【摘要】《劳动合同法》确立了用工建立劳动关系制度。既然劳动合同已不再是建立劳动关系的依据，那么就产生如何理解劳动关系和劳动合同之间的关系问题。本文首先借助人民法院的一则判例对劳动合同在劳动关系中的作用进行了详细探讨，在此基础上对用工建立劳动关系制度作出反思。通过分析可以看出，虽然《劳动合同法》确定了用工建立劳动关系的制度，但是，从真实生活镜像和理性思维逻辑出发，很难否认劳动关系正是通过劳动合同建立的。
【关键词】劳动合同法；用工；劳动合同效力
【写作年份】2011年

【正文】

2010年3月18日《人民法院报》刊登了江西省赣州市中级人民法院的一则案例。本案的焦点在于如何理解无效劳动合同与劳动关系认定之间的关系。

一、案情和裁判

2008年8月初，张兰花借用亲戚张金红的身份证进入港资企业赣州福珍针织制衣有限公司工作，并于2008年11月以张金红的名义与该公司正式签订书面劳动合同。在合同签订后的次日，张兰花在上班途中被一辆大货车撞伤，导致右上肢截肢。事故发生后，张兰花向劳动部门申请工伤认定。在工伤认定中，赣州福珍针织制衣有限公司以其厂里并无“张兰花”而只有“张金红”，其与张兰花并无劳动关系为由拒绝承担工伤责任。

2009年4月，张兰花向江西省赣县劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。劳动争议仲裁委员会以张兰花存在欺诈、双方的劳动合同无效为由，驳回了张兰花要求确认劳动关系的仲裁请求。张兰花不服，依法向赣县人民法院提起诉讼。

赣县人民法院经审理认为：虽然张兰花以张金红的名义与赣州福珍针织制衣有限公司签订的劳动合同，因存在欺诈行为属于无效劳动合同，但是，按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。赣州福珍针织制衣有限公司已经实际用工，因此确认原告张兰花与被告赣州福珍针织制衣有限公司之间存在劳动关系。赣州福珍针织制衣有限公司不服，提起上诉。赣州市中级人民法院以同样的理由维持了一审判决。

二、劳动关系和劳动合同的关系

该则案例引发的问题是，如何正确处理“劳动关系”与“劳动合同”之间的关系。在《劳动合同法》实施之前，按照《劳动法》第十六条和十九条的规定，劳动关系通过订立书面劳动合同建立。在用人单位与劳动者未订立劳动合同的情形下，按照事实劳动关系理论，如果事实上劳动者提供了劳动行为，双方形成的法律关系符合劳动关系的本质特征，则被视为事实劳动关系，纳入劳动法的调整范围[1]。事实劳动关系理论的核心是，不认为订立劳动合同是建立劳动关系的唯一依据，劳动关系也可因事实行为而成立。尽管事实劳动关系理论在理论界存有争议，但最高人民法院的司法解释和劳动部的规章为该理论提供了法律支持[2]。在建立劳动关系的问题上，《劳动合同法》事实上采用了事实劳动关系理论，而且比该理论走的更远，其第七条规定劳动关系通过用工建立，即：劳动关系不因订立劳动合同而成立，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动这一事实[3]。

上引赣县人民法院的判决是应用《劳动合同法》第七条规定的逻辑结果。既然劳动关系非通过劳动合同而是通过用工建立的，那么劳动合同的效力就不能影响劳动关系存在与否；因事实行为而建立的劳动关系是一种状态，是客观情况的反映，并不像法律行为那样存在效力问题。该判决足以引发人们对劳动关系和劳动合同的关系问题做进一步思考。既然劳动关系非因劳动合同建立，劳动合同效力和确认劳动关系存在无关，那么将如何理解劳动合同在劳动关系中的作用？

首先，劳动合同确定了劳动关系的具体内容。任何法律关系都要涉及各方当事人的权利和义务，没有具体内容的法律关系是空洞的法律关系，不具有可履行性，因而也不称其为法律关系。劳动关系虽经用工而建立，但是其具体内容，例如工作地点、工作内容、劳动报酬等还须双方协商解决。按照《劳动合同法》第十条的规定，用人单位和劳动者就劳动关系具体内容的协商结果不能仅仅停留在口头上，而应书面化。《劳动合同法》第十七条还规定了劳动合同的必备条款，正是这些必备条款确定了劳动关系的具体内容，劳动关系经此才是鲜活的、可履行的法律关系。

