【内容摘要】：
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约过失责任自1861年提出至今，历经上百年的发展，已成为民法的一项基本制度。首先通过对缔约过失责任理论基础分析比较，得出诚实信用原则说是缔约过失责任的实质依据，其次对缔约过失责任的概念进行界定。缔约过失责任有四个构成要件，适用类型要符合实践的需要和法律的统一，违反缔约过失责任应承担信赖利益的损失赔偿，赔偿原则应公平合理。


【关键词】：缔约过失　先合同义务　信赖利益　诚实信用

1861年德国法学家鲁道夫•冯•耶林首次较为系统、完整地提出了论缔约过失责任理论，百余年来，它逐渐被多国（地区）的法治所接受，他的这一“伟大的发现”对立法、司法、判例及学说产生了深远的影响。1900年《德国民法典》虽未对论缔约过失责任进行原则性的规定，但在无权代理、自始不能等范围内采纳了这一理论，现在已经形成了适用范围广泛的制度。在一些大陆法系国家，先后推出了缔约国事责任制度，例如意大利民法典，以色列统一合同法和希腊民法典。在英美法系国家，缔约过失责任理论是通过判例和学说体现出来。缔约过失责任的理论还体现在国际私法的相关规范中，如《国际商事合同通则》﹑《欧洲合同法原则》等。

随着各国立法﹑学说和判例的发展，缔约过失责任也在不断扩大其范围，耶林当时提出的这一理论适用于契约未成立的情况，后人把缔约过失责任的范围扩大到合同无效和被撤消的情况。随着这一理论的进一步发展，其内涵和外延也发生了变化，在司法实践中对缔约过失的认定和赔偿范围产生了诸多的争议。因此，有必要对缔约过失责任重新进行界定。

一、缔约过失责任的理论基础

缔约过失责任的理论基础何在哪里？该问题向传统的契约法原理提出了挑战，也是实践和学术中争论的问题，现行的法律尚未提供相关的回答，总而言之，目前主要有法律行为说﹑侵权行为说﹑法律规定说﹑诚实信用说四种主张，分述如下：

（一）、法律行为说

该学说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该学说的首创者耶林认为，当事人在缔约过程中的磋商行为本质上构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[1]，这一学说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，缔约过失责任与违约责任性质上是完全不同的，而且是纯出于对当事人的意思拟制，欠缺令人信服的力量。

（二）、侵权行为说

该学说认为，缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了他人财产权益不得侵犯这一法定义务，属于侵权行为法的调整范畴，行为人依法承当的赔偿应属于侵权责任，故“因缔约过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”[2]。笔者认为该学说把过错责任确立为缔约过失责任，混淆了与侵权责任的差异，因侵权行为构成要件特别严格，很多情况下，如果依侵权行为处理，那么缔约过失的受害人就无法获得公平合理的补救，使缔约过失的惩戒力度和保护有效性大为降低。

（三）、法律规定说

该学说认为，缔约过失责任的理论基础源自于法律的规定，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约过失责任则属于违法责任中的一种独立类型。因为缔约过失行为所违反的义务对一切人都具有普遍意义，故被视为法定的一般义务。对缔约过失责任行为的法律控制首先应采“类推适用方法”然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约过失行为的一种法律规则或基本法理。笔者认为该观点回避了“侵权行为说”和“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论，因为法律制度是直接基于法律的规定，而这种观点对法律规定之外的缔约过失责任无法解释。

（四）、诚信原则说

该学说认为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。基于此原则，从事缔约磋商的当事人，应该从尊重对方出发，尽交易上的必要注意义务，履行协助、通知、保护、忠实、保密等附随义务，促使合同得以善意地成立、生效、履行，从而实现预期目的，如有违反，应赔偿所造成的损失。笔者赞成该学说，理由如下：

1、诚实信用原则为民法上的最高基本原则，缔约过失行为也必须遵守诚实信用原则

诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，19世纪被确立为民法的基本原则。随着时代的发展，现代民法把诚实信用原则奉为最高指导原则，在我国民法的基本原则中尊为“帝王条款”。诚实信用原则的效力贯穿于全部民法的始终，直接调整当事人的行为，该原则意在谋求利益公平，以实现当事人的之间利益与社会间利益公平，它是从事民事活动的基本原则，将诚实信用原则引入契约缔结阶段，并强加给缔约当事人一定的义务，是规制契约自由的最好准则。

