【内容摘要】：我国法院实行的是调审合一制度，该制度具有一定合理性，但在现实中却不断暴露出弊端。以往该方面的各种分析多停留于问题表面，本文中，笔者就尝试从纵向与横向两个角度研究调判关系实际状况，归结出诸多问题都源于该制度下的法官主体矛盾性。最后，立足我国现有司法资源，提出构建调与判相对分离制度的设想。
【关键词】：调判合一 自愿 程序 强制 主体矛盾

调解在我国的历史源远流长，从西周发源到明清臻于完善，跨度几千年，具有深厚的积淀与良好的传统，但是，随近现代西方法律制度的引进，如何在诉讼中恰当地处理调解与判决两者之间的关系也就现实地摆在了我们面前，一直困扰着我国法学界。建国后我国的诉讼调解经历的“热—冷—热”的过程，就明显地体现出我国法学界在调判关系上的矛盾心态与观点上的难求一致。在本文中，笔者就以近些年比较通行的观点为基础，结合我国的法律实践，对民事诉讼调判关系的相关问题进行一些探讨，以求对我国的民事诉讼调判关系有更为深入的了解，得出一些有益的观点。

我国民事诉讼调判制度概述

诉讼调解即法院调解制度，是指人民法院在审理和解决民事、经济纠纷等案件的过程中,由审判人员主持,本着自愿、合法的原则,对当事人之间的民事权益等争议,促成他们平等协商、达成协议、解决纠纷的法律制度。[石先钰：《法院调解制度的反思与完善》，华中师范大学学报(人文社会科学版), 2005年11月第44卷第6期.]法院调解在本质上是一种以合意为核心的解决纠纷的方式，自愿是其核心。其程序没有严格划分阶段和顺序，基本上由调解人和当事人自由选择而展开，并不必然建立在证据充分、事实清楚的基础之上，证明责任在调解中无足轻重。

判决是指法官严格依据程序法和实体法对当事人的民事纠纷进行解决的活动。判决的主体是法官，判决的核心是国家强制性力，判决的结果更多体现了国家的意志性，不管是审判程序的进行还是裁判结果的确定都是严格依据法律进行的，其不像调解那样具有灵活性和多样性，法院的判决结果具有一致性和稳定性。

在我国，根据民事诉讼法及相关文件规定，诉讼调解从调解的开始到结束,均由审判人员主持,从而使法院调解成为人民法院的一种审理活动[何文燕:《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》,法学,1997年第4期.]，亦即有的学者所称的“调审合一”。

二、对我国调审合一制度的评析

我国的调审合一制度的存在具有一定合理性，首先，现行的调判制度有利于法官提高办案效率，同一审判组织进行调解和判决，对整个案件的案情都比较了解，在调解不成时就可以及时作出判决；其次，现行的调判制度方便当事人进行诉讼。由于现行的调判组织是同一的，而且调解和判决可以在审判前、审判中和审判后进行任意的切换，不需要经过任何的程序限制，这就极大的方便了当事人进行诉讼。

但是，在长期的司法实践中，各种弊端也不断出现，比如调判制度职权主义浓厚，使调解的自愿原则难以实现、弱化了程序法对法官调解的约束,造成法官行为失范和审判活动无序[汪建华：《法院调解制度之评价与完善》，人民检察, 1999年9月.]、保密性差[李 浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，南京师大学报(社会科学版), 2002年7月第4期 . ]等等。以往在该方面的分析多停留于问题表面，不能找到结症所在，本文中，笔者就从我国调判关系的现实状况入手，尝试从中找出我国调判关系的根源性问题。

（一）我国调判关系实际状况

我国调判关系的实际状况可以从纵向与横向两个方向看待。

在纵向上也即历史上看，在建国后，我国的调判关系的状况大体可以分为以下三个阶段:

第一个阶段是法院调解地位显要阶段。这时期由“调解为主”向“着重调解”变化，较为片面地追求调解率，当时民事调解甚至呈现出的强迫调解的特色。

第二阶段，1991年修订的民事诉讼法将“着重调解”改为“自愿合法调解”，并确立了调解的自愿、合法与查明事实、分清是非原则。实践中对审判程序进行改革，加强规范化 而理论界也声讨“法官调解偏好”的现象，于是出现了重判决、轻调解的倾向。

第三阶段，2002年以来，实务界推起重兴法院调解的热潮，在2003年度全国高级法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行布置。[刘嵘:“树立司法为民思想，践行公正与效率主题记全国高级法院院长座谈会”，载《人民司法》2003年第9期.]肖扬院长在十届全国人大二次会议上的工作报告中指出要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”与此呼应，各地法院纷纷就法院调解的理论与实践进行了许多卓有成效的探索[例如东烟台市中级人民法制定《民亨诉讼调解工作规则》《民事诉讼调解工作实施则》《关于化调解案件审限管理的有关规定》、《诉讼调解工作考核办法》等规定,参见20()3年9月20日《人民法院报》。]。2004年,全国各级人民法院审结的各类民事案件中,诉讼调解结案1334792件,调解结案率31%,许多基层法院调解结案率达到70%以上，2007年1至9月，广东从化市市法院民事调解率达75.52%，同比上升21.75个百分点[中国广州政府网, WWW.GZ.GOV.CN（摘自2008.10.27）.]； 浙江青田法院温溪法庭2007年调解撤诉率达94.5％[丽水市中级人民法院网，（摘自2008.10.27）.]

