律师代理海上污染损害赔偿案件业务指引（2006）
(2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)
前   言
海洋为人类提供了大量资源，但同时也在承受被污染和损害的侵害。在海洋环境保护中，防止和治理污染是两个重要的课题，而其中治理污染就包括了污染事故的处理和处罚。
通常海洋污染事件的发生具有很强的时间性、流动性，一旦污染发生，则会在海上形成二次污染源。来自船舶本身的污染物质不断释放，及污染物与海水结合的扩散，加之海域的辽阔与监视手段的限制，要在第一时间取得海洋污染证据并控制污染变得极其困难，加之存在不同污染物种，第一现场和第一手证据在以往是几乎没有的。就是有，也难确定真正的损害程度，即具有量化上的困难。这就需要依赖一些常规的检测、监测手段和数据、模型来推论损害程度。为便于律师代理此类案件，特制订本指引，供在实务中参考使用。
 
第一章  委托人及其委托关系的建立
 
1.1 行政主管机关为委托人
1.1.1 在海上污染损害案件中，行政主管机关可以作为独立主体出现。
　   行政主管机关主张权利的，可以独立委托律师并给予授权。若有二个以上行政主管机关的，则应分别订立授权委托书，授权委托书应明确委托的具体事项和授权权限。
1.1.2 行政主管机关因行政职能的不同，在海上污染案件，有时会有几个行政主管机关介入，故要视海上污染案件的种类、性质、后果来决定。目前，我国在一起海洋环境污染案件处理中，主要有以下几个部门参与：
1.1.2.1 国家环境保护总局，对全国海洋环境保护工作实施指导、协调、和监督。
1.1.2.2 海事局，管理商业船舶、其他船舶、海上沉船事件、海上船舶碰撞事故所造成的污染事故的调查处理。
1.1.2.3渔政局，管理因海上污染案件对国家渔业水域资源、渔港污染损害的调查、处理。对海洋水产品的监督和监管，渔业市场的监管。对渔业水域的污染损失主要为国家渔业资源的损害，分为天然资源，增殖放流资源的损害，渔业作业场所（养殖区、潮间带、滩涂等）自然资源（鱼类、贝类、藻类和野生水生动植物类）的损害。
1.1.2.4 渔港监督局，对渔业船舶、渔港、渔业水域的行政管理，包括渔业运输船舶，渔业捕捞船舶的管理。对此类造成的或受侵害的污染案件进行调查、处理。
1.1.2.5国家海洋局，对海洋环境、水体、大气、海洋底栖物的调查、监测、监管、评价和科学研究该部分职能也由地方环保局行使。
1.1.3 在确定委托关系时，应针对不同的行政管辖职能及部门归类与之订立具体的委托事项，不同情况应予以区别对待。但需要注意的是，行政主管机关的管理应具有独立的行政职责或上级主管机关的授权委托。
1.1.4 基于绝大部分的污染事故的发生来源于船舶方面，因此有关调查、取证、法律依据、索赔依据，主要集中于国家海事局、渔政局、海洋局这些职能部门。
1.2 民事索赔主体为委托人
1.2.1 作为民事索赔主体，此类委托人主体资格审定主要依是否持有政府发放的各种经营资格证书或许可证，主要有：
1.2.2渔业生产者（渔民）：
捕捞按作业种类可分为：拖网：单拖、对拖；流网；拖虾（桁拖）张网：定置张网、流动（抛碇）张网、帆张网；
1.2.3养殖业者，海洋水域养殖、滩涂养殖、礁岩（石）养殖、苗种养殖；
1.2.4采摘业者，以天然贝类、水生动植物为捕捞对象；
1.2.5水产加工业者，以海洋水产品为加工对象的生产者，需要有生产经营许可证（营业执照）；
1.2.6种植业者，此类索赔者主要指以滩涂种植为业的受害者。
1.3 上述索赔者必须持有（采摘业除外）：
1.3.1渔业船舶所有权证书；
1.3.2渔业船舶国籍证书；
1.3.3渔业船舶登记书；
1.3.4渔业船舶航行签证簿；
1.3.5渔业船舶检验证书；
1.3.6渔业船舶出海户口簿，出海船民证；
1.3.7渔业船舶捕捞许可证、年度资源费缴费凭证；
1.3.8出海船舶边防登记簿；
1.3.9海域使用许可证；
1.3.10水产养殖许可证。
1.4其他索赔主体：
1.4.1 船舶建造(修理)厂、公司；
1.4.2 港口码头公司；
1.4.3 旅游服务业者、娱乐业者。
提请注意：
A．  尽管有上述的区别，但在我国仍存在着一种特殊的海洋环境污染调查和索赔的方式，即一旦海洋环境污染案件发生后，通常会由一个主管机关牵头，负责主持调查、联络、协调、分工。因此在涉及众多行政部门时会因同一海洋环境污染事故造成的损害结果的不同，而有不同的主管机关参与/负责处理。
B．区别不同部门的职能，以确定何部门可以作出何种处罚、索赔何种费用和损失。同样，渔业生产者（渔民）的索赔也有类似问题，从事不同的渔业生产，其索赔的内容应是不相同的，主要以捕捞许可证上核定的作业方式来确定其索赔资格、索赔内容等。
1.5 在确定民事索赔主体的基础上，确定委托代理关系，并订立相应的委托代理合同，具体请参见本会制定的《上海市律师协会法律服务委托协议指引》。
 
