一、行政复议第三人参加行政复议的立法考量及路径分析
行政复议第三人虽不是行政行为的直接相对人，但复议结果可能对其合法权益产生损害或影响，因此，建立行政复议第三人制度体现了行政机关依法行政的基本要求，是维护利害关系人合法权益、监督行政机关依法行政、保证正确、及时地化解行政争议的需要。
（一）行政复议第三人参加复议，是法律赋予其一种程序选择权。
立法上“可以”的规定，一般是指“可以为或可以不为”，是为还是不为，由行为主体的主观意愿所决定。笔者认为，行政复议法的此项规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权：第三人从其自身情况出发，既可以依法申请参加行政复议；也可以放弃其利益的保护，不参加行政复议。第三人如参加行政复议，则与行政复议机关之间建立起行政法律关系，但在申请行政复议之前，其对自身权益的处分则是一种民事权利的处分，表现为因主动放弃权益的保护，或主观上认为复议结果不会影响其合法权益，从而不参加复议。
（二）第三人能否参加行政复议，不是行政复议机关的自由裁量权。
有观点认为，行政复议法规定的“可以”，对行政复议机关来说，既可以同意也可以不同意利害关系人作为第三人参加复议，也就是将利害关系人是否可以第三人身份参加行政复议，作为复议机关的自由裁量权。笔者对此不能苟同。理由是：
首先，从该款的条文表述来看，此处的“可以”是针对利害关系的相对人，为法律赋予其一种参加行政复议的选择权，复议机关有保障权利主体实现其“作为第三人参加复议”之义务。
其次，即使此处的“可以”是赋予行政复议机关的权利，但只要利害关系人提出申请或复议机关经形式审查认为具体行政行为涉及原告以外其他人的，也应将其他利害关系人列为第三人。从这个意义上讲，这里的“可以”对行政复议机关来讲，宜作为“应当”来解释。
第三，复议机关不能以“经过审查认为，复议结果与其他利害关系人无利害关系”为由，而不同意利害关系人的申请或不通知其他利害关系人参加行政复议。因为复议结果是否影响其他利害关系人的实体权益，要经过实体审查才能决定。复议机关只要从形式上审查认为其他利害关系人与本案有利害关系，就应批准或通知其他利害关系人参加行政复议。
第四，行政诉讼和行政复议作为审查和判断具体行政行为合法性的根本目的是一致的，行政复议法关于利害关系人作为第三人参加行政复议的规定不明或有争议的，完全可以参照行政诉讼法的相应规定进行解释或适用。行政诉讼法第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”这一规定十分明确，作为利害关系人，既可以主动申请参加诉讼，也可以由法院通知参加诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”这里用的是“应当”，无疑明确了法院对于利害关系人的通知义务。
第五，如果将此处的“可以”视为行政复议机关的裁量权，则其他利害关系人“可以作为第三人参加复议”就变成了悬而未决的权利，对他们权益的保护也将成为奢谈。这与行政复议法的立法本意不符。从立法技术来看，此款规定的主语是“其他公民、法人或者其他组织”，说明是授予其作为第三人参加复议的权利。假如立法本意是作为任意性规范，则此处的主语应该是行政复议机关。
以“可以”作为授权性规范的表述，在立法中比比皆是。如行政复议法第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，……”此处的“可以”显然是赋予行政相对人的一种申请复议权，既有权申请行政复议，也有权放弃申请行政复议。复议机关无权以具体行政行为未侵犯相对人合法权益，对行政复议申请不予受理。
（三）第三人参加行政复议的路径——主动申请或复议机关通知。
行政复议第三人参加行政复议，是其一项法定权利；对行政复议机关来说，是其一项法定义务。一方面，只要复议机关审查的具体行政行为涉及申请人以外的其他相对人的，该相对人就有申请参加行政复议的权利，行政复议机关必须准予其参加行政复议。另一方面，申请人以外的利害关系人没有申请参加行政复议的，行政复议机关应在法定期限内通知其参加行政复议。当然，接到通知后，其他利害关系人是否参加到行政复议中，仍是其权利，而不是义务。
二、行政复议机关未通知利害关系人作为第三人的法律后果
笔者试举一最高人民法院公报刊登的案例加以说明和分析。曹某认为房屋登记部门登记有错误，申请某市人民政府行政复议。市人民政府在未通知房屋所有权人张某参加行政复议的情况下，作出复议决定，确认该房屋登记行为违法。张某不服诉至法院。法院经审查认为，复议机关市人民政府未通知与该房屋登记行为有利害关系的张某参加行政复议，构成严重违反法定程序，作出了撤销复议决定的判决。
有文章就此案分析指出，行政复议法虽没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关作出对当事人不利的决定时，应听取当事人的意见。相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。本案中，复议机关审查的对象是房屋登记行为，复议决定与持证人有直接的利害关系，且复议决定最终确认该颁证行为违法，故本案的复议机关应当通知张某参加复议。笔者从上文分析得出结论，不管复议决定最终有无侵犯利害关系人利益，只要复议决定审查的事实涉及其他利害关系人的，都必须通知其作为第三人参加复议。理由非常简单，仅将利害关系人的一部分列为审查对象，必然只能听取一方的意见，可能会对另一利害关系人的意见与理由造成忽视，从而不利于作出正确的事实认定和复议决定。可以假设一下，本案即使复议机关通过审理，作出维持颁证行为的复议决定，如张某仍以未列其作为第三人为由起诉，行政复议机关仍将面临败诉的可能性。
因此，行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议的，应属于违反法定程序的行为，即在行政复议中漏列当事人，当事人或第三人不服提起行政诉讼的，应按照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销行政复议决定。
三、行政复议第三人规定的立法完善
鉴于行政复议法关于行政复议第三人的规定不明确，实践中易产生不同理解乃至法律适用的不统一，笔者建议作如下修改：
（一）将行政复议法第十条第三款修改为：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加行政复议。利害关系人没有申请参加行政复议的，复议机关应当通知其可以参加行政复议。”
（二）对第三人参加行政复议的程序应加以相应规定，如申请复议的时间，应是在复议受理之后，作出复议决定之前；第三人申请复议的形式，既可以书面申请，也可以口头申请。
（三）第三人作为行政复议当事人，享有相应的权利与义务。从义务角度，其受复议决定的约束，要履行复议决定确定的义务；从权利角度，其不服行政复议决定（终局性的决定除外），也有寻求司法救济的权利。如行政复议法第三十三条中的申请人应包括第三人。
蔡绍刚
