【论文提要】：
在推行依法治国、依法行政进程中，行政滥用职权已经成为比较突出的问题。如何在法律层面对行政滥用职权加以监督与规制，使行政权力的行使回归正当目的，避免行政专横与恣意而导致行政权力异化已然成为亟需解决的问题。笔者试图通过对行政滥用职权范围的认定，厘清行政滥用职权高发的原因，探求其在法律层面对行政滥用职权的规制。

【以下正文】：

在我国加快市场经济体制构建全球一体化的步伐进程中，市场经济法则与行政权力法则交织在一起，在趋利时代，滥用行政职权使行政权力背离其管理与服务宗旨的现象日趋突出。目前因有章可循有法可依，行政执法日益规范化，行政机关合法行政，违反法律规定滥用职权的现象逐渐减少，但在法律规定范围和幅度内行使行政自由裁量权时，违背法律设定行政权力而滥用权力的现象逐渐增多，这是目前致使行政权与公民权尖锐对立的主要原因之一。

一、行政滥用职权内涵及表现形式在理论界的主要观点。

自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布施行后，对行政滥用职权的内涵及表现形式理论界就有不同观点，至今未能达成一致，主要有以下几种：

1.背离法定目的说。该观点认为，滥用职权是指行政机关行使职权背离立法机关制定法律、法规的目的，背离法律的基本原则。它主要表现在以权谋私、武断专横、反复无常、具体行政行为的方式方法违法和故意拖延五种表现形式 。由于此观点存在目的难以确认，内涵狭隘、外延模糊不清等不足，随着研究的深入，在推崇几年后逐渐被学界否定。

2.显失公正说。此观点将滥用职权定义为行政主体在自由裁量权限内不正当行使权力导致显失公正的行政违法行为。其主要表现有六类，即因受不正当动机和目的支配致使行为背离法定目的和利益、因不合法考虑致使行为结果失去准确性、任意无常违反同一性和平等性、强人所难违背客观性、不正当的迟延或不作为、不正当的步骤和方式 。此观点认为执法机关行使行政权时

结果显失公正，原因是其在自由裁量范围内不当行使执法权，而且不论其主观上是故意或是过失。显失公正说以不正当行使自由裁量权和客观结果显失公正为两项不可或缺的标准来界定滥用职权的内涵。

3．表现形式列举说。该说并没有对滥用职权下定义，只是对滥用职权表现形式上予以一一列举。其认为滥用职权的表现形式应当包括：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式 。这一学说是目前列举最为详尽的行政滥用职权表现形式。这一观点把行政滥用职权的表现形式用来印证行政滥用职权，但同时也因其无法准确定义而让司法适用充满变数。

探究行政滥用职权的内涵及表现形式与目前行政滥用职权未受司法审查导致无法有效控制之间有着深层次的关联。司法审查适用的法律规则是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成，而目前行政滥用职权的行为模式立法尚未予以明确。笔者认为对行政滥用职权的行为模式给予明确定论，对于司法审查适用法律规则、规制行政滥用职权有着重要的意义。

二、西方主要国家对行政滥用职权的定义。

纵观西方主要国家，也未对行政滥用职权以完全明确的定义。

（1）英美法系。主要国家之英国，滥用行政职权被认为是越权的一种表现形式，作为以判例法为主的国家，该国认为在审理行政滥用职权时，应当着重考虑到行政机关和其工作人员在履行职务时，是否存在不符合法律规定的目的、考虑不相关的因素、做出不合理的决定这三种情况 。在美国，明确把滥用职权界定为滥用自由裁量权。在行使行政职权时存在以下形式即为滥用职权：不正当的目的、错误的和不相干的原因、错误的法律或事实根据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延履行、不遵循判例或习惯等 。

（2）大陆法系。在法国，滥用职权主要包括三项内容:行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益;行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的;不按法律要求适用程序，如用司法程序代替行政程序 。在日本，滥用职权被称为裁量滥用，它指违背授予裁量的法规目的的情况。包括事实的误认，目的的违反和动机不当，违反比例原则和平等原则 。

大陆法系和普通法系都存在滥用职权的违法形式，通常大陆法系在司法审查时注重比例原则的适用，即着重于考察行政自由裁量权行使时对公民权利的侵害程度。英美法系着重于审查合理性原则的适用，即侧重于行政自由裁量权行使结果的收益程度的权衡。

三、行政滥用职权范围的认定。

目前国内学者所支持的主流观点以行政滥用职权就是滥用行政自由裁量权来界定行政滥用职权范围，认为两者之间概念是一致的，是对等的关系。自由裁量权的概念是什么？其产生的基础是什么？又包含什么内容？这三个问题的提出对认定行政滥用职权范围极其关键。

