民事执行是实现法律的重要方式 ,是司法公正的最后一道防线 ,民事执行制度的科学性和公正性对于整个法律制度而言至关重要。民事执行的程序是否正当直接反映了法律是否能够实现 ,关系到法律的权威和司法公平。2007年民事诉讼法的修改对执行篇的修改幅度很大 ,这说明我国正在健全、 完善民事执行制度 ,有利于重塑司法公正的形象 ,也有助于我国的民事执行系统早日走出困境。但我们必须看到 ,完善之处虽多，不足之处仍存。
一、 关于执行异议现行规定的分析

执行异议是执行救济制度的一个重要内容 ,修改后的《民事诉讼法 》 对于执行异议的保护是相对完善的。无论从主体上还是从异议的审查、 复议、 救济上都进行了更加完善的规定 ,主体范围扩大了 ,提出书面异议更加规范 ,且异议审查的主体由备受指责的执行人员变成了人民法院 ,另外在异议被驳回后还可以采取案外人异议之诉制度 ,但仍有许多不足之处。

1、执行异议的提出主体逻辑混乱。执行异议是指当事人或者利害关系人认为执行程序、 执行措施方法违反法律规定时 ,请求执行法院予以救济的制度 ,性质上属于程序性的救济。我国原有的《民事诉讼法 》 第 208条规定 ,“执行过程中 ,案外人对执行标的提出异议的 ,执行人员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的 ,予以驳回 ,理由成立的 ,由院长批准中止执行。如果发现判决、 裁定确有错误 ,按照审判监督程序处理。”这说明我国原本已有执行异议制度 ,但仅仅是原则性的规定 ,且此时的保护主体仅为案外人。从修改后的《民事诉讼法 》 第202条和第 204条可以看出 ,执行异议提出的主体范围扩大了 ,由案外人扩大到了当事人、 利害关系人。这显然有利于对执行标的权利人的保护 ,但是需要将利害关系人和案外人区别开来 ,笔者认为 ,可以将利害关系人看成是与被执行人有利害关系的人 ,把案外人看成是法律权益受执行而影响的人。

2、异议审查机构不明确。对于由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查不明确。笔者认为 ,从类似回避的角度来考虑 ,应该将执行异议交给其他业务庭审查 ,便于审执分离。

3、异议提出和审查的时间规定不明确。 《民事诉讼法 》 第 202条仅规定“认为执行行为违反法律规定的 ,可以向负责执行的人民法院提出书面异议 ” 。但是并没有规定具体时间 ,可以将之界定为从始于知道或者应当知道执行行为侵害其合法权益 ,终于强制执行行为终结前。关于审查的时间 ,仅仅规定“ 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查 ” ,并没有规定是开始审查还是结束审查 ,不利于对提出异议者的保护 ,人民法院可能利用这个漏洞一拖再拖 ,直至十五日刚刚开始审查。笔者认为应该从法律上对此加以界定 ,可以认为是十五日内审查完毕 ,这样有利于执行异议者的权利保护 ,也有利于缩短执行过程 ,提高效率。

4、异议和复议审查的法律效果规定不详。从法条上我们看不出对采取的执行措施是否应当在执行异议审查、 复议期间停止。不少学者认为 ,原则上不应当停止执行 ,但是笔者认为 ,异议审查期间异议人向执行法院提供确实有效的担保的 ,可以酌定停止执行。复议审查期间 ,当事人、 利害关系人提供确实有效的担保的 ,可以酌定停止执行。当然 ,可以是全部停止也可以是部分停止执行 ,这是需要司法机关对此进行利益衡量和价值判断的。

5、审查方式规定不明确。法律上仅仅规定了审查二字 ,而对审查的方式方法没有做出明确规定 ,使得法院潦草应付。这不利于当事人对人民法院的监督 ,也不利于真正实现执行异议的目的。

