一、指导性案例的编纂
（一）编纂主体
关于指导性案例的编纂主体问题，目前学术界比较流行的观点是全国各级法院都可编纂，其中最高法院的判决对各级法院的判决具有一定的拘束力，上级法院的判决对下级法院具有一定的参考和指导作用，同一法院的判决对法院同类型的其他判决也有一定的拘束力。笔者认为，指导性案例的编纂主体应当是制作主体和确定主体两者的结合，其中制作主体可以是全国各级人民法院，而确定主体只能是最高人民法院，只有这样，才能保证指导性案例来源的广泛性和地位的权威性。
1、从与国外司法制度比较进行分析。英美法系国家中，判例创制权为几级法院分别享有，这是由这些国家的法律传统、法律文化、法律制度体系等多种因素决定的，我国不能照搬这种模式，其理由是：
（1）法院设置因素。英美法系国家的法院设置带有平行性结构特点。如美国法院机构的基本框架分为联邦法院和各州地方法院两个完全独立的系统，并有明确的司法管辖分工。英国历史上曾经存在普通法和衡平法两个法院体系，19世纪以后，形成了统一的法院体系，分高级法院和低级法院，其中高级法院为上级院、枢密院司法委员会和最高法院，各有不同的管辖权，也具有明显的平行特点。这为判例创制权的分散性提供了可能。而我国法院由基层法院、中级法院、高级法院和最高人民法院四级结构组成，总体上是垂直结构，由各级法院制作的案例层层上报，最终由最高人民法院确定是否作为指导性案例的编纂模式更适合我国法院的设置特点。
（2）法律制度因素。在判例法国家中，判例是法律的一个重要渊源，法官从“先例”中归纳中判决规则，运用到具体案件中，一旦发现先例的判决规则中存有“夹缝”，便可根据法的精神创制自己的判决规则，形成一个新的判例。因此，法官不仅适用法律，而且还可以创造法律，法官享有创造性发展法律的权力。我国是成文法国家，法官的权限受到严格的限制，无论是在理论还是在司法实践中都否认法官造法，作为指导性案例，不过是适用成文法的结果，是理性的产物。
（3）法官素质因素。英美法系悠久的司法独立历史传统为其严格的法官选任创造了条件。如英国法官在世界上享有很高的声誉，他们堪称是法律的权威。一方面法官均从德高望重的律师群中遴选，具有良好素质，特别是那些上级法院的法官，其任职资格有更高的要求，另一方面，英国司法制度又能充分保证法官的独立性。这些因素决定了法官在断案过程中能够公正合法地处理案件，并因此而创造出具有法律效力的良好司法判例。我国近年来实行全国统一司法考试以后，法官素质相对提高，但由于长期以来法官选任制度的不完善，基层法院大部分法官是通过招工招干和军转安置等途径进入的，因此，总体素质还是堪忧的，同时，受政治体制的影响，法院地方化还比较严重，法院裁判的公正性难以得到最大限度的保证。在此情况下，赋予各级法院独立的指导性案例创制权是不现实的。
2、从法律依据方面进行分析。《人民法院组织法》第三十三条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”，全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。这两项规定赋予了最高人民法院司法解释权。一旦确立了案例指导制度，指导性案例在全国范围内产生拘束力，那么发布指导性案例进行法律解释成为司法解释的一种重要形式。如果各级法院都具有制作并确定指导性案例的主体资格，无论其制作、确定的指导性案例的空间效力范围如何，由于缺乏法律依据，其合法性受到质疑，公信力也无法得到保证。
3、从司法实践角度进行分析。一方面，如果赋予各级法院都具有指导性案件确定主体资格，指导性案例就失去了其确立的价值意义。我国是成文法国家，确立案例指导制度是为了克服成文法的局限，弥补成文法的漏洞，杜绝同案不同判的现象，若赋予各级法院都有权确定指导性案例，其结果可能在其地域管辖权范围内达到了执法的统一，但全国范围内的同案不同判的现象依旧得不到根本解决，甚至会出现同类型的指导性案例有不同的裁判结果。同时，由于没有经过层层审核，案例质量不高，如果出现错案，其后果不堪设想。另一方面如果不赋予各级法院制作主体资格，指导性案例制度将因缺乏案例来源失去建立和发展的基础。我国基层法院和中级法院处于审判第一线，承担着绝大部分案件的审理。因此，基层法院和中级法院既是指导性案例的主要被指导对象，又是指导性案例的主要来源渠道。最高法院审理的案件的数量相对地方各级法院来说要少得多，这些案例可能标的比较大，但并不一定当然具有法律关系复杂的特征。以地方各级法院具有典型性的案例作为指导性案例的主要来源，更能满足基层法院审判实践工作的需要。
