【出处】《北京仲裁》第74辑（2010年第4辑）
【摘要】仲裁协议须采用书面形式作成，这不仅是我国《仲裁法》的要求，也为相关国际条约和相关国家的仲裁立法所明定。随着国际上支持仲裁发展、鼓励多种争议解决方式并存运动的勃兴，通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效已成为世界化的立法趋势和潮流。当事人以行为或者默示的方式达成的仲裁协议也是“书面”仲裁协议之一类。尽管我国立法及司法实践未有规定，也未见相应的案例，但是，借鉴世界先进做法，当是我国立法及司法的正确选择。建立在程序审查基础上的仲裁裁决的撤销司法审查制度，当受到该种仲裁协议效力的约束，不能以这种情形为未有仲裁协议的类型，撤销仲裁裁决。本文通过一个真实案例来验证了笔者的观点。
【英文摘要】The arbitral agreement must adopt black and white succeed in making up, this is request of our country "Arbitration Law " not only , what arbitration legislation understands also fixes in order relevance international treaty composes in reply the relevance country's. With supporting an arbitration to develop on the international , encouraging various disputes to resolve growing vigorously that way coexistence moves,already have become the world-rization legislation trend and tidal current so that arbitral agreement go into effect to the interested party who not having signed by the fact that dilation explains "written" import. The interested party uses behavior or the arbitral agreement that the way tacit declaration reaches is also that one of "written" arbitral agreement resembles. Always our country legislation and actual judicial practice not having had regulation , neither, seen corresponding case, but, used advanced method of work of world for reference, should be our country legislation and judicial correct choice. Build the arbitral decision rescission judicial review system on procedure examine basis , should accept the constraint owing a species arbitral agreement an effect , can not be to type , rescission arbitral decision having arbitral agreement with this circumstance. The main body of a book is come to have verified author's viewpoint by a true case.
【关键词】仲裁协议；书面形式；仲裁协议效力扩张；司法审查
【英文关键词】Arbitral agreement , black and white , arbitral agreement effect dilation , judicial review
【写作年份】2010年

【正文】

一、据以研究的案例[1]

（一）仲裁裁决情况

2008年5月20日，甲公司（申请人，反请求被申请人）与乙公司（第一被申请人）协商，购买一宗乙公司自称为其所属的土地和房产。后乙公司授权王某以丙公司（第二被申请人，反请求申请人）委托代理人的名义与甲公司签订《房产、地产转让协议书》（以下简称《协议书》）。《协议书》签订后，甲公司依约履行了支付价款的义务。但乙公司和丙公司却恶意隐瞒涉案土地不能过户的实情，违反《协议书》第三条约定至今未依约办理相应过户手续，致使合同目的无法如期实现。依据《协议书》中的仲裁条款，申请裁决：1.依法解除双方的《协议书》；2.裁令乙公司返还预付款、支付违约金、承担因导致仲裁而发生的律师费、交通住宿费、文印费、人员误工费等共计997万元；3.丙公司承担连带责任。

乙公司辩称：乙公司与甲公司没有形成房地产买卖合同关系，不是本案的适格主体。乙公司与甲公司也没有约定仲裁条款。委托王某作为丙公司的委托代理人没有法律依据，请求驳回甲公司对乙公司的仲裁请求。

丙公司对甲公司的仲裁请求以及事实与理由进行了实体上的答辩。同时，提出仲裁反请求，请求甲公司继续履行《协议书》；支付丙公司费用、赔偿金等共计人民币359万元。甲公司进行了实体上的答辩。

围绕仲裁请求与反请求，甲公司与乙公司进行了举证与质证。其中，对于甲公司提供的证据材料，乙公司基本认为与其无关。乙公司也进行了举证，甲公司进行了相应质证。

A仲裁委员会经审理查明：2008年5月20日，乙公司出具授权委托书，称：“今委托王某为我单位代理人，全权代表我单位法定代表人杨某办理位于某市某区所属我集团某公司房产及地产相关事宜。我单位对代理人依规定办理的相关事宜均承担法律责任。”同日，甲公司与丙公司签订《协议书》。

A仲裁委员会经审理认为：甲公司与丙公司签订的协议是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。丙公司行为已构成违约。丙公司未提供证据证明其反请求主张的事实与甲公司有法定的关联性，对于其仲裁反请求不予支持。王某作为丙公司的法定代表人接受乙公司的委托与甲公司签订涉案乙公司的房产、地产合同的行为，并不必然产生对丙公司的相关权利义务关系，且授权委托书的授权范围约定不明确，乙公司与丙公司均为具有独立法人资格的企业法人，依法应独立承担法律责任。乙公司虽因未年检被吊销企业法人营业执照，但未办理债权债务的清算，其依法承担民事法律义务的资格尚未依法终止。甲公司对乙公司的仲裁请求没有事实与法律依据，仲裁庭不予支持。甲公司对丙公司的仲裁请求符合法律规定，仲裁庭予以支持。丙公司的仲裁反请求没有事实及法律依据，仲裁庭不予支持。根据相关法律规定，仲裁庭于2009年7月28日作出仲裁裁决：1.解除甲公司与丙公司签订的《协议书》；2.丙公司返还甲公司交付的预付款、支付违约金、承担因导致仲裁而发生的律师费、交通住宿费等计人民币996万元。