其次，劳动合同证明了劳动关系的具体内容。《劳动合同法》确定了劳动合同的书面形式。书面形式可以准确地确定当事人的权利义务和责任，也有利于在发生纠纷时有据可查，从而能够合理公证地解决纠纷。因此，劳动合同体现来了一种证据作用，记载和证明用人单位和劳动者就劳动关系具体内容所协商的结果。

再次，劳动关系具体内容的约定随劳动合同的无效而丧失法律约束力。劳动合同的无效虽不影响劳动关系的认定，但通过劳动合同所确定的劳动关系的具体内容将因劳动合同的无效而不再具有约束力。这一点也可从《劳动合同法》第二十八条的规定中得出：其一，用人单位支付劳动报酬的义务是基于劳动关系的存在而非劳动合同的有效，只要劳动关系存在并且劳动者如已付出劳动，用人单位就应当向劳动者支付报酬，无论劳动合同是否有效（第二十八条第一款）；其二，因为劳动合同无效，所以双方在劳动合同中约定的劳动报酬的数额就不再具有效力。劳动报酬的数额将不再依据劳动合同，而是参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定（第二十八条第二款）。

最后，劳动合同的解除和终止不能导致劳动关系的结束。劳动合同的解除和终止意味着劳动合同效力的丧失，而劳动合同的效力并不影响劳动关系的存续，因而不导致劳动关系的结束。通过事实建立的法律关系应通过另一个事实来结束。如果用人单位在劳动合同解除和终止后仍然用工，劳动关系继续存在，劳动报酬和劳动条件将比照《劳动合同法》第十一条和第十八条的规定确定。

从上述分析中可以看出，尽管《劳动合同法》对劳动合同作出了详细的规定，但事实上是消弱了劳动合同在整个劳动关系中的作用。劳动合同仅仅是对劳动关系具体内容的确定和证明，其效力既不能影响劳动关系的开始，也不能影响劳动关系的结束。对此，需要进一步反思。

三、对用工建立劳动关系制度的反思

劳动合同法虽然确定了用工为建立劳动关系的唯一标准，但对什么是用工却没有作出明确规定。理论界对此也鲜有论述。因此，有必要对用工的法律属性进行探讨。毋庸置疑，劳动关系是一种法律关系，即法律上的权利义务关系。法律关系通常通过行为形成，包括法律行为和事实行为。两者的区别是，法律行为是以意思表示为核心、以发生一定法律后果为目的的行为，通过法律行为所设立的法律关系符合行为人的意愿；事实行为虽然是在人的主观意识下实施的，但由此产生的法律后果和形成的法律关系恰恰不是行为人所预期和希望的[4]，比较典型的是侵权行为：侵权人的侵权行为不以产生承担侵权责任法律后果为目的，即承担侵权责任源于法律规定而非源于侵权人的主观意愿。从劳动合同法的规定来看，用工事实上被归属为事实行为，即无论当事人是否有口头协议或缔结了书面合同，只要存在用工的事实，就建立了劳动关系。因此，劳动关系产生是基于法律的硬性规定，不以行为人的主观意愿为前提条件。

劳动关系因“用工”这一事实行为而发生的规定明显缺乏法理上的考量。首先，“用工”总要以用人单位的意愿为前提，如果劳动者在用人单位毫不知情的情况下为用人单位提供了劳动，很难说劳动者和用人单位由此已经建立了劳动关系。用人单位通过用工行为表明，希望雇佣劳动者并与之建立劳动关系。劳动者接受用工也要以劳动者的意愿为前提，通过接受用工劳动者也同样表示了其与用人单位建立劳动关系的愿望，其他任何解释不符合生活常识和正常的理性思维。通过以上分析可以得出，无论是“用工”还是“接受用工”都是在意思表示的基础上，以发生一定法律后果为目的法律行为，或者说用工所产生的法律后果正是行为人所希望的。基于此，从法理上就很难把“用工”归结为事实行为。其次、用人单位在用工之前通常已和劳动者就工作内容、工作地点和工资等做出了约定，至少已对“提供劳动”和“接受劳动”达成了合意，否则，很难想象用工是如何发生的。通过该合意，双方已确定了各种权利义务的基本内容，从而设立了法律关系。随后的用工行为只表现为是对事先约定的履行。把履行行为硬行规定为设立法律关系行为，在某种程度上表现出对理性和真实生活的漠视。

