在我国，未成年人犯罪已经成为一种突出的社会问题。各种研究未成年人犯罪的理论也不断增多。但是，纵观众多研究理论，对未成年犯罪的处罚是严厉有余，教育、感化不足，在国际社会普遍提倡对未成年人合法权益进行全面保护、注重未成年人犯罪预防的背景下，我国出台的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》对未成年人的保护也提出了较高的要求，以现有刑罚制度落实《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》所提出的保护未成年人的要求是很困难的。本文试从现行刑罚对未成年人犯罪的配置情况及其缺陷的分析，提出构建有别于现行刑罚制度的未成年人犯罪刑罚个别化的设想。
一、生命刑

生命刑的法律表述即死刑，是一种以剥夺犯罪人生命为内容的刑罚。对于少年判处死刑，是人类文明发展史上不堪回首的黑暗时代。

在我国现阶段及将来较长的一段时间之内，要彻底废除死刑是一个难以实现的理想。但是，限制死刑和尽量少用死刑，则是一种已经较为广泛接受的立场。对于死刑的限制，主要可以从犯罪主体和犯罪行为两个角度展开。从犯罪主体的角度限制死刑要比单纯以罪行的性质为标准更为彻底也更容易被接受一些。建议对于少年犯罪废除死刑的做法进一步延伸到年幼青年和年长青年，即规定对于18岁以上22岁未满的年幼青年绝对不得适用死刑；对于年长青年（22岁以上25岁以下）一般也不得适用死刑，如果罪行特别严重者可以判处死缓。青年群体与未成年人有着诸多类似之处，可以而且应当将少年刑法规则延伸于这一群体。这也是联合国少年司法准则的要求，《北京规则》第3.3条要求“应致力将本规则中体现的原则扩大应用于年纪轻的成年罪犯”；也符合各国少年刑法发展的趋势，“按少年法之潮流及社会实况之演进，少年之年龄有逐渐提高之势”。

二、自由刑

我国刑法对于少年自由刑的设置基本未进行“少年化”，这是我国刑罚设置的一大缺陷。

（一）无期徒刑

我国刑法所规定的无期自由刑即无期徒刑。无期徒刑是终身剥夺犯罪分子的人身自由，严厉性仅次于死刑的刑罚。尽管在司法实践中，大多数判处无期徒刑者都会被减为有期徒刑，但我国刑法所规定的无期徒刑仍是一种“无释放可能”的严厉刑罚。尽管理论界对于我国刑法是否允许对犯罪少年适用无期徒刑存在争议，但是司法实践中对于犯罪少年判处无期徒刑却是不争的事实。

如果仔细研究我国刑法，可以发现它实际上排除了对犯罪少年适用无期徒刑。刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这意味着少年犯罪的最高刑罚是无期徒刑。同时，刑法第17条第3款又规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，该款规定属于法定情节，对少年犯罪必须从轻或者减轻处罚，这意味着对于少年犯罪只能在无期徒刑以下量刑。但司法实践中，却并未认同这一点。

剥夺少年的终身自由也是一种与死刑类似的残酷刑罚，本质上是基于报应刑思想的一种逃避教育、感化犯罪人努力与责任的刑罚，这也是与少年刑法的基本理念相悖的。建议修改我国刑法有关条文，确立少年犯罪禁止无期徒刑适用原则。罪及无期徒刑的，改处15年以下有期徒刑（16岁以上18岁未满之年长少年）或10年以下有期徒刑（14岁以上16岁未满之年幼少年）。

（二）不定期刑

不定期刑是一种特别的自由刑，其基本特征是在判决时只宣告罪名，不宣告确定的刑期，具体执行时间根据罪犯在行刑中的改造程度而定。不定期刑有绝对不定期刑和相对不定期刑之分，前者是指判决时宣告刑期的上限和下限，具体执行时间视改造效果而定；后者是指判决时只宣告罪名，而不宣告刑期，执行刑期长短完全以视改造情况而定。