（二）撤销仲裁裁决司法审查情况

2009年12月14日，甲公司（申请人）对上述仲裁裁决不服，向A中级法院提出撤销仲裁裁决的申请。其诉称，上述仲裁裁决乙公司不承担法律责任，违背了我国法律的基本制度与准则，违背了经济生活的基本原则，因此，违反了社会公共利益。并提出了撤销的四条理由：1.乙公司应当对其代理人王某所行使的民事法律行为承担全部民事责任；2.授权委托行为是单务行为，如果出现授权范围不明的情况，授权人应当承担民事责任；3.乙公司应当承担违背合同法诚信原则和民事代理制度的基本准则及经济交易准则所产生的民事责任；4.仲裁裁决书内容相互矛盾，事实认定存在多处错误。

丙公司（被申请人）辩称：甲公司的主张无事实根据和法律依据，依法应予驳回。丙公司并非乙公司所属的公司，丙公司具有独立的法人资格，具有独立承担法律责任的资格。乙公司并没有与甲公司签订《协议书》，两者之间也不存在任何房地产买卖合同关系。授权委托书中的委托人是乙公司，乙公司并未在《协议书》中签字或加盖公章。

A中级法院审理查明与上述仲裁裁决查明的事实基本相同。不同的是，查明，王某作为委托代理人在《协议书》上签字。另查明，丙公司因未参加年检，于2008年12月9日被吊销企业人营业执照。A中级法院认为，乙公司与甲公司没有仲裁协议，对乙公司与甲公司之间的涉案纠纷，A仲裁委员会无权仲裁。A仲裁委员会作出的“甲公司对乙公司的仲裁请求没有事实及法律依据，本仲裁庭不予支持……”的裁决，不符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的规定，甲公司申请撤销仲裁裁决的申请理由，符合《仲裁法》第58条第（1）、（2）项规定的情形，故对申请人的申请，应予支持。依据《仲裁法》第58条第（1）、（2）项的规定，裁定撤销A仲裁委员会作出的仲裁裁决。

二、问题的提出

由以上所引真实案例中，从不同的角度可以提出不同的问题。但是，从本文研究的视角，我们认为，以下问题的提出具有理论意义和实践价值，这些问题集中体现在本案之中。这也是我们认为本案可以作为典型案例进行研究的原因之所在。

通过本案，我们可以提出的问题是：问题一：乙公司与甲公司之间是否存在仲裁协议？即使认定王某与乙公司之间代理关系不存在，乙公司通过参加仲裁程序，并进行了实体答辩和举证，这些行为是否可以认定乙公司与甲公司间达成了仲裁协议？更进一步的探究是，仲裁协议的达成应当如何认定？问题二：乙公司对仲裁裁决无异议，甲公司申请撤销仲裁裁决。但申请撤销的理由并非没有仲裁协议，或者裁决的事项不属于仲裁裁决的范围或者仲裁委员会无权仲裁，而是以仲裁裁决违背社会公共利益为由，法院能否以甲公司未申请的事由与依据撤销仲裁裁决？更一步的探究是，这样的做法是否属于裁非所诉？人民法院对仲裁裁决司法审查权的范围到底有多大？这个问题可以更一步地归纳为：仲裁裁决司法审查的应然状态是什么？以下的讨论将围绕所设问题并以案例为中心，根据法律、司法解释以及相关的理论，并参照相关立法例展开分析和研究。

三、仲裁协议达成的认定——本案甲公司与乙公司间是否达成了仲裁协议

（一）仲裁协议的特征和效力

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有三项内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。以上定义和三项必备内容分别是《仲裁法》第16条第1款和第2款的明确规定。