第二章       主要适用和参阅的法律
 
对于海上污染案件，目前我们主要能适用的法律、国际公约、法规和规章有：
2.1 国际公约：
    《联合国海洋公约》；
《经1978年议定书修订的1973年国际防止船舶造成污染公约》（MARPOL 73/78）及修正案；
《1969年国际油污损害民事责任公约》及其议定书（1992、1976）；
《设立油污损害赔偿基金国际公约》（1972年）及1992年议定书；
《油轮所有人自愿承担油污责任协定》（1978年）；
《1969年国际干预公海油污事故公约》；
《1973年国际干预公海非油类物质污染议定书》及修正案  ；
《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》（1995年修订）；
《燃油污染损害责任国际公约》（BC公约，未生效）；
《关于海上运输有毒有害物质的责任和损害赔偿国际公约》（HNS公约，未生效）等。
2.2 法律、法规：
《中华人民共和国宪法》；
《中华人民共和国民法通则》；
《中华人民共和国海洋环境保护法》；
《中华人民共和国领海及毗连区法》；
《中华人民共和国海上交通安全法》；
《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》；
《中华人民共和国海商法》；
《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；
《中华人民共和国环境保护法》；
《中华人民共和国大气污染防治法》；
《中华人民共和国海域使用管理法》；
《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；
《中华人民共和国渔业法》；
《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》；
《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》；
《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》；
《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》；
《中华人民共和国打捞沉船管理办法》；
《中华人民共和国渔业法实施细则》；
《中华人民共和国水生动植物自然保护区管理办法》；
《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》；
《中华人民共和国农业部渔业水域污染事故调查处理程序规定》；
《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》；
《中华人民共和国农业部渔业行政处罚规定》；
《海水水质标准》（GB2735-94）；
《海水鱼类卫生标准》（GB2733-1994）；
《海水贝类卫生标准》（GB2744-1996）；
《头足类海产品卫生标准》（GB2735-1994）；
《淡水鱼类卫生标准》（GB2736-1994）；
《防止拆船污染环境管理条例》。
2．3规章，是指由地方政府或国务院所属部门制定的有关条例、规章。由于数量比
较多，不一一例举。但在使用该些法规时须注意上位法与下位法、一般法与特别
法之间的关系。
 
第三章 污染事故处理及损失项目
 
3.1 污染事故处置工作程序：
3.1.1海事局：
3.1.1.1 接事故报告后，核实事故的时间、地点、船名、船舶状态，有无污染发生，污染物的品名、特性；
3.1.1.2 启动应急计划，目前为《海上船舶溢油应急计划》，陆上事故可能影响海域的，则启动陆上化学品援救预案；
 