2、缔约过失责任保护的利益源于诚实信用原则和形成

在合同缔结阶段，便决定以诚实信用原则为此阶段的基本价值取向，意在鼓励和保护诚实信用行为，为此法律就要保护一方当事人因相信合同能够有效成立而由于对方过错导致合同不成立，无效或被撤销所遭受的损失，保护交易安全，正是因为基于诚实信用原则而形成的缔约阶段当事人利益的保护，才使缔约过失责任制度的产生成为可能。

3、缔约的过失责任所违反的是基于诚实信用原则所产生的先契约义务

以当事人在缔约过程中存在过错作为缔约过失责任的前提，这个过失错要以契约法所要求的缔约过程中的诚实信用义务来衡量，凡在缔约过程中的过错行为违反诚实信用义务所造成损失，必须负担损害赔偿责任。即当事人的过错行为违反先契约义务，便产生缔约过失责任。

综上所述，诚实信用原则应该视为缔约过失责任的理论依据。

二、缔约过失责任的概念

关于缔约过失责任的概念，缔约过失理论的创始人耶林认为：缔约上的过失责任是指“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[3]该观点仅适用合同不成立的情况，适用的范围明显过窄。

王利明认为，“所谓的缔约过失责任,是指在合同订立过程中、一方因违背其依据诚实信用原则所产生义务。致另一方信赖利益的损失，从而应承担损害赔偿责任。”[4]该观点比较客观，而且涵盖了缔约过失责任的几大要件，也与我国的合同法规定一致，是一种可取的观点。

笔者认为，根据我国《合同法》第 42 条以及有关的民事立法，缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。

三、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失等。缔约过错责任构成要件应具备以下几项：

1、当事人在订立合同中违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态而存在，须以先合同义务的存在和违反作前提。所谓先合同义务，是指在合同生效前，当事人在缔约过程中依法所应承担的彼此应遵守诚实信用的一种合同附随义务，主要有协助义务、保护义务、忠实义务及保密义务等。

合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方作出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间已经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间已进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系。此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。

2、一方违反先合同义务造成对方信赖利益的损失

民事责任的产生一般以损害事实的出现为构成要件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务的行为给对方信赖利益造成损失时，才能产生缔约过失责任。如果有缔约行为，当事人主观上有过错，但并没有损害事实发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益。

3、违反先合同的一方有过错

过错是指行为人未尽自己应尽的注意义务而违反义务，或是故意为之，或是疏忽大意过失为之，但都是不能为法律所容忍的行为意志状态，具有可归责性。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协助、通知、保护、保密等义务，或者预见到了但轻信能够避免的主观心理态度。因此，只要缔约人破坏了缔约关系，无论是故意还是过失，都要承担缔约过失责任。通常，法律上的归责原则采用过错责任原则，但也有例外的情况，对于缔约过程中的无过错责任，应以法律明文规定为准，除法律的例外规定，缔约过失责任应以过错为条件。

4、违反先合同义务的行为与信赖利益的损失存在因果关系

违反先合同义务的行为与损失之间存在因果关系，即无过错一方信赖利益的损失是由于另一方的过错行为引起的，过错与损失之间存在因果关系。行为是损害的原因，损害是行为的结果。因为缔约过失行为所侵害的对象是相对人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任行为有因果关系的时，信赖人才能要求对方承担缔约过失责任，如果双方的损害并非一方的过失，即使发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。

四、缔约过失责任的具体类型

（一）、缔约过失责任产生的时间界限

在对缔约过失责任的类型进行划分前，有必要明确缔约过失责任产生的时间界限，即缔约过失责任产生的起始时间和终止时间。

大多数学者认为缔约过失责任产生于要约生效之时，如有的学者认为缔约过失责任的产生是由于先合同义务的违反，而“先合同义务从要约产生比较适宜，因为要约生效前，要约人可以依法撤回要约，要约对要约人不产生法律约束力；而要约生效后便具有法律效力，在要约有效期内要约人不得擅自撤消要约，只有在这种情况下，受要约人基于一定情势信赖要约是不可撤消的，并为履行合同做准备。”[5]“先合同义务自要约生效开始产生，比较适宜。”[6]，确立缔约过失责任的起始时间关键在于缔约过程中先契约义务的认定，对此项义务当事人何时承担，应依诚实信用原则决定。