参照本条并结合相关司法解释，以及相关理论，通过与一般民商事合同的比较，我们可以大致归纳出仲裁协议的法律特征：1.主体资格的特定性。仲裁协议的订立主体与一般民商事合同相同。不论是仲裁条款，还是其他书面形式的仲裁协议，与作为基础的一般民商事合同的主体完全相同。所不同的是，仲裁协议的订立主体必须是完全民事行为人。如果是无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议，则应认定为无效；[2]就一般民商事合同而言，无民事行为能力人订立的合同，一般应认定为无效。[3]但纯获利益的合同（包括接受奖励、赠与和报酬等）除外。[4]对于限制行为能力人订立的合同一般属于效力待定的合同，即经过有权人的追认，合同转化为有效；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应订立的合同，不必经有权人的追认。[5]2.意思表示的共同性。在一般情形下，民商事合同当事人的意思表示，也是由双方为意思表示，即意思表示一致，合同方能成立、生效。但是，依一方当事人的意思表示而设立合同行为的情况也大量存在。如悬赏广告。[6]即悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，相对方则无须承诺，仅以一定行为之完成为停止（生效）条件。[7]再如抵销合同。即仅依享有主动债权一方的意思表示就会导致债务消灭的法律后果；[8]仲裁协议要求当事人共同作出意思表示，即共同同意作出将争议提交仲裁解决的意思表示，且意思表示还须是真实的意思表示，而非不自由的意思表示。在不自由的情形下，作出意思表示，订立的仲裁协议无效。如《仲裁法》第17条第3项规定采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。3.约定仲裁事项的可仲裁性。与一般民商事合同约定内容的广泛性相比，由仲裁机构的民间性质所决定，不是所有的争议事项都可以通过仲裁的方式解决。当事人可以通过仲裁协议约定提请争议的仲裁事项，须是当事人有权进行处分的事项，即该事项只涉及当事人可以处分的私权利。[9]根据《仲裁法》第2条和第77条，仲裁协议只能约定合同纠纷[10]和其他财产权益纠纷的仲裁事项。对于劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的事项不属于民商事仲裁事项，当然也不能成为仲裁协议约定的仲裁事项。如果当事人约定的仲裁事项属于前述的事项，则因约定的仲裁事项不具有可仲裁性而无效。4.权利义务的一致性。仲裁协议约定的并非当事人之间的实体权利义务，而是通过仲裁这种争议解决方式的约定，来确定当事人在争议解决方式上的权利义务，即当事人约定的仲裁事项发生后，当事人享有向约定的仲裁机构申请仲裁的权利，并承担着不向法院起诉的义务，以此最终实现当事人的实体权利义务。有别于一般民商事双务合同中当事人权利义务的对等互易的特性，即一方的权利往往是对方的义务，反之亦然。仲裁协议的当事人具有共同的追求目标，即以仲裁方式解决约定的争议事项，因此，表现在仲裁协议上就形成权利义务的一致性。[11]5.效力的广泛性。一般民商事合同具有相对性，包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。其中主体的相对性，是指合同关系仅在特定主体之间发生拘束力，对合同主体以外的第三人不生约束力；对仲裁协议而言，其效力不仅约束订立仲裁协议的当事人，而且还当然约束第三人——仲裁协议选定的仲裁委员会和仲裁员，以及被仲裁协议排除了司法管辖权的法院，甚至承认与执行仲裁裁决的外国或地区的法院。因此，仲裁协议的履行不仅要求当事人的作为或不作为，而且还须借助仲裁机构的仲裁活动和通过法院的司法协助与监督才能实现。[12]6.形式上的书面性。与一般民商事合同形式上的不要式性，即原则上允许当事人通过书面、口头以及其他形式（推定形式）订立合同[13]相比，仲裁协议必须采用书面形式作成，这不仅是我国《仲裁法》的要求，也为相关国家的仲裁立法和相关国际条约所明定。[14]

如果仲裁协议违反订立主体资格特定性、可仲裁性的要求以及在意思表示不自由的情形下订立的仲裁协议，按照《仲裁法》第17条应当认定为无效。同法第18条规定的无效是有前提条件的，即仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人可以补充协议，达成补充协议的，仲裁协议有效；达不成补充协议的，仲裁协议方能被认定为无效。按照《仲裁法》的以上两个条款，结合同法第16条第2款，我们可以得出这样一个初步结论：当事人共同且真实（非不真实，如胁迫）的意思表示是仲裁协议最基本的元素，如有证据证明意思表示不一致，且不真实，则应直接认定仲裁协议无效。这种无效是当然、自始、确定不发生法律效力。其中，所谓确定无效，指无效的仲裁协议在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能性，也不因情势变更而产生其效力，纵经当事人承认，也不能使其发生效力。相当于民商事合同无效制度中的绝对无效制度。[15]除此之外，对于仲裁协议中没有约定或者约定不明的仲裁事项或者仲裁机构，则允许事后协议补救。只有待补救未果时，才有认定仲裁协议无效。在司法实践中，对于仲裁协议中仲裁机构的认定，采取了较为宽松的态度，如法释〔2006〕7号（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》）第3条、第6条前段之规定。[16]对于在仲裁协议中约定了两个以上的仲裁机构的情形，只有在当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，才能认定仲裁协议无效。也就是说，仲裁协议中约定了两个以上仲裁机构，并非仲裁协议无效，只有待当事人不能就仲裁机构选择达成一致，致使无法确定具体明确的仲裁机构的前提下，方能认定仲裁协议无效。对此，法释〔2006〕7号第5条、第6条后段有明确规定。而对于仲裁协议中既约定仲裁机构又约定向法院起诉的，仲裁协议无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定的期间内提出异议的除外。法释〔2006〕7号第7条对此予以确认。