1、行政自由裁量权概念。行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的目的、原则、精神范围内通过自由选择与判断，自主做出行政行为的权力。

2、行政自由裁量权产生的基础。法律赋予行政机关行政自由裁量权是行政机关依法行政的必然要求，是从社会事务繁杂性、突变性以及立法与司法相对滞后的局限性和稳定性出发，其目的是为了调整复杂多变的社会关系，弥补法律的漏洞，实现行政执法的灵活性和能动性，最终保证行政机关依法行使权力，维护行政相对人的合法权益，平衡两者利益使社会稳定发展。

3、行政自由裁量权的内容。对自由裁量权的内容的认定，利于明确在多大范围、对何种表现形式的行政行为认定为滥用职权并加以司法控制。

依据我国目前现行行政法律、法规，自由裁量权内容包括以下几项：（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同种处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。（2）选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，即可以作为与也可以不作为。（3）做出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定做出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时做出具体行政行为上有自由选择的余地。 （4）对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。(5)对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样执法机关无法把握自由裁量权。 (6)决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

面对繁杂突变的社会事务，自由裁量权是行政机关在履行管理服务职责、处理行政法律关系时经常使用的权力，它正如美国行政法学家伯纳德•施瓦茨所说“自由裁量权是行政权的核心”。在提高行政机关处置行政事务效率的同时，因行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，其正确行使往往受制于个人工作能力、业务素质、认知能力、道德水准及上下级关系和情感利益纠葛等因素。当自由裁量权的行使偏离正当目的时必然导致自由裁量权的滥用，也即滥用行政职权。

四、行政滥用职权的成因分析。

行政机关在行使自由裁量权时滥用职权的现象较为突出，“官争民利，官侵民利”时有发生，行政机关行使权利时没有得到很好的控制。究其原因，笔者认为造成行政滥用职权的主要成因如下：

1、行政权力不断膨胀与扩张。

社会在发展进程中，面临着繁杂的政治、经济、社会问题，而且具有复杂多变性，发展创新性，使相对滞后的立法与司法无力应对日益复杂多变的社会问题，行政在主导社会发展方向上重任落肩，职权扩张也就顺理成章。但是，“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则，在它未受控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏性” 。行政权力因其具有不断膨胀和扩张的特征和趋势，在未受控制时，极易异化，并不完全向着既定的目标前进，进而从保障公民权利极易演变为妨碍或侵害公民权利。

2. 行政自由裁量权的滥用。美国行政法学家伯纳德•施瓦茨所说：“自由裁量权是行政权的核心”。行政自由裁量权是法律、法规赋予行政执法机关在行政管理过程中依照立法目的和公正合理原则自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权力。行政机关行使行政自由裁量权是行政管理过程中的必然要求所决定的，社会的创新发展、复杂多变与法律的相对稳定、立法的局限滞后以及法律条文表述的概括性决定了行政管理中自由裁量权存在的必然性。高效与公正是行政管理的要求，在面对纷杂的社会管理事务中，如果片面地追求公正，必然以牺牲效率为前提。因此，法律赋予行政机关基于掌握的实际情况，并在此基础上合理判断做出符合法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度的行政管理决策权力，以期希望能平衡行政管理中公正与效率。孟德斯鸠说过；“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 ”尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。如果偏离法律规定的目的、精神，在行政自由裁量权的外衣下，行政机关在行使行政管理权时，不可避免的滥用行政职权。

3、内部监督机制单一。行政机关缺乏内部监督以及制约制度，特别是实体性与程序性控制相结合的制度还不完善，以及系统内部的行政复议等因素，都给行政滥用职权提供了便利。

4、抽象行政行为。行政机关发布的“红头文件”已经成为与老百姓生活关联最密切的行政行为，目前我国行政诉讼法仅对行政机关具体行政行为赋予司法审查权，而对公众有着普遍约束力的抽象行政行为只在行政复议时可附带申请审查，完全排除司法审查抽象行政行为。行政机关做出具体行政行为的依据是抽象行政行为，不对抽象行政行为的合法及合理性进行司法审查，就不能从本质上解决行政滥用职权的问题。

五、目前我国司法规制行政滥用职权现状。

我国在《行政诉讼法》中对行政滥用职权规制有规定，但法院受理并最终以滥用职权判决行政机关败诉是少之又少。北京大学法学院沈岿副教授以文献分析的方法，对人民法院案例选（行政卷，1992-1999年合订本）中选录的270个案例进行了研究：“行政机关败诉的为182件。在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的3.85%。即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，也才10个，仅占败诉案例的5.49%。”笔者也在百度和谷歌搜索引擎键入“关于行政滥用职权的判决”进行搜索，但所获得的这方面的判例是少之又少。究其原因，乃行政机关及其工作人员违反法律规定滥用职权时，法院因立法与司法体系不足等原因而失去对行政滥用职权在法律层面的控制。

