【内容提要】：
保安处分是国家为预防犯罪，保卫社会安全，避免和消除对社会的危险因素而采取的强制措施的总称。我国立法和实践虽然没有存在“保安处分”的术语，但我国存在一系列具有保安处分性质的规定和制度，我国的保安处分措施规定得比较零乱，缺乏系统性规定，本文从分析保安处分制度的思想基础出发，在比较分析的基础上谈谈对目前我国保安处分制度的立法构想。


【关键词】：保安处分 思想基础 现状 立法构想

一、保安处分的思想基础及立法实践

（一）保安处分概述

1.什么是保安处分

保安处分制度是西方国家现代刑法理论和刑法制度发展的产物，形成19世纪末，盛行于20世纪。它是伴随着刑事人类学派和刑事社会学派所组成实证的近代学派理论的兴起而发展起来的，是近代刑罚理论由报应刑向目的刑转化的结果。近代意义上的保安处分，是由德国著名刑法学家克莱因首倡的。克莱因认为，在刑罚之外，对行为者的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质时，可科以保安处分。 保安处分的目的在于，对已犯罪者，防止其再犯；对具有现实特殊危险者或显然具有将要实施犯罪可能者，预防使其不犯。保安处分的实质是对一些不能适应社会共同生活的人，采取相应的措施，使其能与社会共同生活相适应；对已不能与社会生活相适应的人，采取隔离措施，以保卫国家的安全。

一般来说，保安处分包括保护教育处分与社会保卫处分两种内容。保安处分又分为广义与狭义两种。 对显然具有犯罪危险性者，采取防止其将要实施犯罪的社会措施，对犯罪者代替刑罚适用或作为刑罚的补充而适用，以及由国家执行的一切保护、教育和改善处分，统称为广义的保安处分。狭义的保安处分，是代替刑罚或者作为刑罚的补充而适用，以现实犯罪的危险性为要件，以剥夺自由的方式。由法院宣判的处分。

2.保安处分的思想基础

西方法哲学经历了从自然法到实用主义、实在主义和社会法学派的发展。19世纪后半叶，实证主义法学派成为刑法思潮的主流时，正是保安处分制度大行其道之时。可以说，保安处分的理论基础就是实证主义、实在主义和社会法。实证主义认为，法的本质是不可知的，无须追究，反对形而上学的观点，主张所谓“科学实证”；在研究犯罪与刑罚时，不重视法的死规定而重视犯罪者实施犯罪的活的情况，如犯罪者本人的素质、社会环境、生活条件影响以及犯罪者的性格或人格的形成过程等活的变动不拘的情况。实证法学派主张的社会防卫论、特殊预防论、教育刑论、社会责任论和人身危险性论以及新的刑事政策观念所构成的系统的目的刑思想体系，为保安处分制度提供了充分的理论依据。 由于合乎时代性，在近现代资本卞义社会引起了巨大的反响，从而在全局上导致了近代的刑法改革。

（二）保安处分的立法实践

在西方，保安处分源于行政处分，在其发展中吸收了刑罚的因素，脱离传统的刑罚而单独成为一种刑法制度。具体而言，保安处分的发展经历了五个阶段，即：从罗马法到瑞士STOOSS法案的出现；从STOOSS法案成立到第一次世界大战前后，以德国、瑞士、奥地利为中心出现的修改刑法草案的高潮；从意大利菲利案的出现到1930年比利时社会防卫法的成立；从1930年意大利刑法的制定到1932年波兰刑法的制定和1934年法国刑法修改案的成立。 实际上，保安处分的发展过程正是西方法哲学发展过程的反映。从封建社会资产阶级革命到帝国主义阶段。现今各国关于保安处分的立法主要有以下三种体例：（1）一元制立法例。“即在刑法中只规定保安处分，而不规定刑罚，把传统的刑罚方法融于保安处分体系，以保安处分代替刑罚”。采取一元制立法体例的国家占少数，如1921年的《意大利刑法预备草案》(菲利草案)，1926年的《苏俄刑法典》等。 （2）二元制立法例。“即在刑法中既规定刑罚，又规定保安处分，使保安处分成为刑事制裁体系的组成部分，以弥补单一刑罚手段的不足”。采取这种立法例的国家居多，如德国、日本、瑞士等单行立法例。（3）单独立法法例。即以刑事特别法的形式，单独对保安处分作出专门规定，如1827年瑞典的《关于常习犯人的立法》，1929年荷兰的《常习犯人法》，1930年比利时的《社会防卫法》等。