（二）编纂程序
指导性案例将在全国范围内产生拘束力，因此必须遵循严格的编纂程序。
1、筛选。处于业务一线的基层和中级法院处理各类案件的数量最多，所发现的问题也最多，这些法院最能发现反映成文法不足的典型案例，这些典型案例是指导性案例的主要来源，因此笔者建议在地方各级法院设立专门的案例编纂委员会，负责指导性案例的鉴别、筛选、初审工作，编纂委员会可由审判委员会与研究室、办公室等力量联合而成。
2、上报。应当采取逐级上报的方式。基层法院将本院审理的具有典型意义的案例按规定的格式成文后与生效的裁判文书一道上报中级法院，中级法院对本院编纂的案例和基层法院上报的案例经审核后向高级法院上报，高级法院对本院编纂的案例和中级法院上报的案例审核后向最高法院上报。逐级上报一方面可以排除本辖区内类似案例的冲突和碰撞，另一方面经过各级法院编纂委员会的层层筛选，更能集思广益，提高案例的质量，也减少最高法院的工作量。
3、审核。一是确立审核机构。各级法院的案例编纂委员会对本院的案例进行审核，上级法院的案例编纂委员会对本院的案例和下级法院上报的案例进行审核。二是确立审核内容和标准。应当从案例的重要性、指导性、准确性、权威性角度对该案例在确立裁判规则、应用法律方法发展裁判理论等方面进行全面审核。
4、发布。一是确立发布主体。指导性案例将在全国范围内产生拘束力，具有“准司法解释”的法律地位，因此，发布主体只能是最高人民法院。二是确立发布载体。《最高人民法院公报》从1985年开始刊登经过审判委员会核准的典型案例，这些案例是我国最高水平的案例，在司法实践中发挥了重要作用。鉴于《公报》的权威地位，应当以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如《人民法院报》、《中国法院网》、《司法文件选》等可以适当转载。三是确立发布样体。为便于法官、律师、当事人查询，参照司法解释编号的做法，每个指导性案例可编上“法（）例（）（）号”的字样，其中第一个（）号标上民、刑或行，以表明案例属性，第二个（）号代表年份，第三个（）代表编号。
5、汇编。建立案例指导制度，应当有完备的工具书系统和检索系统与之相配套，否则，随着指导性案例的日积月累，法院将很难从浩如烟海的指导性案例中查找到应当遵循的先例，并以此指导自己的裁判，因此很有必要对所有公布的指导性案例进行全面系统的汇编。英国十三世纪便出现了最早的判例汇编，即《判例年鉴》，以后相继出现了私人编辑的法律汇编。这些判例的汇编成为英国法律体系的重要组成部分，并为法官查找相关判例提供了必不可少的便利条件。根据我国司法制度特点，应当由最高人民法院负责，按照民事、刑事、行政案例属性和案例公布的编号分门别类按顺序进行汇编。
（三）编纂要求
编纂指导性案例的目的是为了总结审判经验，指导审判业务，扩大人民法院审判工作的法律效果和社会效果，因此在编纂过程中应贯彻执行“反映审判面貌、司法水平和指导工作并重”的编纂方针和主要服务于法院审判工作的原则，在编纂过程中突出做到“真实、全面、及时、说理”，从时间、格式和内容上制定严格的编纂标准和要求。
1、时间要求。为确保指导性案例的准确性、稳定性和及时性，充分实现其发挥指导作用的实践价值，在时间要求上应当为上年度或当年已审结并发生法律效力的案例。
2、格式要求。《人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》根据其创刊的目的和宗旨，制定了各自的格式版本。《人民法院公报》分标题、裁判摘要和正文三部分，比较简洁明了，但正文部分只是客观真实地展现各级法院对该案的裁判说理，没有对裁判中的观点、理由、结果等进行更深入地评论和分析。《人民法院案例选》在案例格式结构上分标题、要点提示、案例索引、案情、审判、评析和编后补评七个部分，因其创刊宗旨是促进应用法学理论研究，因此，评析和编后补评是其案例重要结构组成部分。《中国审判要览》对不同的结案情况有不同的体例，大体上分首部、诉辩主张，事实和证据、判案理由、定案结论、解说等几个部分，结构层次清楚，但相对复杂。笔者认为，编纂指导性案例终极目的是指导法官审判实践，从法官思维角度考虑，以《人民法院公报》现行的案例格式为指导性案例编纂格式较为理想。同时，从我国审判工作现实状况出发，根据需要对部分案例增加评析部分是必要的。由于指导性案例相当部分来源于基层法院，某些基层法院的案例在确立裁判规则、体现立法精神方面是典型的，具有指导意义，但其裁判文书有可能存在说理不够深入透彻的缺陷。对此类型案例增加评析部分，是对该案例所运用的裁判规则在说理上进行完善，能进一步加强对生效判决所运用的裁判规则的理解。据此，指导性案例的完整格式应当是标题、裁判摘要、审判、评析四个部分，其中评析部分不是必要部分。
