【论文提要】
理论界和实务界对我国建立案件指导运作机制还存在不同的看法，因此，有必要对我国建立案例指导运作机制必要性进行分析，本文从案例指导运作机制的理论依据切入，通过分析我国实行案例指导运作机制的可行性、案例指导运作机制的具体内容，案例指导运作机制保障体制，并考虑我国的司法制度特点，建立符合中国国情的案例指导运作机制。作者认为，案例指导运作机制应从案例的发现机制、审查机构、发布载体、案例格式、确定程序、效力、失效、编纂、检索等方面加以规范。

【关键词】：案例指导 运作机制

全文共8529字。

2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中提出了建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个正式的改革意见。其实，从2003年始，最高人民法院就已经开始酝酿此项改革，并为此作了一些研究工作和前期性的准备工作。这次二个五年改革纲要的正式发布，已将这项改革措施推向了前台，提上了最高人民法院的改革议事日程。这是一项重大的改革。熟悉中国现行司法制度和审判制度的人都会意识到，在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式的案例指导制度，是一项前所未有的工作和事情。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革。如何理解这一重大变革，如何建立一套既能保持制定法传统，又能借鉴判例法制度中灵活有用和有益的审判方式，是需要我们作出认真而细致的研究。限于篇幅，本文仅对案例指导制度运用机制作一些分析。

一、建立案例指导运作机制的理论依据

（一）大陆法系和英美法系融合发展的趋势，为我国建立案例指导起到借鉴作用。

英美法系和大陆法系两种法律制度形式各有其利弊，任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹。法律制度是在不断追求公正的进程中完善的。两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，当今两大法系的特征已经不再明显，呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象。英美法系国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要；判例在大陆法系国家虽然不具有法律上的地位，在判决中不得引用，但大多数法官实际上都十分尊重先例。

我国实行的是成文法。在我国法律制度中，立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题有权作出具有法律效力的阐释和说明。赋予最高司法机关司法解释权是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系的国家也没有。在我国司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。

法条诚然是重要的，是执法的准绳，但法条只有适用于案件，才能对社会生活产生实际作用。且审判不仅仅是一项拿事实去适用法律条文的简单智力活动，司法工作者必须能动地运用法律对具体案件进行具体分析，才能公正查案、断案。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。

（二）实行案例运用制度，有利于弥补我国立法方面的缺陷。

我国是实行制定法的国家，制定法虽然具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点，但也具有一定的局限性，主要表现在：一是制定法本身的局限性。缺乏周延性，有限而确定的法律无法涵盖所有的社会现象。缺乏具体性，制定法将复杂的社会关系进行高度抽象，形成若干基本范畴和基本规范，但这样会使法律规范过于原则，难以裁判具体行为。缺乏应变性，法律的制定、修改、废除都要很复杂的程序，面对不断变化的事物，制定法具有一定滞后性，导致法律适用的结果违背法律的目的。二是我国制定法特有的缺陷。改革开放初期，在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，所制定的法律结构简略，行为模式和行为后果残缺不全。内容粗疏，过于抽象和概括，规范原则，在应用过程中需要实施细则补充和完善。而案例指导制度就是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法进行审判，达到弥补制定法局限的目的。

（三）建立案例运作机制有利于提高综合司法水平。

一是有利于提高法官的素质。创制案例和适用案例的过程，是法官自我研究、自我总结、自我提高的过程，使法官形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，使法官找到易于操作、详实可鉴的样板。二是有利于进一步统一司法裁判尺度，规范司法自由裁量权。法官在裁判过程中受到更加具体的先例约束，并从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，从而使相同的案件，获得大体相同的裁判。例如，在美国侵权行为法中对于过失的界定，就是通过众多的判例确定了不同义务主体的具体义务规则，目前已经确立起医院对患者、雇主对雇员、学校对学生等众多义务规则。法院在处理相关案件时通常以是否违反这些规则，来判定行为是否存在过失。三是有利于提高司法效率，实现司法公正。法官可以通过比照相似的案例作出判决，减少重复劳动，保证判决的准确性，增强判决的可信度，体现出立法的本意。