（二）仲裁协议的书面形式与达成的认定

如前所述，仲裁协议应当采用书面形式。参照《仲裁法》第16条第1款，书面形式包括合同中的仲裁条款和其他书面形式的仲裁协议。法释〔2006〕7号第1条对“其他书面形式”的仲裁协议的含义进行了解释，即“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

对于合同中包括的仲裁条款，当事人签署合同的同时，当然就签署了仲裁条款。以合同书形式体现的“其他书面形式”的仲裁协议，一般也是由当事人签署。但对于以信件和数据电文等为载体的“其他书面形式”的仲裁协议，则无须以当事人的签名为条件，因为以这些形式达成的仲裁协议使签名成为不可能。[17]

由此，我们便可得出这样一个初步结论：仲裁协议的书面形式，其所强调的是书面形式，当事人双方是否共同签名并非必要条件。这种现象在理论上被称为“仲裁协议的效力扩张”——通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效。[18]该种模式，早已为相关国际条约和相关国家的立法例所采纳。前者代表性的是1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）。[19]《示范法》第7条第2款规定，仲裁协议满足下列情形之一的，即是“书面”的：（1）仲裁协议载于当事人各方签字的文件中；（2）仲裁协议载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中；（3）在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方未作否认表示的；（4）当事人在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。后者代表性的立法是1996年英国仲裁法（以下简称《1996年仲裁法》），该法对《示范法》关于“书面”的含义作了更宽广的理解。根据本法第5条第2款规定，下列仲裁协议即是书面的：（1）仲裁协议以书面形式达成，不论当事人签署与否；（2）仲裁协议以书面通讯交换的方式达成；（3）仲裁协议可以书面形式证明；（4）如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的；（5）如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录，该协议即被证实是书面的；（6）在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议。该法还规定，这里“书面”是指借以将资料记载的任何方式。

由此可见，国际条约或外国立法是通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字的当事人生效；我国则是通过扩大解释“其他书面形式”的范围达到扩张“书面”的含义，以使仲裁协议对签字的当事人生效。两者解释的对象尽管有所差别，但异曲同工，均达到了扩张仲裁协议“书面”形式的目的。以前引英国《1996仲裁法》第5条第2款所列情形为例与我国进行比较，我们可以清晰地看出：1.前者“仲裁协议以书面形式达成，不论当事人签署与否”的规定，为我国法释[2006]7号第1条所包含，同时，我国司法实践中的做法与前者规定相同。[20]2.前者“仲裁协议以书面通讯交换的方式达成”为我国法释[2006]7号第1条所包含。3.前者“如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的”与我国法释[2006]7号第11条第1款规定相同。4.前者“如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录，该协议即被证实是书面的”与我国“合同法上代理人订立的仲裁协议对被代理人有约束力”的司法实践中做法大致相当。[21]但前者“仲裁协议可以书面形式证明”、“在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议”视为仲裁协议是“书面”的规定，我国现行法和司法实践中难以找到相对应的规定和做法。但笔者认为这也恰恰应是我国立法及司法实践应予借鉴和参考的。由此不难看出，我国司法实践中的做法与代表世界先进仲裁立法水平的英国《1996仲裁法》的水平大致相当。由此足以证明我国司法实践的做法已经步入了国际先进水平的行列。

尽管大多数有关仲裁的国际条约及相关国家的仲裁立法和仲裁实务均要求仲裁协议必须采书面形式，否则，仲裁协议无效。[22]但是，因为仲裁协议“书面”形式正日趋扩张，且不以当事人签署为必要，所以，基于仲裁协议未采书面形式而认定仲裁协议无效的范围正日益萎缩。我国对此采取是排除当事人与仲裁机构仲裁申请权与仲裁案件受理权的立法模式。《仲裁法》第21条第1项将“有仲裁协议”作为当事人申请仲裁的条件之一。也就是说，当事人之间无仲裁协议则不符合仲裁申请条件。同时第4条规定：“……没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”通过申请与受理条件的限定，完全可以将没有仲裁协议的争议案件排除于仲裁委员会的管辖之外。既然如此，则仲裁协议的有效与无效的认定则没有任何意义。果真如此吗？回答是否定的。这就涉及到另外一个问题，即事后达成的书面仲裁协议的起点与终点的确定问题。