二、我国现行法律法规中的保安处分现状

（一）我国现行法律法规中保安处分现状

目前，在中国立法及官方话语中并无“保安处分”的概念，但这并不表明中国不存在类似保安处分的法律实践。事实上，人类社会生活条件总是具有一定程度的同质性，作为社会生活条件之产物的保安处分制度也会在一定程度上具有普适性，只不过在各国具体的语境中会呈现出某些地方一性特色，与各国立法和实践中的保安处分制度不同的是，中国的类似制度在一般要件上有着残缺，在完备性上尚有不足，故而暂以“保安性措施”名之，而以

要件齐备更加完善的保安处分为其改造目标。

中国现行法规定的保安性措施大致可归为以下几种：(1)劳动教养。根据1979年的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》等法规的规定“劳动教养是对违反治安管理法规”，“屡教不改”或“有轻微犯罪行为但不够刑事处罚的人所采取的一种强制性教育改造措施”。 (2)收容教养。我国《刑法》第17条第四款规定：“因不满16岁不予刑事处罚的，责令他的家长或监护人加以管教，在必要时也可由政府收容教养。”《未成年人保护法》第39条也规定：“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16周岁不予处罚的，必要时也可由政府收容教养。（3）收容教育。收容教育是将卖淫、嫖娼人员强制集中在收容教育所进行法律、道德教育和生产劳动的矫正性保安性措施，根据全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月4日颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。（4）强制禁戒。根据全国人大常委会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》以及有关规章的规定“强制禁戒是将吸食、注射毒品成瘾者收容于戒毒所，强制其戒绝不良瘾癖的保安性措施”。（5）强制治疗。根据我国《刑法》第18条第一款和《治安管理处罚条例》第10条的规定，“对于在无责任能力期间实施危害行为的精神病人不予处罚的同时应由其监护人或政府进行监管和强制治疗，同时根据1986年9月1日国务院《关于坚决取缔卖淫活动和制止性病蔓延的通知》、1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼活动的决定》和卫生部、公安部的有关行政规章“对于患有性病的卖淫嫖娼人员也应进行强制治疗”。这种措施主要立足于对危害社会的精神病人和患有性病的卖淫嫖娼人员的治疗和改善，本身没有惩罚性，此外诸如“工读学校、禁止驾驶、禁止从业”等措施也被许多学者认为属于我国的保安性措施。 笔者认为此类看法是可取的， 因为它们都立足于预防而主要不在于报应和惩罚，是基于对行为人的人身危险性而非主要基于已然的社会危害程度之考虑而斟酌科处的，具有保安处分类制度的意蕴。

（二）我国现行法律法规中保安处分的不足

应当指出，中国现行法上的保安性措施存在着严重的不足，一方面“我国保安处分性措施的实体内容存在缺陷，一是系统性不足，各类保安性措施散见于众多的法律法规甚至行政规章之中，尽管数量不少，但缺乏有机联系，显得十分零碎，有的措施相互之间在适用的主客观要件上界限模糊，有的措施在功能上相互重叠，二是处遇的科学性不足，我国保安性措施一般较为注重隔离排害而对轻视改善复归，即便是进行改善矫正，也主要通过劳动和教育两种方式，而较少着眼于心理学、医学等手段的运用。另一方面，也是更为重要的问题在于我国的保安性措施缺乏司法化的适用程序，其科处过程几乎完全是行政性的，并且主要由公安机关进行，这样将导致行政执法机关的权力过于扩张，在缺乏有效的制约和监督的体制下保安性措施极易被滥用。

三、我国保安处分制度的立法构想

　 目前世界各国刑法无一例外地选择了“一元论”立法体例，即在刑法体系中既规定了刑罚制度，又规定了保安处分制度。笔者认为我国应选择此体例，在具体方式以特别刑法——单行法规的方式规定保安处分制度。这是因为我国刑法典刚刚修订不久，不宜在短期内再作结构上大的调整，应当保持罪刑法定的刑罚体系的同时采用保安处分制度以弥补刑罚的不足。建立治安行政处罚、保安处分和刑罚的三位一体的社会防卫体系；同时也要使刑法与治安管理条例相衔接，以体现我国法律体系的完整性，从而保障我国社会长治久安。因此应制定单行的《保安处分法》。