在我国，早在20世纪30年代就有学者对于少年刑法中的不定期刑制度持肯定态度。如赵琛在《少年犯罪之刑事政策》（1939年）一书中阐释到：“少年犯罪者，应施以教育，陶冶其品性使其不至再犯，故刑之量定，颇费斟酌，如不应起诉而起诉，应缓刑而不缓刑，或刑期失之过重，皆易引起反感，毫无实益。然刑期失之过轻，则又不能收矫正之效，此各国所以对于犯罪少年，大抵采不定期刑制度，使行刑者于其长期短期间，留一斟酌伸缩之余地也。”近年来，也有学者主张在少年刑法中引入不定期刑，其理由主要有以下几点：一是根据少年犯改造所需的时间确定应服的刑期，符合刑罚目的的要求；二是对少年犯适用不定期刑，真正体现了刑罚个别化原则；三是有利于调动少年犯改造的自觉性；四是有利于调动少年改造机关的积极性；五是体现了刑法的经济原则；六是建立对少年犯适用不定期刑制度，与我国的立法精神、刑事政策吻合。七是国外不乏对于少年犯适用不定期刑的立法例。八是当前少年犯罪率急剧上升，采用不定期刑不失为减少犯罪，维护社会稳定的有效方法。

在少年刑法中引入不定期刑建议的出发点是好的，但是如果理性分析，这种观点值得商榷。前述反对不定期刑的理由颇有说服力，尤其是其关于人权易失去保障的警示。事实上，不定期刑一开始就“带有浓厚的非人道化色彩”，它的鼓吹者罗克伟本人就因滥用肉刑而被解职。从美国等国家对于少年的不定期刑实践来看，其效果也值得怀疑，特别是它很容易带来以牺牲少年而防卫社会，或者在爱的名义下实际侵害少年权益的后果。制定不定期刑的原意是想提前释放犯人，但在实践中，对大多数犯人却是在法官原刑期之外再增加新的刑期，不定期刑反而成为犯罪人对矫正制度的最大的不满。从心理学的角度来说，不定期刑会给受刑人，尤其是少年受刑人带来巨大的身心痛苦。正因为如此，一些曾在少年刑法中采用不定期刑的国家最终放弃了这一做法。例如，德国《少年法院法》第19条曾经规定了不定期刑制度，但经过多年实践之后现已废除。从不定期刑的起源及其制度设计来看，它在本质上是一种最适合于社会防卫的刑罚（这也可以从主张不定期刑的两个主要理由看出），而并非最有利于少年保护的刑罚。在我国现阶段，尚无法有效避免不定期刑打着“爱”的旗号，而牺牲少年权益以保护社会的现象。另一方面，对于不定期刑的合理性方面，也可以通过假释制度、缓刑制度、减刑制度等刑罚制度来吸收。因此，我主张现阶段不宜引入不定期刑。

（三）有期徒刑

我国刑法对于少年有期徒刑并未做出特别的规定，仅在第17条第3款笼统的规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 最高人民法院《办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（1995年）规定：对未成年罪犯依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。事实上，这一司法解释仍然是含糊的。根据我国刑法的特点，建议明确规定不同于成人的少年有期徒刑幅度：在一般情况下，对刑法分则所规定的刑期幅度整格降低1/3，但最低不得低于6个月，最高不得超过10年（适用于14周岁以上16周岁未满的年幼少年）或者15年（适用于16周岁以上18周岁未满的年长少年）。

（四）拘役刑

我国刑法所规定的拘役是指短期剥夺犯罪分子的人身自由（1—6个月，数罪并罚不超过1年），就近实行教育改造的刑罚。在刑罚的设置上，刑法对于少年拘役刑同样并未做出特别的规定。

如果说短期自由刑适用于成人尚有一些合理性的话，那么对于少年而言，短期自由刑则是既不合理也无必要的。一方面它难以收到矫治犯罪少年的效果，反而会给少年的成长留下不良标签效应，得不偿失。另一方面，作为一种相对较轻的刑罚，拘役也完全可以以保护处分替代。此外，对于少年而言，不宜以惩役作为改造的主要手段。因此，我主张少年刑法在建立保护处分制度的同时，应当废除拘役刑。在未建立保护处分制度和废除拘役刑之前，亦应尽量避免适用拘役刑，必要时以管制刑替代。

（五）管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其是不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，也能够有效开展对于少年的教育，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。在我国目前尚未建立保护处分制度时，它可以起到类似于保护观察的作用。当前应当充分发挥这种刑罚的价值，同时也有必要对它进行“少年化”。