6、没有规定对滥用执行异议的惩罚。设立执行异议的目的是对受到损害的当事人、 利害关系人给予必要的救济 ,但是必须看到 ,实践中有些当事人、 利害关系人是为了躲避执行、 拖延执行而滥用执行异议制度。如果对此不做惩罚 ,将会造成司法资源的极大浪费 ,降低执行效率 ,也再次消耗债权人的精力和物力 ,扰乱社会秩序。然而从修改后的民事诉讼法上找不到对这种恶意行为的制裁。基于此 ,应当从法律上对基于恶意提出执行异议的当事人、利害关系人进行制裁 ,将之界定为妨碍法院执行的一种行为。当然 ,对于实践中操作时是否属于恶意提出异议的行为是需要进行判断的。

7、没有规定执行异议人提起确权之诉的处理方式。执行异议程序进行中 ,执行异议人可否另行提起系争议标的物的确权之诉 ,执行异议人在执行异议程序进行中另行提起关于系争议标的物的确权之诉 ,法院应如何处理。 笔者认为 ,一般来说 ,执行异议人提起确认之诉和提起执行异议的事由和目的大体相同 ,故执行异议人提起确认之诉存在一事再理、 重复起诉之嫌 ,并且启动多种司法救济程序会加重法院的工作量 ,造成司法资源的浪费。同时 ,如果因处理上的重复或者不一致 ,将会损害法院的形象。因此执行异议人在执行异议程序进行中另行提起关于系诉讼标的物的确权之诉 ,法院应该驳回执行异议人的起诉。

二、关于执行联动机制

执行联动，从字面意义上来讲是指在执行中采取多种方式多管齐下 ,共同保障执行工作的顺利进行,执行联动机制的建立是这次民事诉讼法修改的亮点之一。 《民事诉讼法 》 第 231条规定 ,被执行人不履行法律文书确定的义务的 ,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境 ,在征信系统记录 ,通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

众所周知 ,在欧美发达国家和地区 ,征信系统的建立和广泛适用 ,已成为促进社会诚信、 自动履行义务的催化剂。在我国 , 2006年全国统一的个人和企业征信系统已相继开通 ,覆盖了全国所有的金融机构网络。企业和个人在金融机构开立结算、 贷款 、担保、 信用卡等信用信息都被收录其中 ,各个金融机构在办理企业和个人信贷业务时 ,均把查询企业和个人信用记录作为审批的重要条件或者参考资料。 我国的征信系统正不断完善 ,因此在“在征信系统记录 ,通过媒体公布不履行义务信息 ” 作为执行联动措施之一 ,是必要的也是可行的 ,可以有力遏制债务人不履行义务的违法行为 ,也会大大的促进诚实守信这一良好社会风气的逐步形成。

但是，怎样在实践中贯彻这一措施成了一大问题 ,既要考虑执行及备案 ,又要监督,既要完成硬件装备和人员配备工作 ,又要建立执行联动单位信息共享机制。要确定信息共享的范围、 权限和渠道 ,使得信息共享成为协助执行的一项工作内容 ,纳入各联动单位信息化建设工作规划并逐步得以完善。可以从以下几个方面着手:一是确定联动单位工作职责、 程序和监督考核办法。二是确定辖区内案件信息公布渠道。三是公布案件信息。四是对不履行协助义务的单位和个人 ,由执行法院根据民事诉讼法有关规定做出处罚并备案 ,汇总后 ,定期向执行联动机制领导机构通报情况 ,并对监督考核工作提出意见和建议。

三、财产申报制度

财产申报制度也是民事诉讼法修改的重要内容。 《民事诉讼法 》 第 217条规定 ,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知书之日起前一年的财产情况 ,被执行人拒绝报告或虚假报告的 ,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人 ,有关单位的主要负责人或者直接责任人予以罚款、 拘留 ” 。这条规定不仅仅是对不执行法律文书者实施强制措施的规定 ,更重要的是确立了财产申报制度。