关于缔约过失责任的终止时间，一般而言，合同生效的时间与合同成立的时间是一致的，因此《 合同法》 第四十四条对此作了一般性规定，即依法成立的合同，自成立时生效。但是，我国合同法规定了几种合同成立但并不立即生效的例外情况，依照《 合同法》 第四十四条、第四十五条的规定，在下列两种情况下，合同的成立与合同的生效相分离：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限届至时生效。我国合同法中的规定是比较合理的。

（二）缔约过失责任的基本类型

对于缔约过失责任的类型，缔约过失责任类型划分的体系要符合以下的要求，第一要具有实用性，能够满足司法实践的要求；第二要具有统一性。

因为缔约双方当事人的完整的缔约过程包括了缔约当事人的接触、磋商、不断的讨价还价，甚至当事人之间签订初步协议、最终确认书等（这期间包括了要约邀请、要约以及承诺等）；而合同的效力状态包括了合同不成立、合同无效、合同被撤消、合同的效力待定以及合同生效等，每一种效力状态下都可能涉及缔约人对先契约义务违反，因此从合同不成立时适用缔约过失责任的情形、合同无效时适用缔约过失责任的情形、合同被撤消时适用缔约过失责任的情形、合同效力待定时适用缔约过失责任的情形、合同有效时适用缔约过失责任的情形进行。

1 、合同不成立时适用缔约过失责任情形

（1）违反有效的要约邀请

根据《 合同法》 第十五条规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。但是在特殊情况下，要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失，邀请人就应当承担缔约过失责任。

（2）要约人擅自撤销要约

根据我国《 合同法》 第十九条的规定，要约是可以撤销的，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人，有以下情形之一的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。随意撤销有效要约对于信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负应承担缔约过失责任。

（3）恶意磋商

这是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。根据我国《 合同法》 第四十二条规定，一方当事人假借订立合同，恶意进行磋商，给相对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。《 国际商事合同通则》 对此也作了规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。”如故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。我国《 合同法》 第四十二条对恶意磋商的缔约过失责任也进行了相应规定。

2 、合同无效时适用缔约过失责任的情形

在我国《 合同法》 第五十二条规定了法定的无效情形，即：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同。在合同被确认无效的情况下，对于无过错方基于信赖合同有效成立所受到的损失，过错方应承担缔约过失责任，给予相应的赔偿。

3 、合同被撤消时适用缔约过失责任情形

合同被撤消是因意思表示不真实，撤销权人行使撤销权，使已已发生法律效力的合同归于消灭。撤销权一旦行使，合同自始归于无效。我国《 合同法》 规定了三种情形可以行使撤销权：(1）因重大误解订立的合同；(2）在订立合同时显失公平的；(3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的。当意思表示不真实是由于自己的过失造成时，在没有撤销权消灭的法定事由时，如果对方当事人因此而受到损害，意思表示不真实方应承担缔约过失责任。

4 、合同效力待定时适用缔约过失责任的情形

效力待定的合同在一定条件下，这类合同有可能成为有效合同，也有可能成为无效合同，它的效力处于不确定的状态。根据我国《 合同法》 第四十七条、第四十八条、第五十一条的规定，合同效力待定的情形主要包括：(1)限制民事行为能力人订立的非纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，在被法定代理人追认之前：(2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，被代理人追认之前；(3）无处分权的人处分他人财产，在权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权之前。在无权代理、无权处分的情形下，当事人一方的过错行为导致合同的效力待定并最终成为无效合同时，对于相对方由此而产生的无益的成本支出，过错方应当承担缔约过失责任。

5 、合同有效时适用缔约过失责任的情形

根据诚实信用原则，在缔约阶段，缔约人负有一定注意义务，违反这些注意义务应承担缔约过失责任。常见的有以下五种情况：（1）一方未尽通知、协助义务，增加了相对方的缔约成本而造成的财产损失；（2）一方未尽告知义务，当事人订立合同时对一些必要的信息未告诉对方当事人，给对方当事人造成损失；（3）一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产损害；（4）一方未尽提醒、说明义务而使对方遭受损失：（5）一方未尽保密义务，泄露或不正当使用对方的商业秘密给对方造成损失。当事人在缔约过程中违反了上述义务，给相对方造成了损失，理应承担缔约过失责任。

五﹑缔约过失责任的赔偿范围

（一）缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失

1﹑信赖利益内涵

缔约过失责任作为一种民事赔偿责任，它是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。先契约义务包括缔约之际的协助、通知、保护、保密等项义务，当事人违反这些义务在某些情况下导致了相对方信赖利益的损失，就会导致缔约过失责任成立，以后遇到的问题就是赔偿范围问题。此赔偿范围即信赖利益的损失，是当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。