（一）保安处分措施的种类设计

笔者认为，中国的保安处分措施可以包括预防拘禁处分、收容教养处分和强制医疗处分3种。

其一，预防拘禁处分。把现行劳动教养制度适用对象中，违反治安管理，屡教不改的那一类人归为预防拘禁处分的适用对象。由于这项处分适用的对象是一类人，因此，立法时一定要注意明确对有哪些行为而屡教不改的适用这项处分。对这些行为一定要有穷尽地明示列举，不能在条文中出现“等行为”的字样。同理，对“屡教不改”也应当有明确界定，即“以前因什么行为，受到多少次什么处罚，在多长时间内，又有什么行为才能够给予预防拘禁处分”应当具体明确。 如果要考虑适应将来形势发展，有必要新增适用对象，则必须保留兜底条款，那么兜底条款应当明确规定：“有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的其他应当给予预防拘禁处分的”，不能在法律条文上开　“天窗”或“缺口”。

其二，收容教养处分。适用对象有两类：一是《刑法》第17条第4款规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的”实施了犯罪行为的未成年人；二是无监护人或监护人无监护能力而长期流落社会，屡次作案危害治安的未成年人。

其三，强制医疗处分。适用对象有3类人：一是实施了犯罪行为的无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的精神病患者；二是吸毒成瘾的人；三是有卖淫嫖娼行为又患有性病的人。

创设3种保安处分措施，是能够涵盖这些措施和制度的适用对象的：第一，现行劳动教养制度的适用对象可以分为两类，一类是违反治安管理，屡教不改的纳入预防拘禁处分；另一类是构成犯罪，不够刑事处罚的已通过取消犯罪概念中的定量因素而归入刑罚范围。这样，现行劳动教养制度的适用对象就“各得其所”了。 第二，现行的工读教育措施因其适用对象可以纳入收容教养措施的一种适用对象——无监护人或监护人无监护能力而长期流落社会，屡次作案危害治安的未成年人——而废除。第三，现行强制戒毒措施因其适用对象归入强制医疗措施而废除。第四，现行的收容教育措施，因其适用对象中的一部分即有卖淫嫖娼行为又患有性病的人纳入强制医疗措施的适用对象而废除。这样现行的劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒、工读教育6种行政强制措施和制度的适用对象就几乎全部包含在刑罚和3种保安措施当中了。

（二）保安处分措施的程序设计。

在现行劳动教养制度存在的诸多问题中，应当说程序问题是最严重的问题。因此，需要着重强调的是，劳动教养制度改革的核心问题是保安处分化，而保安处分化的核心问题是限制警察权，使保安处分的决定权和决定程序正当化， 以符合正当程序原则的要求。

首先，明确规定保安处分的决定权归于法院。现行劳动教养制度广受质疑、批判和攻击，最突出的问题是决定权归属公安机关独家行使的问题。所以，解决保安处分的决定权的合理配置成为保安处分立法的首要问题，要明确规定保安处分的决定权归于法院，公安机关只有保安处分的请求权。同理，在执行阶段，对延长处分期限和对不定期处分的解除，司法行政机关也只有请求权而无决定权。这样的权力配置才符合控审分离的程序法治原则。

其次，规范保安处分的决定程序。司法追求两个目标：一是公正，二是效率。但是公正和效率的关系，正如保障人权和防卫社会这一对联合国刑事司法准则所追求的目标的关系，内在地存在冲突。效率是社会进步的标志，“迟到的正义就是非正义”这一谚语表达了司法效率的重要性。但是，公正是司法的生命和灵魂。当公正和效率发生冲突时，应当首先强调公正，效率应让位于公正，因为公正是司法的第一价值目标。实现公正需要正义的程序作保障，严密正义的程序会牺牲效率，这是我们追求公正必须要付出的代价，这是正确的价值取向的必然结果。因此，保安处分制度设计的核心问题就是程序问题，用程序正义保证实体正义的实现是我们必须明确的目标，我们要为保安处分设计的程序必须符合正当程序原则，司法审查是正当程序的必然要求。将保安处分措施纳入司法审查程序，是劳动教养制度改革为保安处分措施立法设计不可突破的底线。保安处分的程序必须设计为公安机关办案审查，符合保安处分条件的，向法院提出请求，由法院经过司法审查程序，最后做出决定。在从公安机关办案到法院做出决定的整个程序过程中，必须保障拟给予保安处分的人享有自行辩护权，获得律师帮助权，获得上级救济权等程序性权利，以保障其实体权利不受侵犯。当然，保安处分期限届满，能否延长期限，以及不定期限处分的解除，也应当由法院采用司法审查程序做出决定。

综上所述，在我国构建保安处分制度的时机己经成熟，它既符合我国国情，又符合国际立法潮流。我们应在总结过去的经验教训的基础上，大胆吸收、借鉴国外的成功经验.建立具有中国特色的保安处分制度的立法体系。

作者：黄岚