3.1.1.3 日常巡逻人员、船艇抵现场，布置警戒区域，现场勘验、监视、检测；
3.1.1.4 启动应急联络网，通知应急计划相关部门应急准备；
3.1.1.5 对污染事故的初步评估，应急反应、对策；
3.1.1.6 控制与清污方案，针对污染范围，海洋及污染物的基本理化性质；
3.1.1.7 对污染事故的进一步评估；
3.1.1.8 应急计划部门，各单位按照各自工作职责、分配开展工作；
3.1.1.9 应急设备、器材、防污船舶及人员投入清污；
3.1.1.10 回收污染物、废弃物及处置；
3.1.1.11 调查取证和记录，索赔取证和清污费用登记表、人员的投入量、设备的使用量；
3.1.1.12 污染损害场所的恢复建议。
注：在海事局牵头处置污染事故中，海洋环境保护部门、渔政局等都是应急计划联络网中的成员，该些部门亦有一套相应的应急计划。
3.1.2 海洋局，主要进行现场勘验，即对现场污染状况的勘察、描述，包括：
3.1.2.1 取样，水体，不同层次的水样，大气检测、监测；底栖物、泥土取样的检测和监测；
3.1.2.2 海况，各种数据的采集，包括水流、水温、风向、风速、潮汐等，标本的采集（包括死体、活体）；
3.1.2.3 发现油污的，则采集油膜厚度及其变化趋势；
3.1.2.4 实验分析，对采集样本进行实验分析；依据样本作污染损害程度的模型实验（包括风力模型和扩散模型）；对生物影响的实验（包括：动物、植物、人体损害程度的评价），主要是毒理性实验；
3.1.2.5 对人体污染损害的监测、分析；
3.1.2.6 短期、中期、长期监测方案；
3.1.2.7 调查费用、试验费用、监测费用及人员送检费用的测定与汇总；
3.1.2.8 对环境损害及修复的评估报告。
3.1.3   渔政局:
3.1.3.1 接报告后按工作预案开展工作；
3.1.3.2 进行现场勘验，包括滩涂和海洋；
3.1.3.3 现场水体取样，包括水体的上、中、下层，和各种水产品（鱼类、贝类、藻类）的取样；
3.1.3.4 水产品销售渠道和流向的跟踪以及制控，一旦发现受污染水产品类流向/可能流向销售市场，应立即展开此项工作；
 
3.1.3.5 实际分析，包括污染物及污染水体对水产品（各种不同种类）的损害；污染物的理化性，评价对渔业水域的影响；污染物的毒理性实验，检测其对水生物的毒性及影响以及对人体的影响（食物链问题）；
3.1.3.6 对水产品市场销售，水产品的可食用性分析；
3.1.3.7 国家资源的损害。
3.1.4 渔民（渔业生产者的索赔）:
当发生、发现海洋渔业水域环境污染时应及时向渔政渔港监督管理机构报告：污染事故发生的时间 、地点、四边界（污染水域所处的地域位置或者经纬度）、受损水体类型（海域、海岸或滩涂等）以及当时的气候、水文情况（如暴雨、气温突变以及死鱼前各种异常情况等）；提供有关初步证据，即有关实物：污染物、水样、鱼、虾、蟹、贝、藻类、网具、网箱。
3.2 海洋污染的主要损害项目
因海洋环境受到污染而导致生态资源、水产资源、游旅资源的直接损害和损失主要有：
3.2.1 海洋环境本体受到损害，如水体、大气、底质、潮间带、湿地等；
3.2.2 海洋生物，如动物、植物、鱼、虾、蟹、贝、藻类，浮游生物等；
3.2.3 直接引起的清污费用，检测、监测防污，调查费用，试验费用，防污费用；
3.2.4 其他项目，如旅游、服务、观赏、鸟类等损害。
 
第四章   证据材料
 
海洋污染案件证据材料最大难度在于证据材料的收集和证据形式。一般分为事实证据与损失证据。前者主要集中在行政机关，由其收集，后者由各索赔主体提供。
4.1 主管机关防污、清污、监护费用，在海洋环境污染事件发生后，作为行政主管机关的海事局、渔政局、海洋局等，具有防止污染事件的扩大和及时清除污染物的管理职能，由此所发生的费用，可以向污染事故的责任者提出索赔。
4.1.1主要证据内容，包括：
4.1.1.1 船舶、车辆、设备、物品、器材的征用、调拨、租借、购买费用凭证；
4.1.1.2 船舶、车辆、设备、物品、器材的使用、消耗的数量、使用的时间和范围的凭证；
4.1.1.3 人员投入，包括人数、工时、安保、身体体检的凭证；
4.1.1.4 第三方费用，包括设备、人员等；
4.1.1.5 处理物的处理，包括废弃物处理、设备清理。
4.1.2 证据形式有：命令（通知）、征用令、物品出库单和调拨单、发票（收据）租借合同等。
4.1.3 清污（基本同上）。
4.1.4 证据收集及表现形式，主要有：接警报告记录、应急计划启动命令、各种使用物品的命令、出库单、调拨单和发票，运输车辆的具体使用命令和情况记录，各种船舶的使用情况（包括：航海日志、车钟令簿等），各种辅助设备的使用情况等。

