引言
当代中国的法律制度受苏联影响，成为以成文法为主的国家。但从传统看，我国历史上历代王朝都非常重视案例或判例在维护社会稳定、促进经济发展、保证法制统一方面的重要作用。据记载，早在西周春秋时期，我国就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。其后，汉代的“决事比”，宋代的“编例”，明清时期的“律例并存”以及北洋政府时期大理院创制的“先例”，直到南京国民党政府的“例”，可以说，判例传统始终对我国的法律实践发挥着重要的影响力。人民司法制度建立以来，最高人民法院为总结审判经验、统一裁判尺度、规范司法行为、实现司法公正，也曾多次通过选编各地人民法院审判实践中的典型案例，指导全国法院的审判实践活动。2002年7月，河南省郑州市中原区人民法院制定了《关于实行先例判决制度的若干意见》。2010年3月，河南省高级人民法院下发了《关于试行案例指导制度的若干意见》。近期，最高人民法院也已将起草实行案例指导制度的规范性文件列入议事日程。笔者试从指导性案例能否被援引、具体如何援引等角度对其援引机制进行一些探讨，希望能对中国特色案例指导制度的构建与完善有些帮助。

一、为何要援引指导性案例

目前，理论界和司法实务界普遍认为，指导性案例能够帮助克服成文法的局限，统一法律适用标准，填补法律漏洞，规范法官的自由裁量权的行使，减少司法随意性，做到同案同判。但是，在我国对于指导性案例能否直接被判决书援引却有着多种不同的观点。主流的观点普遍认为裁判文书不能被判决书所直接援引或者可以隐形援引。对于这种对待指导性案例的观点已经存在很长时间了，也影响了相当一部分法律人的思维。但是，笔者认为有必要对这一观点进行认真地反思。

由于目前我国的判决书不能直接援引先前的案例或者指导性案例，不能传承以前法官对同一的法律问题的深刻理解和精辟论证，所以多数判决书的制作往往直接引用所适用的法条，而鲜有对证据分析、事实认定、法律适用的论证。同时，多数对判决书享有最终签发权的人往往只在法院内部诉讼卷中显示，并不在判决书中署名，从某种意义上说几乎所有的判决书都带有一定程度的欺骗性。加之，人们受传统关系社会的影响，诉讼中败诉的一方往往会认为承办法官有偏袒对方的嫌疑。在这样的背景下，这种缺乏理性分析制作简单粗糙的判决书往往难以让当事人心悦诚服，从而增加了群众对司法的不理解不信任。如果说以往长期受阶级斗争意识的影响，法院诉讼文书的样式无需说明判决理由，而只要正确引用所适用的法条，准确地作出裁判结论即可。但是，随着市场经济体制的确立公民权利意识的提升，群众对法院作为司法机关服务社会的呼声日益高涨，法院由原来维护统治阶级社会秩序的工具转变为“为人民司法”让人民群众满意的社会服务机构，裁判文书仍然简单引用法条不充分说明裁判的依据，说理简单，已经难以让当事人信服，甚至由此引发一些当事人无休止地赴京、赴省上访，社会各界也纷纷指责法院的裁判文书说理不够。为此，不少法院为减少涉法涉诉信访规定了判前释法、判后答疑制度，要求承办法官对判决书的内容事先、事后向当事人进行解释，法官在判前释法时如果认为当事人提出的异议有道理的，还可以及时变更或调整裁判结果，这就更加违背了司法的基本原则，从而加剧了群众对司法的不信任。

基于我国宪政制度的考虑，主流的观点认为，先前的判决不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，其他法官处理案件时不能直接援引，先前的判决仅具有参考作用。加之受法官法约束要求初任法官资格的人员必须具备司法资格的条件不适用于法院的院长、副院长，实践中不少法院的领导直接由党政机关领导岗位直接调任，而这些没有或者较少法律职业经历的法院领导往往只关心当下案件的处理结果是否合法，而不大可能去查阅以往或希望当前判决中大量援引先前其他法官的判决。承办案件的法官实质意义上的法官助理，在起草判决书时首先考虑的肯定是领导是否能够顺利签署，而不会把判决书的说理是否充分作为首要选择。同时，有人还担心援引指导性案例存在以下风险：我国法官工作压力很大，为提高审判效率，援引指导性案例，如果没有详细考虑，可能会出现错引现象；成文法是经过立法机关按照立法程序提出的，考虑比较周详，而某个法院一时作出的判决书可能由于时间仓促和具体事实的局限，导致缺乏全面、周延的考虑，加之法官素质参差不齐，可能会导致援引指导性案例时有的追求形式上的相似，而实质上并不相似，从而导致引用不当；法官如果拥有实际意义上的通过案例创设规则的权力，可能产生司法专断，乃至司法腐败；新旧指导性案例如果衔接不畅，也可能导致前后判决矛盾，从而为当事人规避法律提供便利等。