可以看出，在纵向上我国法院调解与判决是此消彼涨，调两者都经历了：“热—冷—热”的发展过程，所以，在现象上我们可以归之为重判决轻调解与重调解轻判决两种形态。

在横向也即如今的现实调判关系上，上述我国纵向调判关系最后一阶段的数据中体现明显，仍然是以重判决轻调解为主体。但是，不可忽视的是，现在不少法院的调解率并不高，甚至明显下滑，一些法院的相关数据能明显地体现这一点。通州市人民法院兴仁法庭，2007年5月调解率同比下降8.4%，平潮法庭2007年5月调解率同比下降3.5%， 2007年6月调解率同比下降13.3%，[中国通州网, WWW.TONGZHOU.GOV.CN，（摘自2008.10.27）.]据统计，重庆南川法院2006、2007两年的调撤率也由56%下降到49%，[法律教育网,www.chinalawedu.com,(摘自2008.10.27）.

]这意味着一部分法院其实是调解轻于判决。所以，就现实而言我们仍然可以分成重判轻调或重调轻判两种现象进行分别分析。

（二）对我国现实调判关系的分析

笔者查阅了相关资料并与基层办案人员进行了多次交流，仔细分析起来，认为之所以会在横纵方向都出现重调解轻判决现象，有如下几点原因：

1．历史上曾经的轻调解重判决，这主要体现在上述“热-冷”过程的第二阶段的“冷”上，就当时的情形来看，重判决主要在于人们意识上比较强调民事判决的作用，实践中又在进行实现审判程序的规范化运作为重点的改革，因而必然限制随意性较强的调解使用。当时理论界对“法官调解偏好”展开了批评，一度认为调解就是“和稀泥”，不利于法治社会的建立，所以轻调解重判决。

2．就如今调判关系中之所以轻调解重判决，原因之一就在于调解虽然具有不可上诉等优势，实际操作却极不容易。于我国现状而言，民众的诉讼意识依然不高 ，起诉到法院的纠纷大多已是双方当事人都难以接受对方的条件下不得已而为之的举动，所以，要严格依照合意原则进行调解，难度不小，需要法官对当事人双方进行细致深入的思想工作，而且一旦调解失败，就将前功尽弃，只有重新进入判决，相对判决程序的不可逆转性优势，不少法官就会采取轻调解重判决的态度。

3．在现实中轻调解重判决，原因还在于调解涉及到了诉讼费的退还问题。国务院《诉讼费用交纳办法》于2007年4月1日实施后，调解结案收费降低。调解对法官而言在调解成功后必须退还诉讼费的一半，这就可能会因为退费而产生相关手续繁琐的问题，更重要的是，我国法院的经费大多是以收定支，退得越多，经费越少，所以法院在该方面难免就会顾虑再三。

而对于重调解轻判决，我们通过分析可以发现有以下原因。

1．在历史上调解是两度兴盛，一直延续至今，在建国后的第一度兴盛，主要是毛泽东时代，当时的矛盾被分为“外部矛盾”和“人民内部矛盾”。前一种矛盾被认为必须经过斗争才能解决；后一种则应和平解决，尤其要依靠调解的方式达至和解。因此这一时期法院主要是通过调解来解决民事纠纷而很少判决。1982年《民事诉讼法（试行）依然延续了毛泽东时代的重调解轻判决的司法制度。其中第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”所以调解在建国后一度兴盛。

2．在我国的如今法律实践中是调解的第二度兴盛，原因有三：其一，我国的法官具有双重身份，既是裁判员又是调解员，而适用调解具有程序限制较少、不用制作判决书等便利，所以多数法官倾向于选择调解，力图快速、省力地结案；其二，我国调解的第三次兴盛虽然是在实务界首先兴起，但是最高法院的相关会议精神及措施在实际上起了极大的作用，全国各地法院都纷纷提倡调解以跟进，很多地方法院大力展开调解技巧比赛，甚至一些地方出现了以调解率论政绩的现象。所以，很多法官在诉讼过程中优先选择调解；其三，由于我国建立了错案追究制,并且将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力,在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说,尽量说服当事人接受调解以达成调解协议,甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。

