【论文提要】：
行政征收是行政主体依法强制无偿获取相对人财产所有权的一种具体行政行为。其在制度上表现为税收制度和行政收费制度。其本质是国家凭借政治权力参与国民收入分配、再分配；其目的是集中财政收入，调节国民经济。因而关系到国家财力的强弱和国家的长远发展。对于相对人而言，行政征收的直接后果是无偿缴纳一定数量的财物，它直接涉及相对人的财产权。一般地，行政征收由行政主体主动引起，相对人明显处于被动的地位。

在市场经济体制下，行政征收应如何正确发挥其效用，关系到中央财政权的统一行使、国民经济的正常运作，甚至关系到我国的长治久安的稳定局面。近年来，随着我国经济市场化的深入及我国越来越深的融入全球经济一体化进程的加快，税收法治及税收制度中的非国民待遇等愈加引人注目，更为瞩目的是名目繁杂的行政收费及其带来的企业和百姓负担过重、行政腐败等诸多社会问题。本文分析了行政征收中的一些问题，并提出了一些规范征收的设想。全文分六个部分：第一部分是行政征收的概念，阐述了行政征收的本质、定义。第二部分是行政征收的目的正当性研究，关于行政征收公共利益的界定和立法界定的方法构想。第三部分是关于行政设定权存在的问题和由此提出了关于征收设定权合理设置的立法构想。第四部分是关于乱收费的原因探究，并提出解决的法律规制路径。第五部分是从执行的角度解决行政征收的公正、公平。最后是解决因行政征收产生的损害补偿标准的问题，引入市场评估机制是当前行政征收补偿标准法律规制制度的合理选择。

全文共8682字。

【以下正文】：

行政征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产所有权的一种具体的行政行为。具有公共目的性，法定性、强制性、权属转移性等特征。由于行政征收是国家财政的主要来源，并且具有调控经济、维护社会公平等功效，因认真予以研究。行政征收的客体是财产，财产权属于基本人权，根据《立法法》的规定，应适用法律保留原则，由法律规定其权属。从我国行政征收的现状来看，我国的行政征收制度及运行存在一些突出的问题亟待解决，需要我们从立法的高度对行政征收制度的构建进行法律规制。

随着宪法第四次修正案颁行和物权法的实施，对行政征收作出了一定的法律规制，但是由于规定的原则性和概括性的特点不能满足对行政征收施加有效的规制，因此，作为重要的部门法，如果从行政法的角度和视野贯彻落实宪法的原则性的规范，成为我们研究的主要的课题。对此，笔者从界定行政征收的概念，行政征收目的正当性，合理的行政征收设定权的安排以及行政征收补偿制度等方面探寻规制行政征收的法律路径。

一、行政征收概念界定

对于行政征收的含义和内容在2004年修宪以前学术界大致有以下两种不同观点:

一种观点认为行政征收应包括行政税收、行政收费、行政征用等内容。如杨解君教授认为：“行政征收是指行政主体为了公共利益的目的，以国家强制力为后盾，从处于被管理者地位的公民或组织处有偿或无偿获取一定财物、金钱或劳务的单方行为。”他认为可以将行政征收的概念置于行政征税、行政收费、财物征用等概念的上层，作为它们的上位概念来用。这种观点被认为是广义的行政征收。

另一种观点的学者则严格地将行政征收与其他类型的征收区别开来。如张树义教授认为：“行政征收是无偿取得相对人的财产。行政征收取得的相对人的财产归国家所有，相对人为此也得不到任何的补偿。”此种观点也是主流学说，其强调行政征收的无偿性，认为行政征收的范围包括行政税收和行政收费。

以上两种观点在2004年修宪和2007年《物权法》颁布以前尚且还有各自生存的空间，第四次修宪后就彻底失去了存在的法律依据和法理基础。2004年通过的《中华人共和国宪法修正案》将原来的第10第3款改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”将第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”根据修正后的宪法第10条第3款和第13条第3款我们可以明显看出两点：一是行政征收与行政征用被区别开来，并列于修改后的条文中。二是把补偿作为了征收的一个必要条件。由于宪法的效力高于行政法，行政法学界需要对行政征收和征用的内涵，范围和特性进行重新认识，因此，根据第一点，我们可以摒弃广义的行政征收所认为的行政征收涵盖行政征用这一观点，行政征收是将对方的财产所有权转移归到了国家，征用则并未发生财产所有权的转移，两者是有区别的。而根据第二点，主流观点中行政征收的无偿性的观点应予以改变。