所谓缔约上的信赖利益实指缔约当事人因信赖合同将成立或有效，但因合同不成立、无效或被撤所蒙受的利益损害，即一方当事人基于对另一方当事人的缔约行为的合理信赖而做出的无益的成本支。这种无益的成本支出包括经济成本支出和机会成本支出，其中经济成本支出包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地察看标的物所支出的合理费用等；（2）准备履约或受领给付所支出的合理费用，包括标的物的运输费、仓库租赁费、银行贷款利息，还包括土地测量费、建筑设计费、与承揽人订约之违约金、诉讼费等；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。机会成本支出，即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失。

2﹑缔约中的信赖利益法律特征

（1）依附性。缔约中的信赖利益是基于对缔约行为的信赖而产，它必须依附于缔约行为，如果不在缔约过程中，或尽管在缔约过程，但某种利益与缔约行为无关，不得享有信赖利益。

（2）善意信赖性。即缔约人对缔约本身必须保持善意信赖，也就是说，该缔约人对相对方发生的缔约上过失是不知情的。如果该缔约人明知对方发生缔约上的过失，而不积极采取措施防止损害发生或防止损害的进一步扩大，则不得就该部分损失主张信赖利益的损害赔偿。

（3）内容的广泛性。信赖利益是缔约人在缔约过程中基于对缔约信赖的各方面的利益的总和。信赖利益不仅指缔约人的人身、财产安全不受损害，其未来可得利益不得无端减少，而且还指不因对方的过错而增加缔约费用。

（4）利益的潜在性。信赖利益尽管是缔约人在缔约过程中所享有的利益，但这种利益在通常情况下并没有外在表现，只有当缔约人因相对方存在缔约上过失而遭受该种利益的损害时，才得可以主张追偿。

3、缔约过失责任的赔偿标准

对于缔约过失责任的赔偿标准问题，学者们持不同的观点。有学者认为“应实事求是，受害人受有多少损失，有过错的缔约人就应赔偿多少，否则就是对有过错者的放纵”。[7]有学者认为“在一般情况下，基于信赖利益的赔偿，不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围，但以此来限定信赖利益的赔偿范围，仍然是必要的。因为信赖利益不得超过履行利益乃是一项基本原则。”[8] 前一种观点可以称为“实际损害赔偿说”，后一种观点可以概括为“履行利益标准说”。笔者认为以上两种观点应分不同的情况运用在实践中,第一，当事人人身、财产权受到损害时，应当适用“实际损害赔偿说”；其次，在当事人信赖利益遭受损害时，应当适用“履行利益标准说”。

（二）缔约过失责任的赔偿原则

过失相抵原则就是指对于损害的发生或扩大，被害人与有过失时，应减轻赔偿金额或免除赔偿责任。“过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。”[9] 其适用主要是为了解决在赔偿权利人和赔偿义务人互负过错的情况下，怎样划分双方的责任，即公平合理地对损害后果予以分担。其目的主要是为了解决在赔偿权利人和赔偿义务人互负过错的情况下，怎样划分双方的责任，即公平合理地对损害后果予以分担。

损益相抵原则是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿的债法制度。[10]损益相抵原则的适用范围，原则上是损害赔偿之债，包括侵权损害赔偿和违约损害赔偿，以及其他损害赔偿之债。其中，“其他损害赔偿之债”就包括了因缔约过失行为给缔约一方当事人造成的损害赔偿之债。有过失的一方缔约当事人在给相对人造成损害的同时，相对人因该过失行为而节省的其他开支或者获得的其他利益，赔偿义务人对权利人获得的利益应当在损害额内予以扣除。
 
注释：

[1] 郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第145页。

[2] 王泽鉴：《缔约上之过失》，载《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第80页。

[3] 王泽鉴：《缔约上之过失》，载《民法学说与判例研究》第 １ 册，中国政法大学出版社1998年版，第 89 页。

[4] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第776页。

[5] 焦富民：“论我国缔约过失责任制度的发展与完善”，载《法学论坛》2002年第6期

[6] 崔建远：“缔约上过失责任论”，载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。

[7] 崔建远：“缔约上过失责任论”，载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。

[8] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第186页。

[9] 李卫、于晓路：“论缔约过失责任的构成要件”，载《 法律适用》 2000 年第2 期。

[10] 杨立新、刘忠：《 损害赔偿总论》 ，人民法院出版社2000 年版，第274 页。
 
作者：胡荣芳