。（5）从国际判例来看，它也是国内契约，而非国际契约。如1929年国际常设法院在塞尔维亚贷款案中和国际法院1952年在英伊石油公司案中都确定了国家或政府为一方与外国私人、公司为另一方签订的协议为国内契约而非国际契约。 因此从以上五个方面可以看出，特许协议是国内契约，而不是国际契约。大多数发展中国家的学者支持特许协议是一种国内契约的主张。

笔者认为，BOT特许协议并非国际契约，而属于国内契约。首先，只要不是国际法主体间订立的契约，均为国内法契约，并不能因为国家参与民事活动与一私人订立契约而使该私人获得国际法主体资格，因为国际法主体资格不是契约所能设定的。其次，BOT特许协议能够存在是因为该国法律允许BOT投资方式，即该协议的产生依据为国内法，至于在契约中选择适用什么法律，只要不违反强制性规定，那是当事方的契约自由，并不能因此而确定契约的性质。而且，BOT特许协议中约定适用国际法的并不多见，最常见的是约定适用国内法。沃克阿内特（Wallket-Arontt）针对欧洲海峡隧道特许协议指出：特许协议中规定使用国际法并不意味着协议的私人投资方等同于国家或该协议为国际条约，它只强调当协议没有规定时，运用国际法原则寻求解决问题的答案。

二、行政合同与民事合同之争

由东道国政府与本国私营企业签订的特许协议，其属于公法性质还是属于私法性质，对此学者也有不同的看法，有人认为是民事合同，有人认为是行政合同。认为是行政合同的人认为：政府签订契约的目的在于公共利益，双方的权利、义务具有不对等性，政府在一定程度上拥有限制对方当事人权利的行政权，可单方面中止或变更契约的执行，因此它与一般的民事合同是有区别的。 也有人认为特许协议是民事合同，理由是它在一定程度上更符合民法的基本原则，在法律关系上更符合民事法律关系的基本要求。

笔者认为，BOT特许协议所涉及的自然资源、公用事业，其内容虽涉及公共利益，确实要受到一些公法的支配，但这并不能说明它就是行政合同，因为对于现实中存在的很多合同，比如一般的建设合同，它一般都要受到环保法、房地产管理法规等公法的支配，但它们就不是行政合同。又由于BOT特许协议所涉及的是公共利益，它同时必然要受到国家宏观经济政策的影响和或者国家遇到的特殊情况的影响，政府单方面更改合同或撤销合同也属正常，这在其他一般性的合同中也有可能碰到。至于双方的权利、义务具有不对等性，笔者以为未必。因为对于私人投资者来说，其目的是为了赢利，而对于政府来说，其目的则是为了加快基础设施的建设，取得基础设施的所有权，二者的目的虽不相同，但在协议的签订上却有一个共同的原则——公平的原则，合同的订立是政府与私人投资者责权利相平衡的结果。如双方的权利与义务明显不相等，无疑该协议是不会成立的，尤其对于私人投资者来说。因此以上理由并不足以说明BOT特许协议就属于行政合同。BOT特许协议之所以特殊，就是由于其一方主体——政府在该合同中既是当事人，又是管理者，但何时它充当的是当事人的角色，何时充当的又是管理者的角色，这在具体实践中却是清楚的。一般来讲它是完全按照合同的内容行使其权利时，他充当的是合同一方当事人的角色，当它抛开协议的具体条文而行使管理权时，他充当的则是管理者的角色。但无论哪一种情况，对于BOT特许协议来说，当政府单方面更改或撤销合同时，他总是要给予对方一定的补偿，此时它仍要受到诸如平等、公平、诚实信用、权利不得滥用等原则的制约。因此从这个角度讲，它更符合民法的基本原则和基本要求，也就是说更多地体现了其私法特征。

运用BOT投资方式，私人投资者要承担项目建造、经营中的巨额风险。如果将特许协议定性为行政合同，意味着政府不经私人投资方同意即可依自己对公益和情势的断定修改、废除合同，这无异增加了私人投资的风险，令外国投资者望而却步。即使投资者甘愿冒此风险，BOT项目的融资难度也会大幅度提高，融资成本亦随之上升。而特许协议定性为民事合同，这一问题可得到解决。政府只是普通民事主体，只有在合同规定可以变更的情况下或经私人投资者的同意才可以变更合同。否则，即为违约，要承担违约责任。另一方面，民事合同比行政合同内容更灵活，充分体现意思自治原则，这无异为特许协议适应各种情况，满足项目参与各方需求奠定了良好基础。事实上，作为BOT项目核心法律文件，特许协议民事合同法律性质在世界上得到了广泛确认。

综上我们可以看出，BOT特许协议是以适用东道国法律为主的一种特殊的协议，它在很大程度上仍受国内法的约束，将这种合同看作民事合同更为合适。
 
【参考文献】

1、余劲松. 国际投资法[M]. 北京：法律出版社，1997

2、姚梅镇. 比较外资法[M]. 武汉：武汉大学出版，1993

3、朱遂斌、林伟明. 我国BOT特许协议法律性质分析[J]. 中国法学. 1999，4

4、许庆坤. 论BOT特许协议和法律性质和法律调整[J]. 山东法学. 1999，2

5、孙录见. 试论BOT的特许协议及其性质[J]. 西北大学学报. 1999，29（2）

6、孙 潮、沈 伟. BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析[J]. 中国法学. 1997，1

7、丁 伟. 经济全球化与中国外资立法完善[M]. 北京：法律出版社，2004

8、姚梅镇. 国际投资法[M]. 武汉：武汉大学出版，1989

9、张世鹏. 全球化的资本主义时代[M]. 北京：中央编译出版社，1998

10、张汉林、刘光溪. 经济全球化、世贸组织与中国[M]. 北京：北京大学出版社，1999

11、赵维田. 世贸组织的法律制度[M]. 吉林：吉林人民出版社，2002

12、曾令良. 世界贸易组织法[M]. 武汉：武汉大学出版社，1999

作者：覃壮芳