依照《仲裁法》第16条第1款，“其他书面形式”的仲裁协议包括纠纷发生前与纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。纠纷发生前达成的仲裁协议，一般指合同中没有订立仲裁条款，或者虽订有仲裁条款，但对仲裁条款进行变更，或者虽订有仲裁条款，但约定不明（仲裁事项或者仲裁机构约定不明），事后达成补充，在纠纷前达成的仲裁协议。该种类型的仲裁协议与民商事合同同时达成的仲裁条款相比，只是在民商事合同之后（起点）而在纠纷发生前（终点）的期间内达成，对当事人的申请与仲裁机构的受理均不构成法律上的障碍。但对于纠纷发生后达成的仲裁协议，其达成的起点与终点，特别是终点的确定存有争议，应当进行分析研究。

依照《仲裁法》第16条第1款、第18条，纠纷发生后达成的仲裁协议包括事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议，与事先有请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。前者系指民商事合同中没有仲裁条款，而在纠纷后达成的仲裁协议；后者指的是民商事合同中有仲裁条款，后对仲裁条款进行变更，或者对约定不明的事项进行补充协议而在纠纷发生后达成的仲裁协议。对于该两种类型仲裁协议的达成的起点，应当是纠纷发生后当无异议。但对于仲裁协议达成的终点，究竟是指仲裁机构受理之前，还是指仲裁裁决作出之前，在司法实践中存在两种对立的观点：一种观点认为，纠纷发生后仲裁协议达成的终点，应当是当事人向仲裁委员会申请仲裁前的某日或者与申请仲裁同日。理由是，依据《仲裁法》第21条，当事人申请仲裁的法定必备条件之一是“有仲裁协议”，如果申请仲裁时尚无仲裁协议，则不符合申请仲裁的条件，仲裁委员会也不应受理。另一种观点则认为，纠纷发生后仲裁协议达成终点的确定，应当至仲裁裁决作出之前的任一之日。理由是，现行《仲裁法》对纠纷发生后达成的仲裁协议的终点没有规定。

对于第二种观点应进行如下类型化分析。即事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议，可以区分为两种类型：当事人申请仲裁时无仲裁协议，至仲裁裁决前达成了仲裁协议；当事人事先有请求仲裁的意思表示，但在纠纷发生后对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确而达成仲裁补充协议。我们认为，这两种类型的仲裁协议，尽管有规避《仲裁法》第21条规定之嫌，但是，法院不能依据《仲裁法》第58条第1款第1项以“没有仲裁协议”为由裁定撤销仲裁裁决，也不能依据《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第213条第2款第1项以“事后没有达成书面仲裁协议”为由裁定不予执行仲裁裁决。同时，《仲裁法》也没有规定仲裁委员会可以自行纠正错误受理仲裁案件的程序。从这个意义上说，在这两种情形下达成的仲裁协议应当是确定的发生法律效力。[23]

在本案中，甲公司将乙公司与丙公司作为共同被申请人申请仲裁。我们先假设乙公司的代理人王某与其代理关系不成立，再来观察甲公司与乙公司是否在纠纷发生后达成了书面的仲裁协议。从案情介绍看，没有证据证明甲公司与乙公司在仲裁裁决作出前，已就本案争议达成了书面仲裁协议。但是否就此否认甲方与乙方之间没有达成仲裁协议呢？回答是否定的，主要理由如下：

1.从比较法上看，根据《示范法》第7条第2款第（3）项规定：在申诉书和答辩书的交换中，当事人一方声称有协议而当事他方未作否认表示的。《1996年仲裁法》第5条第2款第（6）项明确规定：在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议。另外，德国、荷兰等国家的立法与司法实践承认默示接受的仲裁协议。[24]如《德国民事诉讼法》第十编“仲裁程序”第二章“仲裁协议”第1031条〔仲裁协议的形式〕第（6）项规定：形式的欠缺，因在仲裁程序中就本案问题进行答辩而得到补正。这些立法例为本案中认定甲公司与乙公司之间存在书面仲裁协议提供了比较法上的参考依据。

2.从现行法上看，如果当事人无仲裁协议，一方当事人申请仲裁时，在仲裁申请书言明有仲裁协议，另一方进行实体答辩，未对无仲裁协议提出任何异议，当事人达成了调解协议，仲裁庭制作调解书。在仲裁庭制作调解书前或同时当事人未达成书面的仲裁协议。在此情形下，当事人或被执行人不能依据《仲裁法》和《民事诉讼法》申请撤销或不予执行仲裁调解书。[25]由此，可以推知的意义是：仲裁协议在特定的情形下也可以行为表现的方式，即默示的方式存在。[26]此其一。如果当事人无仲裁协议，一方当事人申请仲裁时声称有仲裁协议，另一方进行实体答辩，未对无仲裁协议提出任何异议，当事人达成了和解协议，仲裁庭根据和解协议作出裁决书。在仲裁庭根据当事人的和解协议作出裁决书前或同时未达成书面的仲裁协议。根据《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”法释[2006]7号第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”依据这些条款，被执行人即使申请不予执行根据当事人的和解协议作出的裁决书，人民法院也不予支持。对于根据当事人和解协议作出的仲裁裁决书在撤销程序中的命运如何，法释[2006]7号没有具体规定。通常而言，不予执行仲裁裁决的事由包括撤销仲裁裁决的事由，不予执行仲裁裁决的事由，既包括程序审查，也包括实体审查，撤销仲裁裁决的事由主要包括程序审查。可见，它们之间是种属关系。由此，根据举重以明轻的法解释规则，在这种情形下，当事人请求撤销根据当事人之间的和解协议作出仲裁裁决书的，人民法院也不应支持。此其二。从以上司法审查的角度看，均不能认定本案中甲公司与乙公司之间在仲裁裁决作出前未达成书面的仲裁协议。