以传统的观点来看 ,个人的财产是保密的 ,任何人没有义务将自己的财产收入情况以及支出情况报告给他人 ,报告给社会。但是新的民事诉讼法将此作为对不执行法律文书的一种强制监督措施 ,可以说是一个很大的改革。这个规定旨在防止被执行人转移财产或者逃避执行 ,旨在保证有执行能力的被执行者及时执行 ,实现债权人的合法利益。但是在被执行人申报的财产单上 ,是否应当包含已经设定的担保物权或者其他权利的财产。原则上来讲 ,应当包含 ,因为只要被执行人享有占有使用收益处分权利 ,就享有所有权 ,就应当申报。实践生活中 ,被执行人如实申报财产时 ,对于不动产的申报势必会涉及到财产申报过程中已办理预告登记的不动产案件 ,对于预告登记与强制执行效力的界定 ,法律上并未明确规定。 《物权法 》 的出台规定了一系列顺应人心的法律措施 ,其中尤以不动产预告登记制度为最。 《物权法 》 第 20条第一款规定:当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议 ,为保障将来实现物权 ,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后 ,未经预告登记的权利人同意 ,处分该不动产的 ,不发生物权效力。那么预告登记的效力是否排斥法院判决或强制执行 ,笔者认为应该具体问题具体分析 ,应区别不同的情况 ,从确保交易安全 ,保护物权正常变动的情况下区别对待。

民事强制执行救济制度事关当事人及利害关系人的权利保护 ,我国民事诉讼法的修改在执行篇的大手笔正是出自于对当事人及利害关系人利益的考虑 ,更是基于当前我国执行难问题的反映。民事诉讼法试图从制度上改善执行难的问题 ,这对于法律的权威性和执行的有效性来说是很大的进步。

四、民事执行措施

（一）《民事诉讼法 》修正案对执行措施的革新

修正后的民事诉讼法关于民事强制执行措施的规定更加具体化 ,具体表现在以下几个方面:

1、增加了立即执行制度

现行《民事诉讼法 》第216条规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务 ,并有可能隐匿、转移财产的 ,执行员可以立即采取强制执行措施。”这一规定大大提高了强制执行的效率 ,堵截了被执行人接到执行通知之后的投机行为 ,使以前执行久拖不执的现象得到了很大程度的缓解 ,从而使当事人的具体诉权得到了保护。

2、增加了财产报告制度

现行《民事诉讼法 》 第 217条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务 ,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的 ,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、 拘留。”关于这一制度的增设 ,也旨在杜绝被执行人转移财产的行为,当事人在实践中可能在诉讼之中或之前就已经预料到其败诉的结果从而在收到强制执行通知之前就转移其财产 ,以达赖诉之目的。如果当事人提供虚假的报告 ,还规定了惩罚措施 ,从而进一步的保证了执行。

3、增设了限制出境、 公布信息的措施

4、增加了被执行人不执行后的压力现行《民事诉讼法 》 第 231条规定:“人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制离境,在征信系统记录 ,通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”这一规定增强了执行威慑的力量 ,通过限制离境 ,公布不履行信息等途径 ,从社会多个方面增加被执行人不执行后的压力 ,这是民事诉讼法修改后的一大进步 ,也在一定程度上增加了社会信用机制的配套建设。

5、提高了对不执行判决和裁定的当事人罚款数额修正后的《民事诉讼法 》 提高了对不执行判决和裁定的当事人罚款数额 ,罚款数额从之前的个人 1000元以下 ,单位 1000元以上 3万元以下提高到个人10000元以下 ,单位 10000元以上 30万元以下的高度 ,这一提高适应了我国社会发展的实情 ,现今社会当事人如果不执行法院判决 ,区区几千块的罚款不足以

震慑当事人 ,通过对罚款数额的提高 ,进一步解决了被执行人拒不执行判决而法院毫无办法的尴尬境地。

6、增加了对拒不协助执行或者调查责任人的拘留权力修正后的《民事诉讼法 》 增加了法院对拒不协助执行或者调查的负责人或者单位直接责任人的拘留权力 ,之前法院只有对单位进行罚款的权力 ,归根结底 ,协助调查或执行的具体人员一定是要落实到直接的责任人身上 ,如果单位拒不协助调查或者执行的话 ,只对单位进行罚款 ,还是没有抓住事情的本质 ,如果进一步对个人进行拘留的话 ,控制要害人物的说话权 ,无疑是新的民事诉讼法的一个明智之举。