受这种思想和工作模式的影响，法官整体上缺乏援引案例的系统训练，实践中多数法官习惯于对法律条文解释的理解，且成文法规定的过于原则和抽象，人们也习惯于停留在法律适用的一般层面对法律规定本身进行一般诠释，加之长期以来受法院属于国家机器理论影响，裁判文书往往只是简单说明裁判结果的依据，忽视辩法析理，可以看到的所有案例指导制度的文件都没有明确要求法院的裁判文书能够直接援引已经发布的案例。任何发生效力的判决也都是直接针对案件本身，而不会涉及其他案件。

但是，指导性案例能否被援引，关键在于指导性案例有没有被援引的价值。指导性案例具有一定的指导效力，已是理论界和实务界的共识。在我国，指导性案例之所以被确认为指导性案例，一方面是因为其经过一定级别审判组织的确认，更重要的是其在判决理由部分中宣示的法律原则对于其他的案件处理具有一定的参考作用，或者说其依据案件事实适用法律得出结论的过程，以及由此形成的裁判规则或裁判要旨，对于同类案件的处理结果或者证据分析、事实认定、论证说理具有借鉴意义。毫无疑问的是，在判决中援引指导性案例有助于增强法官运用法律知识解释法律问题的能力，增加判决书的说理性，有助于当事人的服判息诉，减少处理涉法涉诉信访带来的压力，有助于引导当事人理性进行诉讼行为，修复、改善法院应该具有的司法权威。因此，我们应当义无反顾地坚持在判决中援引指导性案例。

二、如何援引指导性案例

指导性案例在司法实践中该如何运用以及该如何援引，是一个复杂又充满智慧的技术过程。在什么情况下援引、具体如何援引、不援引或错误援引以及被援引的案例被改判将会带来什么后果，可以这些问题都是建立案例指导制度过程中必须要认真考虑的。

实践中，我国法官参考使用案例的情况并不少见，常用的方法是：在遇到疑难案件时，通过各种途径寻找本院或上级法院以前有无类似案例可供参考；考虑类似案例是否具有说理性和说服力，从而决定是否参考使用类似案例；对于参考案例的使用，一般是在案件卷宗的合议笔录和审理报告中显示，在判决书的“本院认为”部分吸收、容纳先前判决的说理，而不会在判决中直接引用先前判决的案号、出处等；如果认为当事人提供的案例不能适用于本案，往往不理不睬。有人认为，不予采用案例的应当说明理由而不应简单地拒绝回答，这种理由的说明不宜在判决书中进行，否则会打乱现行判决书的体系，可以考虑在当前各地法院推行的“判后答疑”制动中予以解决。甚至有人认为，我们的法官已经习惯这种参考的方法，现在强迫法官学习借鉴英美法系那种繁琐的案例引用做法可能适得其反。实际上，这种解释是存在逻辑问题的，不但隐形援引案例的做法有着剽窃的嫌疑，而且基于维持现有判决书体系的考虑，而漠视群众要求判决辩法析理充分说明理由的要求也是非常有害的，甚至是荒诞的。笔者认为，虽然指导性案例本身不具有法律拘束力，不能作为“裁判依据”来援引，但在判决理由部分直接进行援引指导性案例，无疑将增加判决书的说理性，可以帮助当事人服判息诉，同时还有助于培养法官学习案例、编写案例、运用案例的水平，提高法官素质。