（四）案例运作机制是一种法律适用制度。

案例指导制度首先符合我国权力配置的法定框架。按照现行法律规定，立法机关、司法机关、行政机关分别行使立法权、司法权和行政权。从案例指导运作机制看，它是为了统一法律适用，确保各级审判机关正确地适用法律，提高审判效率，实现司法公正，因此这一制度并不违反现有的制度框架。其次，案例指导制度与现行的司法解释制度相互补充，确保司法权的充分正解行使。按照我国的现行的法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院有权对审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释，但在司法实践中，我国司法机关所作的解释大部分属于一般化的解释，往往以抽象的命令形式或进一步明确法律界限或作补充性规定，司法解释缺乏针对性，不能为法院审判工作提供有效的指导。而案例指导便于法官在感性上把握法律精神、原则和理念以及具体法律规则的适用于方法。案例由最高人民法院公布，保证了法律适用的统一性；案例可以来自于任何法院，保证案例类型的丰富性，可以实际起到指导作用，案例指导可以补充司法解释的作用。再次，案例指导制度不是创立新的法律规则或将指导性案例上升为法的形式，而是要充分体现司法作为法的渊源的地位。

二、建立案例指导运作机制的可行性分析

（一）我国具有应用案例指导制度的实践经验。

很多人误认为中国历史上是成文法国家，一直排斥案例指导制度的存在，认为案例指导制度是英美法系“专利”，实际上，这与我国的司法发展历史不相符，众多的考古发掘和古典籍已证明了我国古代司法实践十分重视案例的指导作用，春秋战国时期的思想家荀子曾说过：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。“类举”就在无法律可引用时，依先例进行决断。秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。

在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》（下称《公报》）公布的案例尽管不是判例，但却非常重视案件的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。纵观我国近年来的立法发展，清晰可见诸多新类型案例对我国法律创制、解释及弥补法律漏洞上所发挥的重要作用。尽管我国不是判例法国家，我们只有案例而没有作为法律渊源的判例，也不能在判决中直接引用，但我们并不能因此忽视案例在司法实践中的重要价值。自1985年《公报》开始刊登典型案例以来，每期的公报都有典型案例。随后，最高人民法院编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。从2000年以来，最高人民法院每年都选择典型案例，汇集成册，由人民法院出版社公开出版发行《最高人民法院公布裁判文书》，最高人民法院各个业务庭出版发行了审判指导与参考。弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞，对全国各级法院同类型案件裁判提供了有力的指导。

（二）司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。

批复是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。从形式来看，批复大部分虽寥寥数语、简单明快，但参照执行，其指导意义是不言而喻的。

（三）网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供了物质基础。

随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。

（四）最高人民法院非常重视案例指导制度的构筑。

《人民法院五年改革纲要》第14条也明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”最高人民法院把案例指导制度的调研作为2005年重要调研课题。2008年把《中国案例指导运作机制》作为学术论文进行研讨，可见最高人民法院高度重视案例指导制度，必将推动案例指导制度和运作机制的尽早确立。

三、建立案例指导运作机制的具体内容

（一）明确案例的法律效力。

指导性案例是由最高人民法院依审判管理职能确立的，以适当程序确立并经适当方式公布的，具有典型和指导意义的已经发生法律效力的裁判案例。具有审判实务方面指引、导向的实际影响力和具体、明确的指导作用，即事实上的拘束力。它要求本级和下级法院必须充分注意和顾及。否则，如明显背离并造成裁判不公将面临司法管理方面的惩罚和纪律处分。案件将依照法定程序撤消或改判或者被再审改判。我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。

（二）典型案例应具备四个特征。

1、案例的权威性。由最高人民法院和最高人民检察院依照法定程序选定，由著名学者撰写研究性文章，具有较高的权威性。法官、检察官、律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用。

2、案例的新颖性。所选的案例是各级人民法院终审的案件，具有新类型、疑难、重大、复杂等特点的各类案件，或者是现有法律没有规定的在理解上有分歧的案例。公布和研究这些案例，可以引导类似案件的同案同判。