2007年3月16日《中华人民共和国物权法》通过，在《物权法》第二编第四章关于所有权的规定中规定了对于财产的征收和征用制度，第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第四十三条规定：“因抢险、救灾等经济需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或动产。被征用的不动产或对不动产使用后，应当返还被征收人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”显然，《物权法》对征收和征用作了区分。行政征收，是指行政主体为了公共利益的需要，依法强制取得相对人财产所有权的行为。尽管不同的学者对于行政征收的范围有不同的理解，但是行政征收大体包括以下三类：一是税收征收，二是费用征收，即各种收费，例如，公路养路费、运输管理费，车辆购置附加费、港口建设费、排污费、教育附加费等各种社会费用的征收，三是财物征收，如对集体土地及单位和个人的动产和不动产的征收，除依法进行的征税和收费属于无偿征收外，行政主体对财物的征收应当给予补偿。显然，《物权法》所规定的征收制度是指第三种，即财物征收，这种征收制度除了必须符合法律所规定的条件以外，还必须给予相对人补偿。

综上，笔者认为，行政征收是指行政主体基于公共利益，根据法律法规的规定，无偿或有偿的强制取得相对人的财产所有权的具体行政行为。它不仅包括行政税收和行政收费，也包括基于公共利益的有偿征收。

二、“公共利益”：行政征收目的合法性限制

行政征收的概念告诉我们行政征收的目的是在于满足公共利益的需要，但是目前我国的法律对何为公共利益并未作出界定，由此导致了实践中立项征收的随意性很大，不利于相对人利益的保护。“钉子户”事件折射出政府有以“公共利益”为名征收土地之嫌。关于公共利益的正当合法性我们缺少一个重要的依据，法律核准机关难以对某项行政征收合法作出有效判断，减弱了对行政征收的事前控制。

公共利益属于不确定法律用语，法律之所以适用不确定用语，是因为个案情况千差万别，法律很难用列举的方式将其范围界定清楚，如果强行界定，也许会导致以形式的公正牺牲实质的公正。但是完全可以借鉴《行政诉讼法》关于界定行政诉讼受案范围的方法，对宪法和有关法律中“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定，具体的方法为，首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益，它具有必不可少性、非营利性及公共福利性等特征，其次，尽可能比较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，再次，设立一个概括性的条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项，另外，设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范畴，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球等事项，最后，还可以设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限。

三、行政征收权来源合法：合理安排行政征收设定权

我国征收设定权混乱是个行政征收诸多问题中的一个比较突出的问题。主要表现在有：1、行使设定权的主体繁杂，具有制定规范性文件权力的若干政府及其工作部门，通过各式文件以各种名义征收财物。2、征收设定权的层级划分不明确，何种行政主体可以设定征收，这些行政主体根据层次的不同，可以设定何种征收，均无法律依据。3、一事重征、一因多征，相对人负担多重征收。4、审批不严，审批机构在征收总量控制、立项是否重复、计算标准是否妥当以及征收相对人可能造成的影响等问题考虑不周全。5、滥用征收设定权的方法多样化，具有较强的掩饰性。借用“评比”、“竞赛”、“达标”等名义强行要相对人参加测评、验收、培训和咨询活动。有的行政主体将征收权委托其附属的事业单位或者个体企业，收取费用后按比例分成，规避相关的政策规定。

导致此混乱局面有以下几个方面的原因：1、由于立法滞后，我国至今尚未出台有关行政征收设定权的法律，仅有的几个不很系统的政策规定，其实施效果不甚理想；对于何种规范性文件有权设定何种征收也无明确的法律规定。2、计划经济向市场经济转制，遗留了一些陈旧的观念，部分行政主体未能及时的转变职能，转换观念，一味追求部门和地区的利益，将管理职权施行于滥用征收权。3、行政机构膨胀，工作人员数量激增，财政部门通过允许行政主体自收规费解决财政压力。4、对征收来的费用管理，采取谁征收谁使用的方式。即使在施行收支两条线管理制度以后，仍未废除这一方式。5、在征收的设定期间和设定以后行政主体的征收权力与相对人享有的权利不平衡，相对人处于劣势，仅在行政主体设定征收之后并对相对人权益造成损害，相对人才具有一定权利，对征收设定权本身并无多大影响。

行政征收设定权混乱问题的解决涉及规范立法；精简行政机构、缩减行政开支；转变政府职能；提高公务人员依法征收，相对人依法缴纳，依法保护自身合法权益的法治意识等因素。但是目前我国急需解决的是征收立法问题，尤其是非税行政征收的立法问题。

建立合理的征收设定权的分配。征收设定权的分配应当在法律本位的基础上适当给予省级人大及其常委会、省级人民政府的行政征收的设定权，因而以下四个方面拥有不同程度的行政征收设定权：