 
4.2 民事索赔的证据材料
4.2.1提交的污染事故报告书，主要包括下列内容：
4.2.1.1污染现场地点、区域、位置（经纬度）；
4.2.1.2污染海域的照片、实物、鱼体；
4.2.1.3水产品的种类、规格、食用规格；
4.2.1.4海滩使用许可证、捕捞许可证；
4.2.1.5生产、作业统计报表/销售记录；
4.2.1.6销售市场水产品价格，事故前后价格表或同类水产品相近地区的价格表；
4.2.1.7受污染水产品的数量，包括死亡的和不可食用的情况；
4.2.1.8受污染海域的生产周期依据；
4.2.1.9恢复生产的周期依据；
4.2.1.10清污、防污费用清单。
（注：其中有些内容和证据，可以在以后的索赔中收集和整理，提供）
4.3后期检测、监护费用，包括人员的身体健康检查费用。
 
第五章  鉴   定
  
    由于海洋环境污染主要是对生态资源、水产资源、游旅资源的损害，因此如何确定污染和损害的程度是非常重要的。而确定损害程度，鉴定是通常使用的方法，由专
业的、权威的独立第三者提出鉴定意见，更具有客观性和公正性。
5.1 实验、分析及相应报告
在海上污染损害索赔案中，损害事实、证据与索赔请求的证据链中，有一环节至关重要，即污染损害的连续性与损害结果的关联性，这就需要有一系列的科学实验加以佐证。作出的实验结论有的称污染损害评估报告，有的叫调查鉴定报告。污染损害鉴定已经成为损害索赔的主要证据材料。
5.1.1 气象报告——包括气象资料，海况；
5.1.2 污染物的物理、化学、生物上的影响，危害测试报告；
5.1.3 污染物的物理性——处置、存放、危险性控制、毒性、呼吸性及对人体、生物的反映；
5.1.4 污染物在生态系统中对不同海洋生物毒性影响及消除（自然、人工）方法，影响周期；
5.1.5 污染物对食物链的调查、试验、评估报告；
5.1.6 污染对渔业生态及资源的影响，包括恢复周期及人工、自然资源的影响与恢复；
5.1.7 人工对海洋生态的修复方案及费用；
上述实验、调查、分析、评估报告应有具体数据的对比，并与历年数据库的对比。
5.2 上述报告可以相互支持，共享试验、数据、评估结论。应注意，鉴定机构、鉴定人应符合国家的相应资格管理标准和要求，如环境监测部门、渔业调查鉴定机构等。
5.3 对不同种类鱼类的损害评估，分为对当年渔业资源的影响及渔业资源恢复周期三年至五年的影响评估。损害又可分自然资源的影响，人工增殖放流资源的损失。目前在我国及世界上污染扩散模式中油类扩散模型比较统一，但对其他海上运输中危险品的扩散模型则无更好办法，对生物的影响也没有一个统一的标准。原因为危险品种类越来越多，其化学性、物理性虽然较易定论，但其毒理性和损害对象、程度都需国家花费大量的人力、财务和时间才能定论。
5.4  对渔业资源损害的评估方法，有捕捞法、围养法、专家评估法等，在开阔的自然水域和海洋中，通常都用专家评估法，而专家评估法是以历年捕捞量来确定的，有着许多自然不定因素。如人工增殖放流资源的损失涉及到历年的回捕率的统计
5.5 信息、资料库的建立，上述索赔资料的收集和准备，还有赖于日常信息、资料库的建立，主要是为各种试验的基本参数选定而用，需要有长期的、稳定的纪录数据，以及参数选择的方法。
信息资料，主要涉及：风、流、水温、渔业资源量、渔业生产统计、海洋环境状况（年度公报）及相应的国家统计资料和数据。以上数据有的由国家公布、统计，有的由地方政府统计、公布。
 
第六章 证据材料归类
6.1 行政主管机关的费用
海事局、渔政局、海洋局、环保局依职权行使的防污、清污、检测、监测、治理等引发的各种费用，主要有：
6.1.1 人工费用（人员费用）
调查人员、防污专家、清除人员、监护人员、取样检测人员、样品分析人员、医护人员的费用；
6.1.2 船艇、飞机等费用，包含船艇、飞机的使用时间、使用记录、使用任务、计费依据、方法、收费标准（省级以上单位）和人员费用等；
 