1、立法存缺陷，束缚司法规制。从目前各国对行政法的立法发展趋势来看，司法审查行政违法的标准既包括合法性标准，也包括合理性标准。我国《行政诉讼法》第54条的规定也表明立法倾向。但是，合理性标准应得以明晰的问题仅在理论界争论无休，却没有在立法层面受到应有的重视，特别是未对滥用职权表现形式做出明确规定，也未明确滥用职权内涵。具体到法院适用进行司法审查时，如对行政滥用职权的内涵做扩大化解释，有司法自由裁量权干预代替行政自由裁量权之嫌，不利充分调动行政机关管理和服务的积极性；做缩小解释，不能对行政滥用职权进行监督与制衡，从而确保公民、法人和其他组织的权益，最终因司法审查缺乏具体操作性而失去对行政滥用职权的规制，也使得《行政诉讼法》第54条第5项被束之高阁成为空中花瓶。

2、司法机关过于自抑的原因 。⑴我国《行政诉讼法》第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，确立了人民法院对行政行为合法性司法审查的标准。但这一规定易于让法院造成一种认知理解方面的误差，即法院认为对具体行政行为只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这就让法院适用法律规则时游离于《行政诉讼法》第54条规定的合理性标准审查之外。⑵法院对行政滥用职权的审查，因合理行政与自由裁量不宜界定，往往会疑虑对滥用自由裁量权的审查成为司法自由裁量权与行政自由裁量权的对抗。但是，对此种疑虑笔者不予认同。正如戴维斯所疑虑的那样：（1）以司法自由裁量权来取代行政自由裁量权的做法之有效性疑虑；(2)即便法院对自由裁量的为审查,其强度也是相当有限的；(3)通常情况下,自由裁量的行政决定所涉及到的利益都是“小额”的,所以面对巨额诉讼费用和严格诉讼程序,当事人一般不愿诉诸法院 。在目前司法体系自身各方都不很完善的环境下，法院自身应对这种对抗的效力进行省视,以期正本清源。（4）目前由于无法从立法与司法解释上得到有效呼应，法院也不敢“造次”、不宜轻举妄动，直接援引学术上的理论认识进行判案。在上诉制度下，掺入法官错案追究制，愈加阻碍了法官创新性的发挥。

3、不甚独立的司法体系制约规制行政滥用职权。

从现行的司法体制来看，虽然我国宪法及相关法律对法院独立行使审判权均有规定，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但法院独立审判权的行使受制地方的现象还是比较突出，因法院的人事、财政、设施设备等均需地方支持、管理和安排，地方时常对具体案件的审理方式和审判内容进行干预也就不足为奇了。在法院整体都缺乏独立性的环境下，要求直接审理具体案件的法官完全排除外界的干扰独立行使审判权不仅需要能力，更需要勇气与魄力。审理行政滥用职权时，因直面的强大的行政权，在上述因素的影响下，司法规制行政滥用职权显得力不从心。

六、法律控制行政滥用职权之道。

在行政执法过程中滥用职权的现象较为严重, 妨碍着行政管理的现代化进程，妨碍着经济的健康发展，导致社会风气的败坏，既侵害了行政相对人的合法权益,又损害了政府的公信力。如何对其进行控制？英国行政学家韦德就曾经说过：“法治的实质是防止自由裁量权的一整套规则。当代的强有力的政府不能不具备许多自由裁量权，既然议会的法律是由政府执掌的，那么授权常常是用很笼统的语言表述的：法律要求法院阻止政府滥用权力。”司法控制是防止政府滥用权力，保护公民权益的多种措施中最为正式的控制。笔者认为,在目前的条件下，司法规制行政滥用职权既需要立法方面的支撑也需要法院对自身体系不足之处革新。

1、加快制定《行政程序法》。道格拉斯认为“程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别”。程序法的功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。作为行政法的基石行政程序法迄今为此尚未出台，自然有它的出台和实施需要综合考虑社会条件和环境是否成熟，能否保持法律的权威性的原因，也有天性嗜好扩张的行政权力不愿意自缚手脚，由“无限政府”变“有限政府”的原因。3月底，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”这是行政程序法立法的一个新的契机。笔者认为，在未来的行政程序法中应当包含依法、公开、平等、诚信等基本原则，行政主体、一般程序、听证程序、信息公开，行政决策的规范、行政执法的证据制度等理应被纳入其中 。