（二）新的民事执行措施存在的问题

1、罚款限度的规定从微观角度来看仍不能完全达到令人满意的效果罚款金额提高 ,不单单是“加一个零 ” 那么简单 ,其中还涉及个方方面面的利害关系以及价值衡量。如前所述 ,具体个案的不同 ,标的大小不同 ,当事人违法程度不同 ,决定了一万元以下、 三十万元以下这两个看似增加的数字 ,实质上难以有效规制违法行为的发生。这一修改实际上为罚款设立了一个上限 ,但此限度之内的适用状况 ,如何针对各种情况进行不同的操作仍然不明晰。如此大的弹性幅度 ,完全由法官来自由裁量 ,会导致制度的失控 ,与原先的立法目的相违背 ,并很可能为当事人和法官提供另一个寻租的机会。此外 ,一刀切似的规定 ,使各种情况的案件 ,各种性质的案件中当事人所应接受的罚款额度都归为一体 ,虽然便利了司法机关的操作 ,提高了执法效率 ,但其忽略了当事人违法的绝对成本和相对成本 ,忽略了当事人之间的差异以及经济状况和获益状况 ,缺乏针对性,难以取得有效的约束。

2、拘留规定加大违法成本的措施能否取得实效关于拘留的规定 ,可谓从人身自由上加大了当事人违法的成本 ,但这一措施能否取得实效 ,仍在考虑之中。正如刑法中限制人身自由的刑罚一样 ,犯罪分子在接受刑罚被剥夺人身自由之后 ,其矫正的效果并不能完全使人乐观。所以单单依靠强制的剥夺和限制自由的方式 ,可能只能起到暂时的作用,至于其能否达到控制违法行为 ,以及当事人的悔改态度能否改变仍值得我们思考。

3、立即执行制度缺乏可操作性关于立即执行制度 ,尽管这一制度有其进步性 ,提高了民事执行的效率 ,但是缺乏可操作性 ,单单凭“立即执行 ” 这四个字 ,加大了法官的自由裁量权的范围 ,可能会造成当事人权利的缺失 ,任何一种制度都需要程序的规定 ,而立即执行却仅仅从实体层面上解决了笼统的规定 ,其具体步骤却没有规定。

4、财产报告制度的执行关于财产报告制度 ,这一制度进一步保障了申请执行人的权利 ,使被执行人产生一种惧怕的心理,但如果当事人拒绝提供财产报告 ,而后又被执行 ,这种情况下是不是应该追究当事人的法律责任呢 ? 修改后的民事诉讼法中无从考究。关于财产报告的程序以及报告的范围 ,民事诉讼法也没有明确的规定 ,那么法院该如何执行呢 ? 我们更无从考究。

（三）完善民事执行措施的对策

尽管《民事诉讼法 》 的修正对于民事诉讼起到了很大的指导和推动作用 ,但也存在诸多问题 ,下面一些完善的措施可供参考:

1、减少法院罚款的自由裁量权

罚款是一种严厉的强制措施 ,是一种经济上的惩罚措施 ,因此罚款适用于妨害执行情节较为严重的情况 ,但不同的违法情节所罚款的数额应有不同的规定 ,这情况应当尽量减少法院的自由裁量权 ,尽量避免贿赂司法的情况出现 ,而修改后的民事诉讼法一律笼统的规定了罚款的范围 ,对具体的数额却没规定,这很容易造成司法权的滥用。应该与诉讼标的额挂钩 ,例如在一场小额诉讼中 ,本来诉讼标的额就不大如果还对当事人进行比较严重的罚款 ,实在不合理 ,建议罚款数额应当在诉讼标的额的 1%到 5%之间。

