【案情】
王某系某事业单位职工，因其持有驾驶证，单位业务忙时便会安排其驾驶工程车，但没有固定司机。王某工作之余喜欢打牌，因为拖欠赌债被人追讨，遂产生将该工程车变卖还债的念头。今年3月的一天，王某来到单位准备将车开出时，在车库门口遇到该单位领导，便谎称其母亲搬家要借车，将车开出并作价10000元卖给他人，偿还赌债。后经鉴定，该工程车价值人民币22000元。

【分歧】

职工私卖单位工程车还赌债是否构成贪污？

第一种意见认为，王某构成贪污罪。王某对车辆具有管理、监督等职责，却利用职务之便，骗取单位的公车私自卖鱼他人，侵吞了公共财物。

第二种意见认为，王某构成职务侵占罪，王某系单位一般职工，对车辆不具备管理、监督等职责，但他利用单位领导赋予他临时司机的职务便利而骗取（谎称为母亲搬家用）对工程车的临时保管权，从而将该车非法占为已有，符合职务侵占罪的构成要件。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

王某不具有贪污罪的主体资格。根据最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）项“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，那些不具备职权内容的活动、技术服务工作一般不认为公务。本案中，王某是单位的正式职工，因他具有驾驶证，在忙的时候，园林公司会安排驾驶涉案的农用车，但该农用车无专职司机，平时王某也代表公司做些其他的工作。因此，王某驾驶工程车也是为公司完成一定工作任务时的行为，不具备职权内容的活动，对农用车也只有临时保管权，其不具有对该工程车（财物）的管理支配权，不属于从事公务，不具备贪污罪的主体资格。

王某利用了职务便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪（如盗窃罪）论处。本案中，涉案工程车无固定司机，因王某有驾驶执照，故他驾驶该车较多，王某同时做其他的业务性工作，车钥匙有时放在门卫处，有时王某将车钥匙放在车上，有时王某自己保管车钥匙，故王某只是涉案农用车的临时司机。该案中，王某利用单位领导赋予他临时司机的职务便利而骗取（谎称为母亲搬家用）对工程车的临时保管权，从而将该车非法占为已有，符合职务侵占罪的构成要件。

作者：抚州市中级人民法院 陈凤英