首先需要改革和完善的是被管制少年在管制期间所应当履行的义务。目前刑法对于管制期间应遵守义务的规定没有考虑到少年犯罪人的特点及对其教育感化的需要。我建议被处管制刑的少年，在应当遵守的规定方面强调主动、积极配合教育帮助；不得有逃课、夜不归宿、吸烟、酗酒、交友不善为等不良行为；积极参与社会公益活动等。其次要改革的是管制的执行机关。我国现行刑法只是笼统地规定管制的执行机关是公安机关。我认为，应当建立少年观护制度，通过观护人员执行管制的考察监督。

三、财产刑

财产刑是以剥夺犯罪人的财产为内容的刑罚方法。从各国刑法的规定来看，财产刑的类型基本可分为两类，一是罚金，二是没收财产。罚金是责令犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱。没收财产可以没收犯罪人全部财产，也可没收部分财产。我国刑法所规定的财产刑既包括没收财产刑也包括罚金刑，它们均为附加刑。同样，刑法典对于少年财产刑也未做出任何特殊的规定。

（一）罚金

罚金刑是一种适合于少年的刑罚，其最大可取之处在于：（1）作为一种非监禁刑罚可以有效避免监禁刑的弊端；（2）可以促使少年家长、监护人履行管教义务，并有效处罚其疏于管教的行为；（3）有利于对少年的教育、感化和挽救。

对于图利型少年犯罪，处罚金刑无疑具有最佳的教育作用。特别是年长少年，可能由于劳动或者继承等原因而拥有了个人财产。年幼少年亦可能因为继承、赠与等原因拥有一定的个人财产。对于非图利型少年犯罪，对其处罚金，也能发挥较好的教育、感化、挽救作用。一方面，因为罚金一般都能起到促进家长严加管教和尽职履行管教职责的作用。另一方面，通过完善罚金的缴纳方式，还能有效教育犯罪少年。例如，规定少年可通过社会公益服务代替缴纳罚金。

建议在取消少年刑罚中的没收财产刑的同时，对于罚金刑进行如下“少年化”：

其一，明确少年罚金刑的幅度。从国外少年刑法中规定有罚金刑的立法例看，大都对于少年罚金刑的幅度与标准明确做了不同于成人的变更，而不是笼统的规定为从轻或减轻。例如奥地利《少年法院法》第5条规定，对于少年犯罪的处罚：以日额计算的罚金刑的最高限降低一半。以价值、受益或损失，包括充公和价值的替代刑罚的高低来确定罚金刑的，只有当它不危及被告人的成长时，始可科处。俄罗斯《联邦刑法典》（2003年修订）46条第2款规定，普通罚金的数额为2500卢布以上1000000卢布一下或者被判刑人2周以上5年一下的工资或其他收入。但是第88条第2款规定，对未成年人罚金数额为1000卢布以上50000卢布一下或者被判刑未成年人2周以上6个月一下的工资或其他收入。建议对我国少年罚金刑的幅度，明确规定为成人罚金刑法定幅度标准的一半。

其二，建立确立责令家长、监护人代缴制度。对于家长、监护人对于少年犯罪负有不可推卸的疏于管教职责的，应当责令家长、监护人代为缴纳罚金。对于由家长、监护人代为缴纳罚金有利于对少年的教育、感化、挽救，亦可责令家长、监护人代缴。如果家长、监护人主动要求代为缴纳罚金的，如果不会对于少年的教育保护造成不利重大影响，应予同意。

其三，确定以社会服务代替缴纳罚金制度。对于少年无个人财产，又不宜令家长、监护人代为缴纳的，可以责令少年进行适当的社会服务来代替缴纳。

（二）没收财产

没收财产刑，以没收犯罪人的个人现有财产为限。由于少年犯罪人大都尚无独立的经济收入和来源，一般来说它们要么没有独立财产，要么个人财产积累较少，因此，对少年适用没收财产刑一般来说实际意义不大，惩戒和教育的效果也较弱。即便犯罪少年有个人财产，全部没收也很可能会给犯罪少年日后的生活与成长带来不利影响，而部分没收财产实际亦可以处罚金来替代。因此总的说来，没收财产刑是一种并不适合或者无必要适用于少年的刑罚。

作者：黄以进 陈贞臣