我们再来看，在本案中，王某与乙公司之间是否存在代理关系？从本案情况看，乙公司为王某出具了授权委托书，明确载明了委托人与代理人，代理事项、代理行为法律后果的承担等。且将该授权委托书提交给甲公司。由此可以确认，王某与乙公司间存在代理关系，王某系乙公司的代理人，乙公司为委托人。根据我国司法实践中的既有做法，[27]代理人王某即使以自己的名义与甲公司订立《协议书》，该协议书中的仲裁条款直接约束乙公司与甲公司。理论上基于对我国《合同法》第402条规定的解读，也可将间接代理行为订立的仲裁协议理解为是委托人与第三人订立的仲裁协议。[28]如果这样认定无误的话，则本案甲公司与乙公司的仲裁协议是以仲裁条款的形式体现，而非纠纷发生后仲裁裁决作出前达成仲裁协议的问题了。

四、仲裁裁决司法审查的应然状态——A中级法院应否撤销仲裁裁决

假如上述意见能够在本案仲裁裁决中被加以肯认的话，则有可能避免辛辛苦苦作出的仲裁裁决被法院撤销的命运。但是，对如此重大、涉及仲裁裁决作出基础的仲裁协议问题却没有涉及（可能潜意识中认为这个问题不是问题），为法院撤销仲裁裁决提供了可能和机会。从这个角度说，本案仲裁裁决确有值得商榷之处。

问题在于，假设本案所载明的情况是：甲公司与乙公司没有仲裁协议，乙公司也无法提起仲裁协议无效的确认之诉，仲裁裁决作出后，乙公司未申请撤销仲裁裁决，而是甲公司申请撤销仲裁裁决，其撤销仲裁的理由是《仲裁法》第58条第3款，而非本条第1款第1项、第2项。法院能否以《仲裁法》第58条第1款第1项、第2项为依据，撤销仲裁裁决？

对这个问题的回答，首先涉及对《仲裁法》第58条的理解。本条第1款规定，当事人提出证据证明仲裁裁决有法定情形之一的，可以向法院申请撤销仲裁裁决。同条第2款规定，法院组成合议庭审查核实仲裁裁决符合法定撤销事由之一的，应当裁定撤销。根据《仲裁法》第58条第1款，申请撤销仲裁裁决的当事人要提出证据，证明仲裁裁决符合撤销的法定事由。根据法释[2006]7号第17条，当事人只能以《仲裁法》第58条规定的事由申请撤销，不能以《仲裁法》第58条规定以外的事由申请撤销仲裁裁决。从本条款中，我们可以得出这样一个结论：当事人申请撤销仲裁裁决，只能提出证据来证明仲裁裁决符合撤销的法定事由。如果其不能提出证据证明仲裁裁决撤销的法定事由，则其申请面临被裁定驳回的风险。根据《仲裁法》第58条第2款，法院组成合议庭对申请人的申请进行审查核实，仲裁裁决有法定撤销事由之一的，裁定撤销。依据本条，我们亦可以得出这样一个结论：法院审查核实应当以当事人撤销仲裁裁决的申请为依据，当申请符合法定撤销事由的，裁定撤销；反之，则驳回申请人撤销仲裁裁决的申请。基于以上两个结论，我们可以综合认为：法院撤销仲裁裁决受当事人申请范围的约束，当事人未申请的事由，不在法院审理的范围，否则，有违不告不理的程序法原则。在本案中，甲公司以仲裁裁决违反《仲裁法》第58条第3款规定为由，申请撤销裁决。法院只能以本案仲裁裁决是否“违背社会公共利益”为由进行调查核实，如果甲公司的申请成立，则裁定撤销仲裁裁决；反之，则应当驳回甲公司的申请。