2、细化财产报告制度

在民事执行措施中财产报告制度可谓是执行的前置措施 ,我国规定这一制度符合社会发展的趋势 ,但不够具体化 ,也没有相应的救济和惩罚措施 ,财产报告的程序也没有完备 ,在被执行人进行财产报告中 ,关于财产的范围 ,财产的属性 ,以及财产报告的步骤 ,都是值得研究探讨的问题 ,例如在法人进入破产还债程序中 ,对于一些正在履行的合同的债权是不是应该进行报告呢 ? 企业或者个人进行财产报告时 ,要区别对待 ,如果是企业就要求其提供企业和主要股东的财产状况,如果是个人 (公务员 )就要求其提供个人以及主要家属的财产状况 ,在被执行人拒绝提供财产报告的惩罚措施 ,建议对于个人如果是国家机关工作人员 ,法院可建议单位进行内部处分;如果是被执行人是银行系统或者其工作人员 ,法院可向银监会提出建议 ;如果是个体工商户 ,非国有企业 ,法院可以向工商管理部门进行通报 ,要求工商部门对其进行管理。对于虚报财产状况如果进行罚款 ,也应该具体问题具体分析 ,应该与被执行数额和实际财产状况进行勾连 ,研究出适当的比例 ,从而让其更符合实际情况。

3、明确立即执行制度

提高了执行的效率 ,但缺乏可操作性 ,立即执行的具体操作步骤是怎么样的 ,法律却没有明文规定。法院在进行立即执行的时候 ,应该先对于被执行人的财产进行一定期限的保管 ,赋予当事人相应的辩护机会 ,或者允许当事人提供担保 ,如果当事人在一定期限内提出证据或者提供担保 ,那么法院可以对解除保管措施 ,反之可以进一步进行拍卖等强制措施。

4、建立强制管理制度

强制管理是指执行法院对已经查封的不动产,选任管理人予以管理 ,并以其收益清偿债务的执行行为，关于强制管理 ,德国、 日本等国都有较为详尽的规定 ,我国在司法实务里较为少见 ,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法 〉 若干问题的意见 》 第 302条规定 ,被执行人的财产无法拍卖、 变卖 ,经申请执行人同意 ,人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务 ,或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或管理的 ,退回被执行人。上述规定表明我国的司法解释确认了强制管理措施 ,不足在于仅规定法院依职权的裁量强制管理 ,而没有规定债权人申请强制管理。我国应从立法上确认强制管理作为不动产强制执行的措施。对被执行的不动产,强制管理措施确有一定的优势 ,对不宜或不易拍卖的不动产 ,当事人或法院均可以选择强制管理措施 ,在拍卖未果的情形下也可强制管理 ,以便兼顾债权人和债务人的利益 ,建立这一强制管理制度 ,我们可以解决对不动产执行的困境。

5、直接执行措施与间接执行措施应结合运用

直接执行措施是指直接强制拒不履行债务的被执行人履行债务的强制手段,如查封、 扣押、 冻结、 拍卖、变卖等。间接执行措施是能间接地对被执行人产生心理上的压力 ,迫使其慑于法律威严而履行义务的措施 ,包括训诫、 责令具结悔过、 拘传、 罚款、 拘留等。虽然我国没有建立间接执行制度 ,但实践中仍有大量运用训诫、 责令具结悔过、 拘传、 责令支付迟延履行金等措施的情况 ,以发挥它们所具有的间接执行功能 ,促使被执行人尽快履行义务 。理论上亦有观点认为在我国行为请求权执行中 ,上述措施实质上就是被作为间接执行措施来使用的。在金钱债权和物的交付请求权执行中 ,直接执行措施是主要的执行方法 ,但由于间接执行措施具有敦促被执行人尽快履行义务的作用 ,因此实践中也运用某些间接执行方法以推动执行工作的开展。在行为请求权执行中 ,由于执行内容是纯粹的行为 ,没有具体标的物 ,且债权的实现必须依赖被执行人本身的行为 ,一般不能使用直接执行的方法。因此 ,在被执行人有能力履行却拒不履行又无法替代履行的情况下 ,间接执行措施是该类执行的主要执行方法,但这并不意味着该类执行绝对排斥直接执行措施 ,只是可以运用的情形较少 ,除非案情需要。比如 ,为阻止被执行人继续实施生效判决禁止的专利侵权行为而对其侵权产品进行查封等 。综上可见 ,民事强制执行中直接执行措施与间接执行措施两者之间并不相互排斥 ,而是相辅相成、 相互交织的关系 ,缺一不可。实践中只有注重两者的结合运用 ,充分发挥各自功能上的优势 ,才能确保债权得以顺利实现 ,司法权威得到维护。

作者：覃壮芳