把用工作为建立劳动关系的唯一标准还会引起其他问题。首先，通过用工所建立的劳动关系是空洞的法律关系。如前文所述，劳动合同确定了劳动关系的内容，用工建立了只是没有内容的纯粹劳动关系，没有内容的纯粹法律关系或可称为“非法律关系”。其次，用工不能区分劳动关系和劳务关系。在劳务关系中，接受劳务的一方使用了提供劳务一方的活劳动服务，因而也存在用工行为。区分劳动关系和劳务关系不能基于用工的事实，而应通过双方约定的权利义务的性质来确定，既：是否双方的权利义务关系否呈现出劳动者的从属性和非自主性[5]。用工作为事实行为并不能体现劳动关系的这一本质特征。最后，“用工”架空了《劳动合同法》所精心设计的劳动合同解除和终止体系。既然劳动关系不能通过缔结劳动合同而设立，那么劳动合同的结束也不能导致劳动关系的消灭。通过用工建立的劳动关系只能通过“停止用工”来结束。如果用人单位在劳动合同期满前停止了劳动者的工作，按理劳动关系也就结束了。随着劳动关系的结束，劳动合同就失去了依附，不再具有意义，因而也不需要再行解除和终止。反之，劳动者也可以通过远离工作岗位来结束劳动关系，不需要遵守诸如提前三十天通知通知用人单位等规定。显而易见，这种把劳动合同和劳动关系建立分离开的做法在某种程度上导致了思维混乱。

四、通过劳动合同建立劳动关系及其问题

从真实生活镜像和理性思维逻辑出发，很难否认劳动关系正是通过劳动合同建立的，包括书面和口头劳动合同。我国劳动法对口头合同一直采取否定态度，认为口头合同的内容难以确定，容易产生争议。《劳动合同法》也是致力于克服克服书面劳动合同签订率过低的问题。但是，通过劳动合同建立劳动关系和督促用人单位订立书面合同不是两个相互矛盾的问题。在承认口头合同效力的情况下，可以通过一系列法律规定迫使用人单位对口头协议书面化。《劳动合同法》现有的关于督促用人单位订立书面合同的规定也是可以采取的方法之一，完全没有必要硬生生地嵌入一个含糊不清的“用工”，从而造成诸多法理上的理解困惑。

在承认劳动关系通过劳动合同建立的情况下，再来探讨上面的案例，将会产生这样的问题：双方缔结的劳动合同如因欺诈而无效，是否意味着双方的劳动关系因劳动合同的无效而无效。这个问题应该是个老问题，司法实践和理论界已经对此作出了令人信服的解释：虽然合同无效意味着当然无效和自始无效，但因无效劳动合同而发生的劳动关系，在双方已经履行了合同的情况下，被视为一种事实劳动关系，按照有效劳动关系来处理。这种做法的法理在于，如果一方基于合同提供的给付是无法返还的给付，比如“服务”（劳动合同中的劳动）或“使用权”（租赁合同中的房屋使用权），当该合同无效或被撤销时，相应的给付无法恢复到合同订立前的状态，因此当这类合同无效或被撤销时，已经履行的被视为基于有效合同的履行，双方不产生返还义务。这一点也可以从《合同法》第五十八条的规定中得以验证。按照该规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。用人单位所取得的“劳动”正是无法返还的给付，因此，用人单位应折价补偿劳动者劳动报酬。在上文所述案例中，张兰花以他人名义与用人单位签订的劳动合同因存在欺诈行为属于无效劳动合同。因为劳动合同已经履行，所以由此建立的劳动关系被视为事实劳动关系，受劳动法保护。

综上所述，虽然承认劳动合同（包括口头劳动合同）建立劳动关系，在劳动合同无效的情况下，也会面对事实劳动关系的问题，但是和用工建立劳动关系制度相比，我们要面对的理性困惑要少得多。

【作者简介】
吴永新，1989年毕业于兰州大学，从1996年起，留学德国。2004年获得德国基尔大学法学硕士，通过第一次国家司法考试。从2005年起，见习于杜塞尔多夫高等法院。2007年通过第二次国家考试。现就职于汉堡汉斯律师事务所。

【注释】
[1] 参见：董保华等，《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社，2005. 182-201；常凯等，《劳动合同法立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社，2008. 52-75
[2] 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律诺干问题的解释》第一条；劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>诺干问题的意见》第82条。
[3] 信春鹰，《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社，2008. 24-25
[4] 参见：王利明等，《民法学》，法律出版社，2008. 33-34
[5] 吴汉东，《劳动法学》，北京法学出版社，2008. 47