书证真实性规则研究
发布日期：2004-05-24 文章来源： 互联网
书证证据规则是由书证的本质和特征决定的，同时又服务于书证证明规则。证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则，其核心问题是证据的可采性问题。不论从理论上还是从立法上看，我国对证据规则的研究仍然非常薄弱。从总体上看，我国的证据规则缺乏体系性，立法规定过于粗疏，证据规则缺乏完备性与明确性。外国特别是英美法系国家的证据规则相当发达。总体而言，英美法强调证据能力规则的设置，证据可采性规则庞大；大陆法在处理这个问题的效果不及英美法彻底。但可以通过影响证据能力的因素的分析发现二者的共同规律和发展趋势。英美法系偏重于法定主义，这同其陪审团的传统、诉讼模式采取当事人主义有关。大陆法系倾向于裁量主义，缘于职权主义的诉讼模式。我国审判方式改革倾向于当事人主义的情况下，应该在两者之间进行利弊利益权衡。书证特有的特出的证据规则大致包括两个方面，一方面是“书证真实规则”，一方面是“最佳证据规则”。鉴于此，笔者拟对有关书证真实性规则的几个问题加以探讨，求教于大家。
一、书证真实性规则的必要
书证的形式上的证据力与事实上的证据力明确分开，这是书证的一大特点。书证的证据力判断须经两个阶段。首先，应认定文书不是伪造，而是真正成立。其次，应当认定该人的思想在何种程度上对待证事实的证明有所作用 .即第一是形式上的证据力问题，第二是事实上的证据力问题。形式上的证据力与事实上的证据力在其他证据方法中很少加以分开区别。
书证的证据意义取决于其真实性。因而，通常需要针对真实性的问题提出证据，供法官考虑。换句话说，书证只有当其真实性被确定后方可作为证据使用。关于书证真实性规则必要性各国法律都有规定。意大利《民事诉讼法》215条216条219条220条221条 ；意大利《民法典》2716条 ； 奥地利《民事诉讼法》296条310条312条 313条314条315条 ； 日本《民事诉讼法》229条230条 ； 韩国《民事诉讼法》330条331条332条334条； 巴西《民事诉讼法》372条386条 ； 法国《民事诉讼法》287条288条290条291条292条295条 ； 德国《民事诉讼法》419条441条442条 ；澳门地区《民事诉讼法》359条471条 ； 我国台湾地区《民事诉讼法》359条360条；美国《加州证据法典》1415条1416条1417条1418条 ；加拿大《证据法》8条 ； 菲律宾《证据规则》132第23条。 从本文以上归纳的条文数量可以看出，各国多比较重视书证真实性规则。各国用如此多的条文来规定书证真实性规则原因是不一样的。英美法系国家在诉讼中采取陪审团制度，首先要向法官证明书证的真实性，这是初始步骤，然后再由法官予以考虑提交评审团加以认定。这样可以避免出现误导陪审团的情况。大陆法系虽然没有上述情况，但是书证的形式上的证据力与事实上的证据力明确分开的特点使得各国没有理由不对书证真实性作出规定。我国在大多数法官的素质比较低下的情况，更应对书证真实性作出规定。我国的民事诉讼虽然进行了一定程度的变革，但在长期以来 “超职权主义”诉讼模式的影响下，法官的强职权以及擅断仍是一个严重的大问题。书证真实性规则的立法阙如，书证的识别以及运用规则全部委于法官的自由裁量，这就不乏存在自由擅断的一面。况且由于实务中很多法官素质低下，忽视书证的形式证明力，而片面的考虑书证的实质证明力。因此对书证的真实性规则单独研究加以规定完全有必要。
二、书证真实性基本原则
书证真实规则与书证的勘验不同，在此仅指原作者的证明。书证可采性的先决条件，首先必须证明书证的原作者就是此人。例如，一份原始书面合同在形式要件上体现在合同上的签名和印章均系双方当事人所签注、遗留的原始痕迹。这种原始的签注或痕迹是法律上对合同在形式上存在真实性的一种要求。书证在形式上的真实性于证据法上具有重要意义，因为，人们往往按照逻辑习惯和日常情理从合同在形式上具有真实性上据以推定合同的内容具有真实性，除非有相反的证据产生足以反证的效力时为止。
根据《民诉证据规定》第50条：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”这里所涉及的“质证”，就是证据辩论主义的一种庭审方式，对书证的真实性进行质证，既涉及到对书证的形式要件提出质疑，也涉及到对书证的实质要件提出质疑。在审判实务上，由于双方当事人在许多情形下对于案件事实的发生最为了解，如果双方当事人为了证明特定的权利义务关系是如何发生的，而都提供了一些书证的复制件，但是，双方当事人对于对方提供的这些书证复制件在形式要件：并不存在争议，法官在审判上就应该视其为真实，而不得采取依职权干预的方式要求当事人必须提供有关书证的原始件。反之，即使当事人向法院提供了经法院核对无异的书证复制件，那么在质证过程中，相对一方当事人亦可以该书证上的签名或者印章有瑕疵为由，要求提供书证复制件的一方当事人提供书证的原始件，以便通过申请法院对此进行鉴定来确定其形式要件上真实性。可见，在审判上，一方当事人是否能够以提供书证的复制件来达到其证明的目的，在相当程度上取决于对方当事人就这种书证在形式要件上的质证态度，而不能够、也不应当取决于法院对该种证据在形式要件上的态度，这是由证据的辩论主义所决定的。另外，证据辩沦主义是法官产生自由心证以便形成内心确信的前提与基础。
三、真实性与事实的区别