3、内容要求。（1）标题的内容。要体现当事人的名称、主要案由或法律问题，这样既可以明确案例的属性，便于法官索引，又便于日后的案例汇编和清理工作。（2）裁判摘要内容。在每个案例的起始部分要准确归纳本案的裁判要旨。裁判要旨是指导性案例的精髓所在，将该案例中所隐含的裁判规则明确写出，使法官适用该案例时一目了然，不必再运用专门技术去寻找。在归纳裁判要旨时要与案例中的争执焦点相呼应，既要归纳出实体法裁判规则，又要归纳出程序法裁判规则，案例中确立了几个新的裁判规则的，应当在裁判摘要中全部予以归纳，已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则则不必纳入裁判摘要。（3）审判部分的内容。首先要写明案情，遵循忠实裁判文书原貌的原则全面反映法院查明的事实、当事人诉讼请求和争执的焦点等内容；其次写明法院对本案的审判过程、裁判结果及理由，这部分的内容应当详写，特别是裁判理由方面，这是案例发挥指导作用的关键部分，也是本案具有指导意义的价值所在，这一部分的撰写也应当客观真实地忠实裁判文书的原貌，如果本案裁判文书质量较高，审判部分的内容可以直接登载裁判文书的原文。（4）评析部分的内容。这部分的撰写因案而异。如果裁判文书的说理已经很透彻，在审判部分已全面反映该案的裁判规则、应用法律方法、裁判理论，没有必要再进行评析的，可以不写评析。在审判部分说理不够充分的情况下，编纂人应当紧扣相应的法律规定，重点分析该案如何从一般法律原则、立法精神中解释出具体裁判规则的法律推理和解释过程。
二、指导性案例的清理和废止
指导性案例一经确定，就具有相当的权威性，在同类案件的判决上不能与其相冲突，更不能任意将其推翻，只有这样严格遵循先例，才能确保案例指导制度的正常运行和必要的稳定性、连贯性，但是随着社会的发展和时代的变迁，某一指导性案例可能会因各种各样的因素而不合时宜，如果继续受这种案例的拘束将可能导致不公正甚至荒谬的判决。这使法院处于进退两难的境地：处理某一具体同类案件时如果任意推翻或不适用指导性案例，一方面可能会动摇案例指导制度的根基，同时可能会引起当事人以指导性案例为依据上诉或申诉，使新确立的裁判规则处于不稳定状态，另一方面遵循陈旧的案例又会产生不良后果，也有违创建案例指导制度的初衷。因此，为了既能维护案例指导制度的稳定性和权威性，又能适应新时代的需要，必须对指导性案例进行及时清理，并作出相应的变更或废止，以保证该制度和谐运行。
1、关于指导性案例的清理。鉴于指导性案例的权威地位，应当由具有最高审判权的最高人民法院负责清理工作，其途径可以双向进行：一是自上而下审查式清理。由最高人民法院案例编纂委员会统一领导，每年定期对全国指导性案例进行清理，全国各级法院案例编纂委员会在上级法院编纂委员会的统一安排部署下，对自己编纂的案例进行审查清理，发现案例与案例之间，或案例与法律之间有冲突时，由最高人民法院召开审判委员会研究，或予以变更，或予以废止。二是自下而上汇报式清理。由于基层法院处于审判一线，最容易在审判工作中发现新情况、新问题，当发现某指导性案例所确立的裁判规则与某类具体案件的审理不相适应时，可逐级上报。
2、关于指导性案例的废止。有以下几种废止情形：（1）立法废止。一是因成文法的修改或废止而作相应的变更或宣布废止；二是随着调整新的社会关系的成文法的公布，原指导性案例与成文法精神相违背而予以废止。（2）后例优于前例的废止。后面公布的案例与前面公布的案例在确立的裁判规则相冲突时，则应适用后案例，前案例自行废止。（3）监督废止。最高人民检察院对指导性案例的适用行使法律监督权，全国人大常委会对指导性案例的适用有立法监督权。即最高人民检察院和全国人大常委会有权审核并通过一定的法定程序废止某一指导性案例；（4）部分废止。某些指导性案例可能确立了几个裁判规则，可能其中某一裁判规则已不适用，但另外的裁判规则还具有较大的司法实践价值，可通过公布的形式，宣布其中某一规则予以废止。无论是何种形式的废止，最高人民法院都应当及时讨论决定，并及时公布，以便各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效案例现象的发生。
【作者简介】
于杨宁，湖南省祁阳县人民法院就职。