3、案例的应用性。为了使应用者对案例的精髓有所了解，每一个案例都由著名学者撰写了研究性文章，阐述裁判的理论原理和总结案例精髓，抽象出案例指导原则，对法律实际工作者和法学理论工作者具有重要参考作用。

4、案例的客观性。将所选案例的起诉书、一审判决书、上诉状、二审判决书等有关文书原文刊登公布，以使读者更加全面地了解案情，使读者可以作出自己的客观判断。

（三）案例的范围和标准。

所选案例是在全国各级法院办理的裁判已经发生法律效力，在认定事实、法律适用、审判技巧等方面正确和社会效果良好具有示范作用的案例，对同类案件具有指导和参考价值。应当是已经生效的各类裁判案件，其类型是：公众关注的大案、要案和热点案件；在法律适用上存在典型、复杂和疑难问题案件；反映新的法律关系、适用新的法律、法规的新类型案件；在正确解释和适用法律的前提下，社会效果突出，群众反映良好的集团案件；在运用证据分析、适用证据规则在事实认定上存在典型、复杂、疑难问题的案件；审判质量好、裁判文书具有较高的撰写水平具有示范作用的案件。

（四）案例的评审和评估机构。

在最高人民法院内部必须成立一个专门的落实和负责的机构，比如成立“指导性案例编纂委员会”，由权威的学者和资深的法官组成，对审查下级法院或本院各部门报送上来的典型性案例进行实质性审查，一方面审查该案件在实体法上和程序法上是否符合法律规定，会不会存在错误的可能性；另一方面审查该案件是否属于典型案件，有没有达到编为“指导性案例”的资格；总之该专门机构进行总体的实质性审查，然后报送最高法院审判委员会，进行最后表决通过。高级人民法院和中级人民法院成立案例评审委员会，由分管调研工作的院领导任主任，研究室和审判监督庭的负责人任副主任，成员有审判委员会委员、资深的法官组成，具有条件的可聘请大专院校的学者担任案例的评析工作。基层法院相应成立案例评审委员会，由审判委员负责评审工作。

（五）案例报送的主体。

最高人民法院的判决具有最高的权威，地方各级人民法院对类似案件的判决必须服从，最高人民法院是当然的案例指导主体，地方各级人民法院是案例报送的主体，指导性案例的判决可以来源于各级人民法院，其具体报送案例主体是：（1）承办案件的法官。承办案件的法官认为自己承办案件案例符合呈报条件的，可以提出申请，经所在的庭审查同意后向案件评审委员会提出；（2）法院业务庭。本院业务庭认为本庭法官所办理的案件或审判监督庭在案件质量评查过程中发现符合呈报条件案例可以向案件评审委员会推荐；（3）主管院长。主管院长在法律文书签发过程中发现符合呈报条件案例可以向案件评审委员会推荐；（4）审判委员会。审判委员会在讨论案件过程中认为符合申报条件的案例可直接报送。

（六）案例报送的程序。

在案例报送程序采取层报和审查制度，具体为：各审判业务庭报送研究室初查，同时，为了慎重起见，保证典型案例的质量，避免报送到确认机构的案例泛滥成灾，所有报送候选的案例在报送前应当由该级法院审判委员会讨论通过，案例实行层层上报的规则；对于审判实践中重大疑难与急需解决的问题，最高人民法院和高级人民法院也可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。在案例的确认上，宜由有权确认典型案例的法院的审判委员会来讨论确认。基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层法院上报的案件，案件经过遴选后，应当向高级法院和最高法院上报，高级法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级法院上报的案件，遴选之后向最高法院上报。最高法院遴选的案例，既包括本法院审理的案例，也包括全国各级法院向最高法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高法院上报的、由最高法院经过认真挑选和筛选的案例，案例经过层层遴选赋予不同的约束力。

（七）案例的确认。

由于我国幅员广阔，各地区发展不平衡、地区差异很大，如果采用“一刀切”的做法，将最高法院作为案例确认的唯一主体，显然不合实际也不合理。基于我国当前实施的是以中央和省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会三级立法并存的立法模式，各地法院在裁判过程中必然要在适用一般法律的前提下结合地方立法，在地方立法存在差异的情况下，裁判结果必然会产生差异。因此，各省、自治区和直辖市的高级法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，成为案例确认的主体并报最高人民法院备案。