在普通法系国家，判例的适用是法官和其他法律职业者必备的技能，且这项技能在法学教育和法官选任制度层面得到了保障。在法治比较发达的美国，法官在判决中一般会指出所引用的判例名称及其出处，法官适用判例的技术主要是依靠“区别技术”，先是从大量的判例中找到与其正在审理的当前案件具有法律意义上的相似性的先例，然后对先例中的判决根据和附带说明进行区别，进一步确定当前案件所适用的法律规则，因为只有判决根据才是以后其他法官遇到类似问题必须遵循的规则，才具有约束力。法官并没有在先例中创设一个判例规则，而是在审理当前案件时，通过搜索并分析类似判例，从判例中归纳出一定的规则，然后适用到当前的案件中。对于法官适用判例的技术，并没有严格的操作标准，“大都采用举例的方法予以说明，这本身是典型的经验论方法，传达着‘只可意会、不可言传’的神秘体验，全凭法官在具体案件中的感悟和把握。”案例被作为先例在判决书中援引的频率，也是考量案例价值的重要因素。由此，我们得知判例法国家的法官使用判例的方法与我国法官参考案例的方法在某些方面具有一致性，如均是承办当下案件的法官掌握主动权，由当下的法官寻找案例并决定在当前案件中是否参考或适用。最高人民法院和最高人民检察院组织编撰的《中国案例指导》丛书在前言中也曾指出：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用。”

笔者认为，借鉴普通法系国家关于判例运用的方法，如同我们对于市场经济姓社 姓资的问题一样，运用指导性案例并不必然属于法官造法，而更多的情形属于，法官在成文法对于一些具体没有明文规定、规定不明确或者规定存在相互冲突时，参考类似案例对此疑难问题的论证进行分析判决。当然，准确援引指导性案例要求承办案件对当前的诉争与指导性案例之间是否具有高度的“类似性”有着准确的判断。这种类似性的判断是指法律关系的构成高度类似，而不是具体细节的类似。在判断待决案件与指导性案例是否具有类似性时，可以运用类比方法来进行分析，具体可以分为三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或“源”案例；（2）在“源”案例和待决案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判决是事实上的相同点还是不同点更为重要。如果事实上的相同点更为重要，就要依据指导性案例所批示的方法，遵循援用；如果是事实上的不同点更为重要，就要区别对待或规避否决之。

决定援引的指导性案例就要运用演绎推理的方法，先识别了一个权威的大前提，又表述了一个真实的小前提，从而推出了一个恰当的结论。援引指导性案例的过程中需要法官对指导性案例中所蕴含的法律规则和法律原则结合当下的待决案件进行分析。同时，援引指导性案例还要求法官必须习惯并善于运用类比、归纳推理的方法，在面对现实中复杂的法律问题时，还要能够反复运用演绎推理、归纳推理或者演绎推理与归纳推理相结合的方法，最终得出待决案件的处理结果。这个复杂精密的过程，既是法官进行法律思维法律推理的过程，也是法官运用法律知识分析证据、认定事实、推导处理结论的过程。也正是在这个过程中，判例法以极其深厚的经验主义哲学为基础，汇集了众多大法官缜密的理性思维与个人智慧和良知，因现实生活的需要而产生并发展。

指导性案例具有指导性或者说具有一定的拘束力，要求法官对上级法院或本院已经确认的指导性案例必须尽到一定的注意义务，在审理同类案件时必须参照，而并不能随意拒绝适用，是建立案例指导制度的基本要求。但是，这种参考作用属于事实上的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度，“明确地”给法官增加一种对指导性案例的注意义务，并通过实体及程序性惩戒规则加以保障，对于背离指导性案例原则和精神的判决，上级法院可以撤销或改判。有人还认为，可以与法院和法官的目标管理年终考核相挂钩。对于明显不合理背离指导性案例的判决，依照现行的法院管理体制完全可以解决，这种事实（而不是法律）上的拘束力仍然具有一定的强制性。笔者认为，目前还不宜规定违反指导性案例的惩戒措施。因为，实践中法官不可能在明知已有指导性案例的情况下而贸然作出与之相反的判决。此外，如果法官的判决违背了指导性案例所确认的裁判规则导致裁判不公，完全可以违背实体法和程序法的规定，使其承担不利的法律后果。这样，既体现了指导性案例的拘束力，又兼顾了指导性。

在我国现在的司法体制下，没有哪个司法机关经过特殊程序作出的判决被赋予最终的司法效力，所以任何指导性案例都有被本院或上级法院通过审判监督程序进行改判的可能。在这种情况下，我们要建立案例指导制度，就必然考虑援引的指导性案例被改判后，本案是否也要启动再审进行纠正。笔者认为，指导性案例被改判很可能是存在证据分析、事实认定方面的原因，而法律适用方面的原因将会很小，或者说比例将会很低。如果说被援引的指导性案例因为出现新证据、或者是证据分析、事实认定存在问题，不是因为法律适用问题而被改判，将不会对本案的合法性造成影响。但是，如果被援引的指导性案例确实因为法律适用问题不合法或者明显不合理而被改判，那就需要对现在案件判决的合法性进行思考，确有必要时就应当启动再审进行纠正。