（三）我国调判关系的根源性问题

在以上分析中可以看出，不管是重调解轻判决还是重判决轻调解，其变化主要都在于主审法官基于自身方便或相关利益的取舍而进行的选择，其影响因素有自身办案方便的考量，也有外部的会议精神、政策的号召。但是，判决是以事实为基础，严格依照法律实现公平公正，调解则是基于双方当事人的合意。我们现实的调判关系中看到的却既不完全在于对公平公正法律理念的秉承，也不是对双方当事人意愿的尊重，在现象上或者调解判决化或者判决调解化，随主审法官意愿而随意变动，呈现出一种不正常状态，背离了调与判两种解决机制的本质原则。所以，我国调判关系之所以会出现两种不同的不正常表现，其根本原因就在于其法官兼有了两个不具兼容性的身份，也即在于我国的调判合一制度造成了法官的主体矛盾性。所以，我们要真正解决调判关系中的问题，必然无可回避地要在改变法官主体矛盾性上采取合理的措施。

三、完善我国调判关系相关制度的构想

对我国调判关系中的不当之处的探讨其实由来已久，在解决途径方面认可度较高的就是调判分离，这是外国通行的做法。但是，调判分离的首要前提就是相关人手的大量增加，因为，调与判分由两个法官处理，需在主审法官之外另设调解法官，而在我国，调解主要存在的基层法院审判人员极度缺乏，所以，调判分离对我们而言难以实现。在本文中，笔者就试图探讨一种切合我国实际的途径，极尽可能地解决好调判矛盾。 立足于现实状况，我们就有必要审视案件在法院的经手情况。一般而言，在法律实践中，案件经原告起诉到法院后，先是由立案审查人员进行审查，确定是否受理，其后转入承办法官手中直至判决。也就是说，在法院案件一般有两个主经手人，一是立案受理的审理法官，二是裁判的主审法官，以前的调解一般是由主审法官主持，如今，我们要试图调判分离，却局限于现有人手的不足，在这种情况下，比较切合实际的做法是，虽然无法真正的另立调解法官，但我们可以尝试确定一部分案件由立案受理的法官来主持进行。

这样处理是具有可行性，是适合调解的处理原则的。民事诉讼调解的达成最终取决于纠纷主体合意，并不必然建立在证据充分、事实清楚的基础之上，所以，民事诉讼调解对于调解主持人员而言实体与程序的要求并不高，只要能严格按照法律，遵循一定的原则即可，立案法官足可胜任。

这样实行的话，其优势也非常明显，前述调判合一的弊端在这里都能很大程度的予以缓解。调解人员与审判人员不再同一，主体上的矛盾不再存在，程序方面，在主审法官启动相应程序之前进行调解，使程序上的混杂现象也得到了很好的解决。如此一来，调解的保密性与自愿性就有了保障，毕竟，主审法官不再涉足调解，无法对其施加影响，也无从了解调解具体情况了。相反，在案件交入主审法官手中之后，法官只能一心一意地依法进行审理的相关活动，不可能再出现调解导致法官行为失范与审判活动无序的现象。

但是，采取这样的办法必须对相应的程序作出相应的修改。笔者在这里认为可以作出如下改进：

第一，将调解明确地限定在立案审理阶段，若当事人不愿接受调解，进入主审法官的处理阶段将不再适用调解。在这其中，必须充分保证当事人的自愿选择权，必须在决定立案受理之后在相应文书上写明其具有的调解选择权，而且载明法院行使调解权的期及不愿调解的后果。这其实就是在我国台湾地区实施已久的诉前调解制度，在现实中已证明是切实可行的。

第二，为了保障立案审查法官的调解，必须在以前的审查期限上做相应的改变，期限的改变在这里必须一分为二地处理，其一，是当事人愿意接受调解的期限，在这种情况下，以前的期限肯定是不足的，就必须给以相应的延长；其二，假如当事人不愿接受调解，那在向其讲明在主审法官手中不再调解的后果后，按照以前的期限进人主审法官的审理相关活动。

当然，我国的调判关系出现一系列问题的原因多样，解决的途径也应当是多方位的，比如就调解而言，就必须在原有空泛的原则性规定之下制定具有实际操作性、合理性的规则，明确地规定调解主持者的相应规范，对调解当事人的自愿选择权，调节的保密性予以明文规定等等。但是，本文由于篇幅有限，就不一一论述，只在根源性问题上作相应的挖掘，以求抛砖引玉之效果。
 
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石先钰：《法院调解制度的反思与完善》，华中师范大学学报(人文社会科学版), 2005年11月第44卷第6期.

何文燕:《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》,法学,1997年第4期.

汪建华：《法院调解制度之评价与完善》，人民检察, 1999年9月.

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刘嵘:“树立司法为民思想，践行公正与效率主题记全国高级法院院长座谈会”，载《人民司法》2003年第9期.

例如东烟台市中级人民法制定《民亨诉讼调解工作规则》《民事诉讼调解工作实施则》《关于化调解案件审限管理的有关规定》、《诉讼调解工作考核办法》等规定,参见20()3年9月20日《人民法院报》。

中国广州政府网, WWW.GZ.GOV.CN（摘自2008.10.27）.

丽水市中级人民法院网，（摘自2008.10.27）.

中国通州网, WWW.TONGZHOU.GOV.CN，（摘自2008.10.27）.

法律教育网,www.chinalawedu.com,(摘自2008.10.27）.

作者：肖刚