（八）案例的公布。

发布案例的形式必须规范、统一。可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行。指导性案例应当以审判委员会的名义发布。为保证指导审判的及时性，指导性案例的发布应采取不定期发布制度。指导性案例公布的唯一有效载体是最高法院和高级法院专门的指导性案例公报。为方便利用和查阅，还可在各种网络平台上予以发布，但其内容如与公报不符的，必须以公报内容为准。

（九）案例的汇编和推翻制度。

最高法院和高级法院每年均应对发布的指导性案例进行汇编。案例发布后，并不是永远都具有拘束力，由于立法的修改或随着现实情况的变化，可能一些已经公布的指导性案例变得不适时宜，所以还应建立案例推翻制度。负责“指导性案例”的专门机构应当定期对已颁布的案例进行检查，当发现有些案件因社会的变化或新法律的出台而导致不符合要求时，要对该案件进行认真的审查分析，如确认确实已无法适应社会的新变化或同新出台的法律产生冲突，就要进行专门的程序对旧案例进行更替，以便能进一步促进审判工作的进行，而不是误导。具体做法是：各级法院发现案例需要推翻的，应当逐级向指导性案例的发布主体提出案例推翻建议，对应当推翻的案例必须经审判委员会的严格审查方可作出决定。最高法院可以推翻高级法院发布的指导性案例。

四、建立案例指导运作机制保障体系

建立完善的案例指导激励与监督机制。应当建立完善的激励机制，调动广大法官的主观能动性，广开案例信息渠道，确保案例质量。同时，也应当建立案例指导监督机制，既要防止案例指导的滥用现象发生，又要防止案例指导流于形式而得不到有效的贯彻落实，保证案例指导制度在审判工作中发挥其应有的效用。

（一）建立案件指导监督制度。

对案例指导应由什么机关进行监督，笔者认为：一是由权力部门进行监督，全国人大及人大常委会对最高人民法院发布的案例指导的合法性进行监督，地方各级人大委会对法院适用案例情况进行监督。二是法律监督。各级人民检检察院对同级人民法院适用案例情况进行法律监督，如对个案未符合“先例”导致错案，可提起抗诉。三是法院内部监督。按照法院现有的内部监督机制，对法院在适用案例情况进行监督。四是外部监督。案例是对社会发颁的，新闻媒体可通过舆论监督；当事人或人民群众可通过信访等渠道对法院适用案例指导情况进行监督。

（二）建立长效的激励和保障机制。

为了使这项运行机制得到良好的实施，充分发挥其应有的价值，各级人民法院必须建立一套保障和激励机制。一是定期通报和表彰制度。最高人民法院和高级人民法院每年对采用案例情况进行通报，对案例报送质量高、成绩突出的单位和个人进行表彰；二是纳入各级人民法院绩效考核范畴。各级人民法院每年要进行岗位目标责任制考核，把报送案例和采用情况作为加分项目，同时作为评价法官个人素质的参考依据；三是实行案例稿酬制度。凡经审判委员讨论通过并公布的案例，各级人民院按照一定的标准发放稿酬，以提高法官报送案例的积极性。

完善配套制度，为建立和完善案例指导制度提供保障。实行案例指导制度有助于提高法官的素质和裁判文书的质量；反过来，高素质的法官和高质量的裁判文书，也是建立和完善案例指导制度的基础，是相辅相成的关系。没有配套制度的完善，案例指导制度也不可能“一枝独秀”。

建立和完善案例指导运作机制，充分发挥人民法院的案例指导作风，将案例的研究和开发作为体现司法智慧、提高司法能力的重要途径，注重挖掘案例对于法律的解释和发展功能，归纳出具体的法律规则。构建完善的法律规范体系，要整合力量，实现资源共享，提高案例指导研究的水平，建立和完善中国特色的案例指导制度。

【参考文献】

1、丁海湖：《案例指导制度构建中存在的问题及对策》，载《人民司法应用》2007年第23期。

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9、最高人民法院重点调研课题。

10、王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期。

作者：欧阳九林