（一）国家权力机关拥有全面的征收设定权

全国人大及其常委会作为国家立法机关，它们可以通过制定法律设定税收等稳定性强且关系到公民切身利益的行政征收。税收构成国家财政收入的主要来源。目前国务院颁布行政法规设定税收的做法，我们可以探讨，我们认为征税权宜由全国人大及其常委会统一标准行使。最高立法机关具有最广泛的征收设定权，设定的范围可以涉及各个部门和各个地区。在理论上，它可以设立所有形式的行政征收但是设定不能背离其本来的宗旨：提供公共服务、公共设施的物质基础，调节经济运作，以谋取公众最大福利，故其设定绝非任意。此外，最高立法机关为维护法律的权威性、稳定性，实践中应当极少的设定征收期间短、实验性强或者其他争论较大的征收项目。

（二）国务院拥有征收设定权及审批权

国务院作为国家最高权力机关的执行机关，是最高的国家行政机关。它所有的行政职权，包括行政立法权，皆来源于国家权力机关的授权，可以设定除税收以外的行政征收，主要方式是通过制定行政法规设定行政征收，这样可以适应当今社会瞬息万变、错综复杂的各种关系，弥补因人大因制定、修改法律程序严格而产生的法律滞后性的缺性。

国务院行政法规所设定的征收具有如下特点：（1）征收范围涉及全国多个部委职能。（2）征收的稳定性较强，但稍弱于税收，因时机不成熟或社会成本高等原因暂不能设定税收。（3）一般由具体职能机关执收，较少由税务机关执收，征收来的费用统一纳入财政预算。（4）征收的目的是为了满足国家重点发展事业的迫切需要，且现有财政难以承担。

国务院设定征收的另一个方式是审批各部委以及各省、自治区、直辖市有关重大事项的征收项目和标准。何为重大事项，由国务院来确定。如1987年《关于批转国家计委关于征收电力建设资金暂行规定的通知》，此暂行规定虽然是由国家计委制定，但是需要经过国务院审批以后才能生效。国务院行政征收审批权实质上是授予下级行政机关代为行使征收设定权，这一权力的主体仍为国务院。审批是征收设定权的特殊行使方式。国务院制订行政法规的设定方式与它的区别是，前者制订过程中的主要组织者为国务院，具体工作由相关部门或者专门草拟法规的机关（如国务院法制办）完成，由国务院常务委员会议审议通过并以国务院名义发布；后者制订过程中的主要组织者与具体工作皆为申请审批的部门完成，最后由国务院转发。现还存在由申请审批者发布的情况，本文认为应该全部由国务院转发，以明确发布文件的设定主体及其效力。

（三）两部委共同行使部分设定权

财政部、国家发展与改革委员会（简称国家发改委）可共同行使一定的征收设定权。二者行使平衡财政收支，监督、指导征收的管理职能。各部委若需要在职权范围内征收费用，得向财政部、国家发改委提出申请，财政部根据财政收支情况，国家发改委根据国民经济发展规划、布局，共同确定行政征收项目、标准。由二者共同发布规章，交有关部、委执行，财政部管理和监督各项财政收入。这样可以使行政征收设定权相对集中行使，避免各部委都具有征收设定权，可能造成的重叠、交叉收费。它们的工作可以减轻各部委都向国务院申报所形成的工作压力，也能及时贯彻国务院的经济政策、方针。财政部和国家发改委行使行政征收设定权的主要行使为共同制订并联名发布规章，并报国务院备案，这些规章中，应尽量减少授权条文，必须授权的，也应作严格的限定，这些征收主要涉及各部委普通事项的征收，如确权性征收。所谓普通是指执行征收的范围限于各部、委纵向系统，受此征收影响的相对人较少，对相对人的正常工作生活、生产经营影响较小。征收的目的主要是弥补财政预算不足，其存续的时间不长。财政部和国家发改委也有类似国务院的审批权，但各部委重大事项的征收报财政部、国家计委审核后，由国务院审批。

（四）行政征收设定权行使应当严格限定主体，设定征收的主体应当具有很高的级别，但是也不宜仅指上述三种主体，还应包括省级人大及其常委会、省级政府。理由：（1）市场经济条件下，中央和地方应合理分配权力，提高工作效率。（2）我国地域辽阔，各地经济发展水平、财力状况、建设要求大不相同，客观上需要在收费上因地制宜，区别对待。（3）可保障相对人财产权益，避免因征收设定权过分分散，导致中央和省级调控措施难以贯彻落实而可能给相对人造成损害。