6.1.3 设备、器材、物品及辅助工具（包括常备与特别购进），主要有设备的种类、型号、数量、使用时间与记录、计费标准、折旧率、消洗费用、检验费用、实验费；
6.1.4 污染物的处理费用，主要是指数量、方法、费用依据等；
6.1.5 参与人员的医护费用、健康检查费用，包括医护用品、营养保证、定期跟踪（定期检验）。
提示：以上费用存在二个大障碍
其一，常规支出是否应计入特别使用，缺少收费依据。这部分费用通常由财政统一支出的，可以索赔的似乎只有第三方的费用。
其二，行政部门收费依据此项为法律空白，或无或不明，且计费太低。
6.2 渔政局，此主要为国家资源保护的资源损失，有关国家资源损失的调查、取证、论证费用归入前述行政部门项目之中，可以直接索赔。
6.2.1 渔业资源损害的实验费用，受污染各种鱼类的实验，中长期影响实验，不可食用性实验。鱼类各种不同时期的，生长期的实验，污染扩散模式的试验：风洞模型、水流模型、二维扩散模型、三维扩散模型。
6.2.2 对不同种类鱼类的损害评估费用；
6.2.3对渔业资源损害评估的费用；
6.2.3 渔业资源恢复的费用，有鱼种的选定与投入，投入的时间（时限）等。
6.3  捕捞生产者
6.3.1 直接的捕捞损失，因受污染的水产品损失数——包括死亡的、不可食用的、受污染水产品的处理费用；
6.3.2 与历年同一鱼类、贝类、藻类捕捞的统计/净收益之差，以3年平均数为准，市场价格的变动数/平均价、差价；
6.3.3 防污、清污费用，包括：人工费用、物品费用、防护费用；
6.3.4 停止生产/养殖损失，以三年平均收益计，或以一个渔汛期计，或以同类型船舶、同种作业方式的平均收益差值计；
6.3.5 养殖业的生产恢复周期费用；
6.3.6 增殖放流部分的损失/资源费用等。
6.4 船舶建造(修理)厂、公司，港口码头公司
6.4.1 清污费用、人工费用等；
6.4.2 停工损失；
6.4.3 维持费用；
6.4.4 设备、材料替换费用；
6.4.5 对第三方的赔偿等。
6.5 旅游服务业者、娱乐业者
6.5.1 清污费用、人工费用等；
6.5.2 当期营业收入的损失；
6.5.3 维持费用；
6.5.4 设备、材料替换费用；
6.5.5 旅游资源损害的损失；
6.5.6 后期旅游人员减少的营业收入损失；
6.5.7 员工遣散费等。
 
第七章   法律上的几个问题
 
污染损害赔偿所涉及的面相当之广，在索赔主体、索赔范围、举证、诉讼程序、赔偿责任、赔偿金额上，除前面所述外，还将涉及下列问题，在处理此类案件时，应对下列问题予以一定的关注：
7.1 救助方索赔；
7.2 货物所有人索赔；
7.3 人身伤亡损害索赔；
7.4 共同海损理算；
7.5 船舶、船员安全管理、及公司安全管理；
7.6 保险；
7.7 代位权与代位求偿制度；
7.8 责任方的担保提供，担保的项目、兑现、金额，担保的法律适用、管辖等；
7.9 海事优先权等。
 
第八章 律师代理的工作须注意的问题
 
8.1 有效的建立委托关系，有利于掌握出动权和适时有效的采取法律措施。
8.2 索赔主体资格的审查，可以防止和避免无效索赔或索赔不当，不至于发生无法
挽回的损失。
8.3 索赔性质的确定，应根据不同的索赔主体，确定受损害的性质和索赔性质，以
此为基础整理和组织损失及索赔的内容和证据。
8.4 索赔项目的确定，根据索赔主体的性质和损害（损失）程度，确定具体的索赔
内容。
8.5 损失和损害证据的收集，主要包括：
8.5.1索赔主体方面的证据；
8.5.2加害方主体方面的证据；
8.5.3损失方面的证据；
8.5.4证据予以分类，形成比较完整的证据链和证据体系。
8.6 索赔及其提出，应确定被告名称及被告人数，诉因，如有多层法律关系存在的，
则应确定它们间的相互关系，判决的可执行性分析，担保的可靠性确定等。
8.7 公约和法律的研究，公约与法律、法律与法律、法律与规章、规章与规章之间的
矛盾及不一致，各公约、法律、法规在定义、表述上的不一致，需要进行专门的
研究，谨慎选择用词和用语。
8.8 法律措施的选择和使用，如何选择和使用法律措施，包括证据保全、诉前保全、诉讼保全、海事强制令等，均应慎重对待和有技巧地使用。
 
九、附  则
 
本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理海上污染损害赔偿案件方面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。