论缔约过失责任
内容摘要：缔约过失责任的概念首先是由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中提出来的。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”①在耶林系统提出缔约过失责任理论以来，其内涵、外延和适用范围均有了较大的变化，因此笔者以该文表达自己浅显的认识。
关键词：诚信、先合同义务、信赖利益、
缔约过失责任概念
对这一概念，我国有学者认为，“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”②例如，甲乙双方在谈判过程中，甲向乙允诺如果乙不与丙订约，则甲将与乙正式订立合作合同。乙信赖甲的允诺而未与丙缔约，但甲最终拒绝与乙订约从而使乙遭受损失。也有学者认为，缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。”③在探讨这个概念时，我们应着重把握三个核心问题。
一、责任是对义务的违反，缔约过失行为违反的是何种义务呢？
我们认为，缔约过失责任是合同法所直接规定的责任，。是违反先合同义务产生的责任，而非违约责任。所谓先合同义务“是缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务。包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务”。④以先契约义务的功能为标准，可将先契约义务分为两类：（一）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（二）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是有的先契约义务兼具有上述二种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人适用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。由此它区别于违约责任，后者是违反合同的责任，违约行为违反的主要是双方在合同中约定的契约义务。既然缔约过失责任违反的是先契约义务，那么在缔约双方谈判起至缔约这一动态过程中，先契约义务在那哪个时间点产生呢？当事人何时负有先契约义务，应视具体缔约磋商接触情况，依诚实信用原则而定。至于行为人是否违反此项义务应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼此之间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。（三）一般地说，先契约义务自要约生效后便具有法律约束力，在要约有限期内要约人不得擅自撤回要约。要约前的损失一般属正常地交易风险。
二、缔约过失责任是否仅保护受害人的信赖利益？
首先有必要弄清期待利益、固有利益与信赖利益之间的区别。所谓期待利益，它是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益。固有利益又称维护利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身利益。信赖利益，又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为（特别是合同）的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。信赖利益的损失包括缔约费用及其利息，准备履约费用及其利息和丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失，也有学者认为“信赖利益是指一方当事人因信赖另一方当事人会善意地、无过失地与自己缔约并促成契约地成立、生效所涉及到地相关利益。
缔约过失责任提出之初是仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益，例如缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、物权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况。固有利益本是侵权法所保护的对象，现代契约法则把为保护他人固有利益而负的注意义务吸收过采，使缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化为先契约义务，这也是学者常说的侵权法向合同法移转的一种情况。正如有人所指出的，在缔约过失责任中，根据对利益损害的种类，可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤销的情形下，过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人的固有利益相关。也就是说，信赖利益与期待利益，与正在缔结的合同密切相关，设若合同有效成立并得以完全履行，它会从期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对成立的，固有利益若受到侵害，即使合同有效成立并得以履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。
三、缔约过失责任可否适用合同有效成立场合？
按照我国学术界的一般观点，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或撤销时，缔约人才承担缔约责任。”我们认为，缔约过失责任也可适用合同有效成立场合。理由如下：
首先，从各国法律规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之前时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致使相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然”。⑤此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致使相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任。该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。
其次，从各国司法实践来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如，在德国，卖方在合同缔结之前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承担担保责任和缔约上的过失责任的竟合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物的说明与瑕疵并无关联，也可以成立缔约上的过失责任。在日本主是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾民法缔约过失责任适用的类型有：（1）合同不成立；（2）合同无效；（3）缔约之际未尽通知义务致使它方遭受财产损失；（4）缔约之际，未尽保护义务致使他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。