省、自治区、直辖市人大及其常委会可通过制定地方性法规设定本地方的行政征收。这类征收涉及本地域内重大发展事项或关系到当地群众长远利益的事项，如设定征收排污费等惩戒性征收，它的设定程序为：由省、自治区、直辖市人民政府向本级人大及其常委会提出建议。本级人大及其常委会据此建议制定地方性法规，并可以对建议中不合理事项予以修改。制定过程中应征求政府有关部门及当事人的意见。表决前征得国务院同意，最后表决通过，予以公布，并报全国人大及其常委会备案。

省、自治区、直辖市人民政府可以制订规章设定本辖区内普通事项的征收。此类征收的目的主要为弥补地方重点建设事业的经费不足，特别是转向建设资金的不足。其设定过程中，提高设定透明度，增加相对人参与的权利，如可以试行设置征前听证程序，省级政府决定征收之前，应就征收项目、标准、程序等有关内容征求有关相对人的意见，相对人有权就此内容提出质疑，政府有义务解释并改正不合理的规定。我国可以先在省级政府范围内试行设置听证程序，待条件成熟后，再扩大其应用的范围。省、自治区、直辖市政府可以设定行政征收主要考虑到地方财政的需要。但是必须要防止其滥设征收，既要防止其背离中央宏观调控，又要防止其侵害相对人的权益，故宜提高其设定的难度，加强宏观调控。如审批后要有财政部及国家发改委的同意。为增加相对人权利，设置听证程序，尽量减少征收可能带来的不利影响。

除此之外的其他任何组织和个人均不得行使行政征收设定权。

四、“乱收费”不再盛行：行政收费法律规制

无论是税收征收还是行政收费，其征收的对象均为公民、法人或其他组织的财产。对于我国的税收制度、纳税义务人与税务机关的权利义务关系几乎都由法律设立和调整。而在行政收费方面，目前还没有一部统一的行政收费法。作为行政收费依据的规定，散见于各种不同层次的法律法规之中，甚至散见于够不上法律规范性文件的某些行政规范性文件中。从总的情况来看，层次越低的规范文件，涉及行政收费的内容越多。大体情况如下：（1）法律作了原则性规定，授权国务院或其他行政机关作出具体规定。法律对行政收费作出具体规定的几乎没有，有的法律规定了可以收费，但是具体收费办法由国务院或其他行政机关规定。有时，法律规定按照国家规定缴某种费用，而国家规定便是其后出台的行政法规或者行政规章。（2）法规对行政收费有具体规定。但法规直接规定行政收费的是少数，大多数的行政收费是依据低一层次的规章甚至规章以下的行政规范性文件征收的。（3）法律、法规没有任何规定，由中央政府各个部门和地方政府规章设定收费。（4）法律、法规、规章都没有规定，又没有法规、规章制定权的地方权力机关或地方政府制定的规范性文件设定行政收费。究其原因，是因为这类收费均为预算外资金，收费主体可以随意使用，所以他们有很高的积极性，这也造成目前乱收费的主要根源之一。

改进行政收费救济制度，通过设定实体规则和程序规则可以起到预防和防止违法行政收费的作用，但是对于违法行政收费的后果则只能通过设立救济规则来补救。法律救济既是一种补偿，也是一种修正。从以往的情况来看，违法行政收费的种类主要有超越权限擅自审批或自立收费项目，扩大收费范围，擅自提高收费标准；不按规定申办《收费许可证》；不使用规定的收费票据；只收费不服务；重复收费；其他乱收费行为等。对于违法收费，必须通过立法建立完备的惩戒和救济制度，具体来说，应包括一下救济制度：（1）专门收费监督制度。物价、财政、审计、计委等专门性收费监督部门应对收费项目和标准进行检查，对收费主体进行监督，防止违法收费行为的发生。（2）行政收费复议制度。根据《行政复议条例》第9条规定的复议受案范围包括所有的行政收费行为。行政相对人对收费决定不服的，可以向收费主体的上一级主管机关或是同级人民政府的有关机关申请复议。（3）行政收费诉讼制度。根据《行政诉讼法》的规定，行政相对人不服行政收费行为的，既可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。

五、执行正义期待：征收执行公正

（一）完善行政征收执行制度

（1）总量控制制度。征收应利于社会事务的管理及经济的调节，其征收水平应控制在一定的范围之内。“行政征收应当贯彻人权主义原则，……人权主义原则的基本要求应当包括：设定税收底线，照顾人民生存权，实行最低生活费不科税以保障公民最低限度的生活。……禁止税费重叠，避免造成人民双重或多重负担。”