其次，需要分析法院据以撤销仲裁决的事由，即《仲裁法》第58条第1款第1项、第2项的适用问题。其中第1款第1项“没有仲裁协议”属于撤销的法定事由之一。所谓“没有仲裁协议”，是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定为无效或者被撤销[29]的，视为没有仲裁协议。此为法释[2006]7号第18条对“没有仲裁协议”的解释。就本案而言，假设认定当事人没有达成仲裁协议，则法院是否可以依主动依职权认定本案没有仲裁协议，并据此撤销仲裁裁决，是一个值得研究的问题。

我们认为，此时，法院不能依职权认定本案当事人之间没有仲裁协议。主要理由是：1.甲公司没有以此为理由申请撤销仲裁裁决。已如上所述。2.现有理论一般认为，法院依此为由撤销仲裁裁决，须以当事人的申请进行。[30]其含义可以解读为，法院不能依职权主动援引适用《仲裁法》第58条第1款第1项之规定。3.当事人没有达成仲裁协议，是否可以对“仲裁协议”的效力提出异议？一般认为，没有仲裁协议，无法对其效力提出异议。因为，如果一定要说提出异议，则只能提出一个消极的事实，对消极事实是无法通过举证来证明的。这个观点无疑有其合理性。但是，从另外一个角度看，没有仲裁协议，即意味着当事人之间没有成立仲裁协议。没有成立仲裁协议，则不存在的仲裁协议对当事人发生法律效力问题。民商法关于合同成立与生效的原理，在仲裁协议中亦有适用的空间和可能。如果这个观点成立，则在本案中就可以得出法院撤销本案仲裁裁决没有依据的结论来。《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”法释[2006]7号第13条第1款规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议无效的，法院不予受理。第27条第1款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”司法实践中这些做法，结合本案实际，可以得出这样的结论：在本案中，乙公司尽管提出其与甲方无仲裁协议的抗辩，但未向A仲裁委员会或者A中级法院提出仲裁协议无效的异议申请，假设乙公司申请撤销仲裁裁决，法院不能以“没有仲裁协议”为由撤销仲裁裁决。而在本案中，甲公司本身就主张其与乙公司之间有仲裁协议，且其申请撤销也不是依据双方“没有仲裁协议”为由，根据举重以明轻的法律解释原则，法院当然也不能依据其与乙公司之间“没有仲裁协议”为由撤销仲裁裁决，这是不言自明的。

再次，从比较法上看，通过扩大或扩张解释“书面”的形式，使得仲裁机构取得管辖权，体现了仲裁与司法的良性互动关系，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。[31]

综上，我们认为，本案中法院撤销仲裁裁决，无论从事实认定上还是从法律适用上，均值得商榷。

五、结论——由本案引发的其他思考

自20世纪50年代以来，特别是进入80年代以后，伴随着社会经济和法律环境的不断变化发展，各种新型的争议大量涌现。作为解决争议主要方式之一的仲裁制度，由于其自身所具有的优势，发挥着越来越重要的作用。在国际和国内立法鼓励和发展仲裁的大背景下，仲裁这一古老的争议解决方式得到了飞速发展。与此同时，在仲裁制度的演进过程中，为符合支持仲裁、鼓励仲裁的目的，人们开始重新审视传统仲裁中的某些理论和制度，为了使其适应时代发展而赋予其新的概念和内涵。[32]其中，仲裁协议“书面”形式的扩张的理论及国际和国内立的不断出现，正是这一背景下结出的硕果之一。

我国《仲裁法》制定于20世纪90年代中期，应当说总体上反映了世界立法的趋势，但是，也或多或少地存在这样或那样的问题。因此，学界呼吁修改《仲裁法》的呼声甚高。学者已经起草了“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”。[33]为了适应司法实践的需要，我国最高人民法院陆续制定了一系列司法解释，来指导各级法院的司法活动。其中，最具代表性的当属法释[2006]7号司法解释的公布和施行。该司法解释充分体现了司法大力支持仲裁的精神。[34]殊值赞同。同时，该司法解释在某种意义上可与世界先进的立法例相媲美。另外，为发挥人民法院在建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制方面的积极作用，促进各种纠纷解决机制的发展，最高人民法院制定了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号），该《意见》第4条规定：认真贯彻执行《中华人民共和国仲裁法》和相关司法解释，在仲裁协议效力、证据规则、仲裁程序、裁决依据、撤销裁决审查标准、不予执行裁决审查标准等方面，尊重和体现仲裁制度的特有规律，最大程度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用。对于仲裁过程中申请证据保全、财产保全的，人民法院应当依法及时办理。该《意见》也充分体现了司法支持仲裁发展的一贯方针。

但在这样一个社会背景和司法环境下，却出现了本案的情况，不能不说是一件憾事。然而，在实际上，我们需要做的，不是被动理解法条，而是要理解一种内在于法条，依附于法条中的法理。从法条出发，并最终回归法条，对法条进行理论的审视。[35]