三、援引指导性案例应注意的若干问题

（一）指导性案例的产生渠道。指导性案例的产生渠道即指导性案例的确立程序。普通法系国家的判例是开放式的，虽然判例的效力与法院的级别有着密切的联系，但是它们没有确认程序，判例的影响更多的是来源于后来人们的承认和确信。但是，在我国受思维习惯和现实条件的影响，当前考虑构建案例指导制度还需要相关权力部门的领导和建设，特别是不能缺少最高法院的支持和各高级法院审判委员会参与和引导。原因在于，一方面我国法官在审判工作中缺乏与在先类似案件保持一致的传统或自觉意识；另一方面，我国尚没有建立便于检索的、统一的、权威的、有普遍指导意义的案例汇编，难以满足案例参考的现实需要。目前，在不少法院试行的案例指导制度都要求经过审判委员会讨论或者经一定级别法院的专门评审组织研究，也从另一个角度证明了我国案例指导制度的构建需要最高司法机关自上而下的推进，而不是像普通法系国家自下而上的形成判例。笔者认为，指导性案例的确立，至少还需要由基层法院、中级法院逐级上报，并由各省高级法院、最高法院审判委员会办事机构负责初审后，报审判委员会进行确认。

（二）关于指导性案例的发布。当前在我国最具权威和影响的案例是最高法院的公报案例、人民法院案例选案例和各业务庭编撰的各类审判参考丛书，这些案例书籍对于广大读者包括下级法院的法官都是收费的，各省、市法院自己编印的《参阅案例》、《案例研究》等除内部资料外也都是收费，况且不便于检索。因此，笔者认为，要建立有效的合理的案例指导制度，必须应用现代化的信息手段，将指导性案例通过法院网进行公布。为了便于检索，还需要进一步完善案例的编写体例，增设“关键词”栏目，便于指导性案例的查阅和运用。

（三）关于裁判要旨。目前我们通常采用的案例编写体例，不管是公报体例、人民法院案例选体例还是人民法院案例要览体例，或者其他编写体例，都将裁判要旨或者类似的案例核心法律价值的提炼作为案例的重要组成部分。关于裁判要旨的性质和作用，笔者认为，不能孤立地把裁判要旨裁判规则与案例的整体割裂开来，分析研究裁判要旨，不能把它与等同或类似于司法解释来看待，应为案例的裁判要旨不能脱离案例本身，应该全面地把握裁判要旨对案例和处理类似法律问题的指导意义。从英美法系国家判例法的查明和适用看，一条确定的判例法规则也是要有一系列相关案例为基础，需要被以后不同案件多次考量和运用之后才能最后确定。因此，我们的法官在援引指导性案例解读具体的裁判规则时，也必须结合本案之前的其他同类案件的具体事实，而不能仅仅将指导性案例的裁判要旨援引使用。

（四）案例指导制度的其他配套机制。案例指导制度的建立和完善，还需要建立配套的激励机制，调动广大法官的积极性，凡判决最终被确定为指导性案例的，按照一定标准对承办案件的法官和案例的编写人予以表彰或物质奖励。同时，应不断提升指导性案例的质量，建立完善的层级性的案例备案审查机制，指导性案例不得与现行法律及司法解释相冲突，下级法院的指导性案例对法律的解释不得与上级法院指导性案例的解释相冲突。同时，还要鼓励检察官、律师和当事人积极运用指导性案例。法庭审理中，控辩双方在发表法律意见可以已经公开发布的指导性案例，法官在法庭审判中认真倾听有关指导性案例的使用和辩论，并在判决书中对有关意见是否采纳作出明确回应并说明理由；如果在某个问题上存在指导性案例，而法院要偏离指导性案例作出判决，则必须提供更加充分的理由，并在判决书中说明。

结论

个案的裁判之所以能够成为具有普遍意义的法律规范或者适用法律的标准，并得到全社会的认同，绝不是偶然的。只有法院或者法官群体能够义无反顾地反复适用曾经做出的公正判决，才能够让社会认同让当事人信服当下的判决。同样，一个缺乏案例指导制度的国家，其司法的公信力、权威性也就难以体现。

河南省高级人民法院 张书强