(2)收费许可证制度。行政主体必须申领物价管理部门发放的《收费许可证》。物价管理部门健全发放方法，使之充分发挥监督作用，规范许可证格式与制发。对各个收费项目名称、收费范围、对象、性质、收费用途、收费部门或单位、收费的时限做出明示；对各个收费项目实行编码管理网上收费公示制度，建立收费查询系统；建立对各单位的计算机网络收费查询系统，使公众通过网络媒体及时掌握和了解各单位收费项目和标准的变化情况，加大收费管理的透明度。

(3)收费“监督卡”、“登记卡”制度。监督卡制度指在农村事先将经核准的项目、标准填入监督卡，使农民知道哪些该交，该交多少，哪些不用交。登记卡制度则是将登记卡发放给企业、个体私营者、学校等相对人，行政主体在征收时须在卡上记明征收项目、标准、执收人、执收单位等。若征收方不予记明，相对人有权拒绝，若相对人已经缴纳，但未在登记卡上记明，被征收监督部门发现后，则要承担行政责任，物价管理部门对“登记卡”记录情况进行监督。

（4）纳入预算管理制度。目前，行政收费已经从弥补各级、各类政府部门财力不足的机动财力演变成为与预算内资金并驾齐驱的“第二预算”。国家应当将在预算外的行政收费资金纳入预算内，实行统一管理。做好“专户储存”和票据管理工作，将收费许可与票据的申领、核销、结存有机统一，严禁私设单位“小金库”。

（5）年审制度。收费年审是规范行政收费的有效有段，也是对各执收单位收费依据的合法性、收费标准的准确性、收费行为的规范性所进行的三项确认。行政主管部门通过审查，合格的可以继续征收，否则取消其征收资格。

(二)严格征收执行程序。

行政征收的执行应遵循如下程序：(1)示证。征收主体及其工作人员应出示收费许可证、工作证。(2)检查、核算。准确统计应征对象的数量、质量，确定征收的数额。(3)通告。通知相对人此次征收的依据、项目名称、计征方法以及应缴纳的数额及缴纳期限。(4)收缴。缴纳期限之前相对人直接缴纳；相对人在期限之前申请延期缴纳的，经行政主体负责人批准，予以缓缴；若未申请缓缴或申请后不予批准，期限之后，由行政主体负责人作出强制征收决定，并告诫受征人，申请人民法院强制执行或者直接强制执行。(5)出据。执收人员在收到费用后，应开出特定财政票据，记明收取金额。(6)告知权利。告知相对人对此项征收不服可以行使的救济手段。如可依法提起行政复议，提起行政诉讼，要求国家赔偿。

六、以人为本：公平补偿

（一）征收补偿没有确定的原则和标准

在行政征收的有偿征收中，补偿是一个重要的方面，宪法修正案中虽然增加了补偿的条款，但是令人遗憾的是没有规定补偿的原则。这意味着我国目前还没有统一的行政征收补偿原则和标准，这样一方面会出现在不同地区对同一行政征收补偿的问题有着不同的标准和方式的情况，这种差异带来社会的不公平。另一方面意味着补偿随意性很强，导致十几种由补偿的标准、数额、方式以及补偿费用的归属引起的纠纷大大存在。往往政府出于对自身利益的考虑，给予相对人低于市场价值很多的补偿，那么这样的补偿就丧失了应有的意义，这不仅会严重危害社会和谐与安定，还会导致过度征收和资源浪费。

（二）确立行政征收补偿原则和市场评估机制

在我国法律法规中，有“相应补偿”、“一定补偿”、“适当补偿”或者“合理补偿”等不同的表述。笔者认为应参考德国经验，对我国行政征收的补偿建立统一的公平补偿原则，德国在《基本法》中规定：“……征收之补偿，以公平的衡量公共及参与人之利益后决定之……”具体来说，“就是以完全的价值补偿为原则，而在具有理由的例外情况下可以减少补偿。”而对于公平补偿原则的补偿标准数额可以通过市场来确定，建立良好的市场评估机制。补偿多是针对经济利益损失，而对经济利益通过市场来评估是最佳选择。行政征收补偿的经济性应与行政征收的行政性相分离，充分利用市场来解决，建立市场化的评估机制，使其成为独立于相对人和征收主体的第三人，公开、公平、公正的对相对人财产损失作出符合市场价值的评判，贯彻公平补偿原则。

总结：在探寻规制行政征收法律路径时，首先必须明晰行政征收可能侵犯公民财产权的各个环节。唯此，才能有的放矢的制定出缜密的法律制度，环环相扣，最终剔除行政征收所暗含的侵犯公民财产权的所有因素，切实的保护公民的财产权，将宪法关于公民私人财产神圣不可侵犯的立法原则落到实处。
 
作者：路清