【作者简介】
孙瑞玺（1965—），男，山东寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）人文社科学院和烟台大学法学院兼职副教授，主要研究方向：民商法学。

【注释】
[1]本案例为一则真实案例。出于保护相关当事人隐私权的考虑，对当事人的名称、法定代表人等身份情况一并隐去，而以甲公司、乙公司、丙公司等替代；同时，为了避免给相关的仲裁委员会和受理法院造成困扰，也将受理案件的仲裁委员会和法院一并隐去，而以“A仲裁委员会”和“A中级法院”称之。基于本文研究的需要对案例进行了必要的删接。但基本情况则完整保留。特此说明。
本案例来源于：东营仲裁委员会【2009】东仲裁字第79号和东营市中级人民法院（2010）东商初字第4号。
[2]参见《仲裁法》第17条第2项。
[3]参见《民法通则》第58条第1款第1项。
[4]参见《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第6条。有学者认为，按利益衡量方法，无民事行为能力人订立的合同，在得到其法定代理人追认时，合同仍然无效并无益处，莫不如使之生效。况且，无行为能力人与限制行为能力人在订立某些日常生活和学习所必需的合同方面，并无实质的不同，二者发生相同的效力更为妥当。在解释适用上，可采用类推方法解决无行为能力人订立合同问题。崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第314～315页；郭明瑞、房绍坤主编：《合同法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第83页。笔者认为这些学者的观点是正确的。
[5]参见《合同法》第47条。
[6]关于悬赏广告的法律性质，有“单独行为说”与“契约说”两种对立的观点。我国台湾地区“民法”第164条原采单独行为说，1999年4月21日修正的条文第164条改采契约说。参见高点法学研究室主编：《学习式六法》，台湾地区高点文化事业有限公司2009年版，第叁—65页。我国司法实践中采契约说。参见法释〔2009〕5号第3条。沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第41页。
[7]详细的介绍请参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第33页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2），中国政法大学出版社1998年版，第65页。
[8]参见《合同法》第99条。
[9]参见杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第22～23页。
[10]“或者与合同有关的任何争议”作为与“合同引起的争议”并列选择规定，为相关仲裁委员会仲裁协议示范条款所推荐。如北京仲裁委员会仲裁协议示范条款规定：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”其他仲裁委员会的仲裁协议示范条款也大致如此。
[11]参见谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第182页。
[12]参见谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第111页。
[13]参见《合同法》第10条第1款。法释〔2009〕5号第2条。
[14]参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第27～33页；宋航：《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版，第1～17页。转引自刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第14页注释③。
[15]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第380页。
[16]第3条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”第6条前段规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”
[17]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第39页。
[18]但我们认为，通过解释论，即扩张解释“书面”的含义，使得仲裁协议对未签字的当事人具有约束力，该仲裁协议仍是当事人之间的协议，并未涉及第三人。因此，这种情形不属于仲裁协议效力扩张的问题，而是仲裁协议书面形式扩张的问题。详细内容请参见毕玉谦、孙瑞玺：“仲裁协议效力扩张比较研究与问题解析”，载《仲裁与法律》第112辑。
[19]《示范法》是仅供各国参考的国内立法建议。该结论参阅陈安：“再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第233页。
[20]2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》第1条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定：《仲裁法》第16条第1款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，结合《中华人民共和国合同法》第11条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议。
[21]1999年12月3日施行的《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第2条在解答“在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属于《民法通则》中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。本条释答中对于合同法中规定的委托合同作为除外规定，即合同法中的委托合同，如果代理人以自己的名义与第三人订立仲裁协议，则该仲裁协议直接约束被代理人（本人）与第三人。
[22]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第31页。
[23]详细的分析，请参见孙瑞玺：“纠纷发生后仲裁坟达成的终点确定及其效力”，载《商事仲裁》第六集。
[24]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第42页注释①。
[25]法释[2006]7号第28条。
[26]对此，可能与法释[2006]7号第1条规定相矛盾。第1条规定：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”尽管本条没有具体规定默示仲裁协议形式，但是，并没有排除这种形式的仲裁协议。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本条规定也可以证明这种默示合同为司法实践所采纳。这种行为合同也可以类推适用于仲裁协议当无疑义。
[27]参见前注1999年12月3日施行的《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第二条在解答的具体内容。
[28]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第206页以下；杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第194页以下。
[29]仲裁协议不能被撤销。详细内容请参见孙瑞玺：“民商事仲裁协议是否可撤销”，载《仲裁研究》第十六辑。
[30]参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第157页；杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第256页。
[31]参见王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第2期。
[32]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第177页注释①。
[33]参见黄进、宋连斌：“中华人民共和国仲裁法（建议修改稿）”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，法律出版社2003年版，第349～350页。
[34]参见曹守晔：“依法规范适度监督大力支持”，载《判解研究》2006年第4期。
[35]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，题记。