2、尽快出台相关司法解释。最高院的行政诉讼法司法解释第56条第2项“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告诉讼请求”。对此规定笔者认为有所缺陷：仅保护行政相对人的诉权，对其诉求则予以驳回。对此如何能有效规制行政滥用职权？为何如此规定，最大可能是目前立法与司法解释对行政滥用职权未能明晰内涵、界定标准有很大关联。“合理性的内容要接受司法审查,则必须将合理性的内容和标准法律化,只有这样,才能把行政滥用职权行为界定为行政违法行为,但行政诉讼法并没有将其标准化” 。因此，尽快出台相关司法解释，对行政诉讼法第54条第2项第5款之“滥用职权”，明晰内涵，确定滥用职权形式，以便法院准确界定“滥用职权”进行司法审查。在出台司法解释时，最高院可以借鉴目前在理论界认同的滥用职权表现形式。在目前法官审理案件主要依赖司法解释详尽、具体的规定现状下，相关司法解释的出台可以力促改变司法控制行政滥用职权不力的现状。

3、完善司法建议权。行政诉讼法第65条第3项以及行政诉讼法司法解释第59条第3项均规定了法院司法建议权的行使。司法建议的目的，简单的说就是事后惩罚与期待革新。既对行政机关违法行政建议给予行政系统内部进行的惩罚又期望通过司法建议让行政机关能正视自身履行行政职责时存在不足并进行革新。但目前司法建议权仅仅停留在一个法条捎带的程度，没有具体的制度构建也没有可操作性的规定支撑司法建议权的行使。笔者以为针对行政机关滥用职权的司法建议应当有一套具体可操作性，针对性较强的规定：（1）是司法建议的引发。行政机关因滥用职权败诉（以生效法律文书为准）应当给予行政机关合理行政司法建议。（2）司法建议的时间限制。时间限制应当包括发出的时间限制和行政机关接收司法建议到落实的时间限制。（3）司法建议发出和接受的主体。应当明确各级人民法院应当向同级相关部门提出司法建议，同时应当明确向上一级法院层报备案，必要时可以由上一审级法院向同级行政机关或监察、人事部门提出司法建议。（4）司法建议的主要内容。司法建议的内容应当紧紧围绕其目的展开，即对滥用职权的行政机关或其工作人员给予何种惩罚，同时对其合理行政时存在的问题从依法行政的角度提出合理化建议。（5）司法建议的效力。因司法建议无强制性，遭冷落或搁置在所难免，对此应当明确同级政府应当制定不履行司法建议追究制度，并报同级人大备案。明确行政机关必须对司法建议书内容的落实情况及相关理由予以回复，对于不履行司法建议的应当由同级政府或其上级机关给与相应的处罚。

4、改革错案追究制。法院系统施行错案追究制从维护法律权威，当事人利益，提升法治环境，践行公正、为民、廉洁司法宗旨都有好处。但“错案追究制”往往导致法官在审案时承受较大的心理压力而心存顾虑，损害了法官应有的独立性和积极性，更为深远的是法官的创造性被束缚。在对行政滥用职权仅有原则性规定，没有立法与司法解释与之呼应时，法官不宜也不敢对具体行政行为是否为滥用职权进行认定。从目前行政滥用职权败诉率如此低下可见一斑。因此，对错案追究制进行改革，变追究行为为规范行为，可以缓解法官心里压力，充分发挥法官的积极性与创造性，在一定程度上对司法控制行政滥用职权是有帮助的。

5、加强判例法的作用。我国是一个以成文法为法律主要渊源的国家，没有对判例法制度在立法上予以确认。笔者认为加强判例法的作用对司法控制行政滥用职权是起积极作用的。目前法院审理具体案件时，最高院或是地方法院的上级法院对某些有代表性的具体案件的审理，处理作出的结论性意见、作出的解释、批复、回函等均被遵循或适用。在目前没有相关司法解释的现状下，下级法院对行政滥用职权的审理不能采取“转换技术”将难以界定的行政滥用职权以“超越职权”审理，而是应当通过请示等形式向上一审级层报，最终通过这种“自上而下”形成的判例适用，避免形成“同案不同判”情况的发生。这在一定程度上可以帮助司法控制行政滥用职权。

6、加快司法改革进程、提高法官整体素质。如前文所述目前不甚独立的司法体系,使得法院始终摆脱不了政府的束缚, 更有甚者自认为是政府的下属，无法做到中立,难以实现公正裁判。在审理具体案件时，法官因合理性问题没有标准予以对照，自会产生认为对自由裁量权的审查演变为司法自由裁量权对抗行政自由裁量权的疑虑,对此疑虑的解决一方面取决于法官的法律认知水平及职业道德，另一方面取决于法官的勇气及胆略。因此,应加快实现司法独立,在财政、人事等方面独立于地方行政，提高法官整体职业素养水平以树立司法权威,确保通过司法审查有效控制行政滥用职权。
 
作者：邹毅 姚慧芬