再次，从理论上说，如上文所分析的，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固有利益。而固有利益损害与合同是否成立无必然联系，因为固有利益是相对独立于正在缔结的合同的。例如甲去某商场先买了台录音机，再去另一柜台买地板，在买卖过程中，因营业员过失不慎使地板砸在柜台上的录音机，录音机从柜台上摔下来而受损。在这里买卖合同仍可成立并得以履行，甲仍可要求商场负缔约过失责任。也说是说，缔约一方固利益之损害赔偿与合同有效成立并不必然互相排斥。那么，信赖利益之损害赔偿与合同有效成立可否并存？一般地说，合同有效成立后，信赖利益会从合同的履行中得到补偿，因此不会产生信赖利益之赔偿，然而在某些情况下，因缔约一方的过失致使相对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立后，对于这本不需要的额外增加了交易费用和成本仍可请求信赖利益之赔偿。例如A，B两人商定在K地进行合同地谈判，A未如期赴约，也未提前通知B，致使B损失来往费用等，但改日两人仍签订了合同。在这里B来往地费用等损失可基于缔约过失责任而得到赔偿。
值得注意的是，在缔约中双方应负先契约义务（附随义务），而在合同的履行中，合同双方也负有因诚实信用原则而产生的告知、忠实照顾、保密等义务，因此缔约一方可能将缔约过失延伸至合同成立后甚至履行时。在某些场合下，“缔约先契约加害给付与合同中的加害型紧密相关，从某种角度而言，缔约过失是合同中加害给付的原因而已，合同中加害给付仅为缔约先契约加害给付的结果。”这里仅使加害人负缔约过失责任即可，另一种情况是缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害，这是缔约过失责任与违约责任的并存。受害人可分别因缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害，这是缔约过失责任与违约责任的并存，受害人可分别因缔约责任和违约责任而得到赔偿。但在缔约过失行为和违约行为所造成的损失难以截然分开时，不妨统一使加害人负违约责任，赔偿受害方的期待利益，使其达到宛如合同完全履行时的利益状态。如果固有利益也受到侵害，则须另外赔偿。
缔约过失责任的特点
在我国通常而且为大多数学者接受的观点认为，缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。这一观点也为《合同法》所接受。由此可见，传统的缔约过失责任理论具有如下特点：
第一，此种责任发生在合同订立阶段。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。
第二，一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。由于合同尚未成立，因此当事人并不负有合同义务，也不可能违反某种合同义务。然而，在缔约阶段，当事人依据诚实信用原则所应负有诚实、忠实、保密等义务，这是法定的义务。一方违反了这些义务而给另一方造成信赖利益的损失，应承担缔约过失责任。
第三，造成了另一方信赖利益的损失。所谓信赖利益的损失主要是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖（如其相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。
缔约过失责任的类型
根据我国《合同法》第42、43条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。如甲就某项合同的订立与乙进行谈判，目的在于阻止乙方与丙订立合同，或者使乙丧失其他商业机会。行为人要负此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判而使其受损害的恶意。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同的过程中，必须要依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，包括：第一，财产状况、履约能力等方面的告知义务。即在订约时，一方应当向对方如实告知其财产状况、履约能力等情况，不得为了争取与对方订约，吹嘘或夸大自己的财产状况和履约能力。第二，瑕疵告知义务。出卖人应将标的物提瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品瑕疵，尤其是对于隐蔽瑕疵，必须向对方如实告知。第三，性能和使用方法的告知义务。这就是说，出卖人应向买受人明确告知产品的性能、使用方法，标的物是否属于易燃和易爆等有毒物品等情况，或提供虚假情况，实际上已构成欺诈，如因此给对方造成财产损失，应负赔偿责任。
3、泄露或不下当地使用商业秘密：当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等各种商业秘密，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不得向外泄露或作不正当使用（如将该秘密转让他人）。根据《合同法》第43条，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。
4、其他违背诚实信用原则的行为。如一方在另一方协商订约时，明确向一方许诺，如果另一方完成了某项工作后，该当事人拒绝订约。此种情况主要是指在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失。⑥
在上述几种情况下，一方必须给另一方造成损失才应负缔约过失责任。此种损失是指另一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上称为“信赖利益的损失”。在一般情况下，此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失），此种损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任范围。
从《合同法》第42、43条对缔约过失责任的规定看，我国合同法对缔约过失责任的认定只是局限在缔约过程中一方违背诚实信用原则而给另一方当事人造成信赖利益的损失，这一规定显然接受了传统的缔约过失责任的理论，而随着一百多年来经济、政治、法制的变化，缔约过失责任理论的内涵、外延和使用范围的确已经发生了很大的变化，如果继续沿用传统的理论显然就过于拘束，因此对这一理论重新做出界定还是很有必要的。
综上所述，我们可以对缔约过失责任下这样一个定义：于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致使对方信赖利益、固有利益受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：（1）过失发生于缔约过程中；（2）缔约过失行为违反的是先契约义务；（3）受害人的损失即包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失；（4）缔约过失责任不仅适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。
参考文献：
①王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），88-89页，中国政法大学出版社，1998年版。
②王利明《违约责任论》，598页，中国政法大学出版社，1996年版
③隋彭生《合同法论》，74页，法律出版社，1997年版。
④崔建远《合同责任研究》，285页，吉林大学出版社，1992年版。
⑤柴振国、崔建远《合同法研究》，83页，警官出版社，1999年版。
⑥王利明、崔建远《合同法》北京大学出版社，2000年版。