真实性与事实是有本质区别的。必须明确，书证真实性的显示并不一定是其中包含的事实显示。比如一封信可能确是某个特定的当事人所写，但其内容可能都是假的。从反面讲，书证真实性与刑法上的伪造证据是不同的。也就是，该证据即使是伪造的，如被认定为是原作者所作时，也应认定为书证真实成立。
四、真实性证明的方法
书证真实性的证明是一种辅助事实。书证真实性的证明，可以使用证人，也可以对该书证的笔迹加以勘验核对。美国联邦证据规则列举了十项鉴识或辨认的实例，包括：（1）知情人的证言；（2）关于笔迹的非专家意见；（3）审理者或专家证人所作的对比；（4）独特的特征以及诸如此类；（5）声音辨认；（6）电话交谈；（7）公共记录或者报告；（8）陈旧文件或者资料汇编；（9）程序或者系统；（10）规则规定的方法。当然规则同时也指出，并非是说鉴识或辨认的方法仅局限于此。对以上方法进行分析总结，可以将其归纳为三类：用直接证据证明，如上述的第一款；用间接证据来证明，如上述的第二款和第三款；依据法律规则的规定，一些文书本身可分出真伪，或设定出真实性的先决条件，如上述的第四款、第七款、第八款、第九款和第十款。法国《民事诉讼法》287条到292条，德国《民事诉讼法》441条442条，日本《民事诉讼法》229条主要规定了对照笔迹或印迹的方法。当然其他方法没有明确规定并不意味着不可以使用。
五、推定在证明真实性中的应用
有关书证的形式上证据力的认定，或多或少都存在推定。而推定的分类 “形形色色”。在英国，律师界一般把推定分为三类：不可反驳的法律推定、可通过证据加以反驳的法律推定、仅仅是推断的事实推定， 而英国有的学者则认为推定可分为两类：一是依据法律必须进行的推定，直到被反证推翻；二是从其他已被证实或承认的事实中得出推定事实。 很多学者习惯根据推定的效力把推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定。其中不可反驳的推定主要是指法律上的推定关于这种分类，理论界存有不同意见，现在的倾向性意见认为“不可反驳的推定”不是推定。美国学者认为这种推定经常被称为结论性推定，实际上它并非推定，因为它确立了一项实体性规则，这种推定的决定性基础事实与推定事实之间不具有法律上的关联性。台湾学者李学灯认为，所谓法律上的决定性推定，“成为法律拟制的推定，实无推定的性质”。 其实笔者认为只要是推定都应是可以反驳的，可反驳性是推定的固有特性之一，所谓的不可反驳的推定本质上并不是推定，而是一种法律拟制。这一点对于研究推定至关重要。通过以上分析本文在此所指的是事实推定，可反驳的推定。
一般来讲，公文书证推定为真实成立。美国联邦证据规则在规则902中共列举了10款（1）加盖公章的国内公文；（2）未加盖公章的国内公文；（3）外国公文；（4）经证实的公共记录的副本；（5）官方出版物；（6）报纸和期刊；（7）商品标志以及诸如此类；（8）确认的文件；（9）商业票据与相关文件；（10）依据国会立法所作的推定。如果对该认定有争议时相对方必须提出反证。法院也可依职权向有关机关核实。 19世纪上半叶，英国人斯蒂芬起草的《印度证据法》，在书证一章就各种文书的推定作了规定。德国《民事诉讼法》437条438条分别对本国和外国的公文书的真实性的推定作了规定，同样奥地利《民事诉讼法》310条、瑞士《民法典》和日本《民事诉讼法》228条也作了类似的规定。
反之，推定的使用在私文书证的真实性证明过程中比公文书证真实性证明要少。私文书证真实性的推定各国或地区的立法例体现以下几种情况：第一，有的立法例规定，对于由制作人签名的私文书，具有完全的证明力，如德国、奥地利、韩国、我国台湾地区、日本的立法例。第二，有的立法例规定，对于由制作人签名或按指印，仅法定机关或公证的私文书，具有完全的证明力，如德国、意大利、奥地利、巴西的立法例。第三，有的立法例规定，私文书有其本人或其代理人签名或印章时，推定为真实，如韩国、我国台湾地区、日本的立法例。第四，有的立法例规定，书证真实性在当事人之间不存在争执，具有完全的证明力，如我国台湾地区、加拿大的立法例。第五，有的立法例规定，在当事人提出真实性异议之前，如私文书被确认为出自制作人之手或经依法确认，具有完全的证明力，如意大利的立法例。总结起来各国普遍的做法是，对书证真实性加以证明可以分为这么两种情况：书证真实性在当事人之间不存在争执，即对方在答复一方明示或默示的要求承认文书的通知时表示了自认 ；书证真实性在当事人之间存在争执，但应负证明责任的当事人对其真实性加以证明。具体的讲，双方当事人对于对方提供的这些书证真实性，并不存在争议，法官在审判上就应该视其为真实，而不得采取依职权干预的方式要求当事人必须提供有关书证真实性的证明。反之，即使当事人向法院提供了经法院核对无异的书证，那么在质证过程中，相对一方当事人亦可以该书证上的签名或者印章有瑕疵为由，要求提供书证的一方当事人提供书证的真实性证明，以便通过申请法院对此进行鉴定来确定其形式要件上真实性。可见，出现这种情况是由证据的辩论主义所决定的。
20年以上的书证 ，经适当的场合下保管，推定为真实的。 摩根教授认为“其结果亦即产生真正之推定” . 这种规定的理由认为运用通常的证明方法来证明比较困难，很难找到见证人或制作人的笔迹。从久远的时间和适当的环境进行推理，书证的真实性的盖然性就比较高。因为在久远的年代为遥远的将来获利而伪造书证是难以想象的。我国司法实务中，也有必要承认存在时间较长、具有适当保管场合的书证具有形式证明力。
