[案情]
2008年，汪某与电信公司某分公司签订了一份委托代理合同，约定从2008年1月至12月期间，由汪某代理电信公司经营管理某电信营业所业务，汪某每月按期缴费，一个月结算一次。前3个月汪某按规定缴纳了费用，但从4月开始到8月底，汪某利用职务便利，采取虚加银行缴款单回单联数字的手段实际骗取乐平电信分公司电信营业款11万余元。

[分歧]

电信公司工作人员骗取公司营业款是否构成贪污？

第一种意见认为，汪某构成贪污罪。理由：电信公司是国有公司，汪某作为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件。

第二种意见认为，汪某构成职务侵占罪。理由：电信公司不是国有公司，而是国有控股公司，所以汪某不属于刑法382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，他利用职务便利将本单位财产非法占为已有的行为，符合刑法271条职务侵占罪的构成要件。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

汪某不符合贪污罪的主体要件。刑法第382条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”贪污罪属于身份犯，身份与单位密不可分，它是身份产生的前提和基础之一。汪某的行为是否构成贪污，其关键就在于确认电信公司是否属于刑法382条规定的“国有公司”。

经查，中国电信股份有限公司系国有资本控股的上市公司。国有独资公司属于典型的国有公司，而对国有控股公司的定性，《公司法》并未作出明确规定。但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”、以及2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”可见司法解释对国有公司与国有控股公司从属性上是区别对待的。因此汪某不属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体资格，其行为构成职务侵占。

作者：乐平市人民法院 徐娇君